TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-001782

En fecha 14 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 008-1176 de fecha 6 de noviembre de 2008, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Moisés Guidón Gallego, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 8.579, actuando con el carácter de apoderado judicial del INSTITUTO METROPOLITANO DE URBANISMO TALLER CARACAS, organismo público creado mediante Ordenanza del Cabildo Metropolitano de fecha 7 de septiembre de 2005, modificada en fecha 8 de diciembre de 2006 y publicada en Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas, Extraordinario Nº 0057 de fecha 29 de diciembre de 2006, contra la Providencia Administrativa Nº P.A.N. 226-08 de fecha 28 de marzo de 2008, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL DISTRITO CAPITAL, MUNICIPIO LIBERTADOR.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 30 de octubre de 2008, por el abogado Moisés Guidón Gallego, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 23 de octubre de 2008, mediante la cual se declaró improcedente la acción de amparo constitucional interpuesta.
En fecha 17 de diciembre de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Analizadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 15 de octubre de 2008, el abogado Moisés Guidón Gallego, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Metropolitano de Urbanismo taller Caracas, interpuso el presente recurso contra la Resolución Administrativa Nº P.A.N. 226-08 de fecha 28 de marzo de 2008, dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador, en el procedimiento de calificación de despido y pago de salarios caídos que ante ella intentó la ciudadana Ligia Andreína Navas Soto, titular de la cédula de identidad Nº 9.640.470, que le fuere notificada en fecha 28 de abril de 2008.
Para fundamentar los hechos que justifican el presente recurso, indicó que los mismos se extraen de la propia Providencia Administrativa y, respecto al derecho, se fundamentó en los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, 47 y 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, 26, 49 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto señaló, que tanto el acto administrativo recurrido como el procedimiento administrativo, están viciados de nulidad absoluta, por cuanto “Consta de la propia Providencia impugnada y de las actas de (sic) Procedimiento Administrativo mencionado, que solicitamos al Tribunal se sirva recabar del Organismo Administrativo: Inspectoría del Trabajo ya identificada y que esta (sic) contenido en su expediente Nº 023-08-01-00190, que la citación o notificación del referido procedimiento a nuestro representado, tratándose como se trata el mismo de un Instituto Municipal Autónomo y adscrito a la Alcaldía Mayor de Caracas y creado por Ordenanza del Cabido Metropolitano …omissis… debió ser practicada mediante oficio al que se acompañara las copias certificadas de la demanda (solicitud) y todos sus anexos, como dispone el Artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal”.
Asimismo, estimó que también debió ser notificado el Alcalde Metropolitano de la interposición de la calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos y que además, una vez practicada la notificación o citación en la forma indicada, el Organismo Municipal correspondiente, tendría un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos para después de transcurridos, proceder por su representado, en el lapso legal a dar contestación a la solicitud de reenganche.
Seguidamente señaló, que en el procedimiento en cuestión, nada de lo expuesto sucedió, toda vez que su representado fue citada mediante cartel de la forma que indican los artículos 52 de la Ley Orgánica del Trabajo y 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como si la misma fuera o se tratara de una empresa privada y no de un organismo público municipal, que está amparado por las garantías, fueros y procedimientos especiales previstos en la ley y, que prela sobre las disposiciones procesales tanto de la Ley Orgánica del Trabajo como del Código Orgánico Procesal del Trabajo y del mismo Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, hizo alusión al artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que establece textualmente que la falta de citación o la citación practicada sin las formalidades consagradas en el referido artículo será causal de anulación, añadiendo que “(…) cosa que ha debido observar la Providencia Administrativa impugnada, que era evidente que en el referido Procedimiento Administrativo, sin ningún lugar a dudas existió una falta de citación o notificación de mí (sic) representada por no haber sido practicada la misma en la forma que determina el Artículo 155 mencionado y esta falta de citación se proyecta directamente en las normas constitucionales contenidas en los Artículos 26 y 49, que garantizan a mi defendida el debido proceso y especialmente su derecho a la Defensa y constituye una crasa violación a Tutela Judicial efectiva, por que (sic) al no haber sido citado o notificado mi representado en la forma que determina la ley especial que lo gobierna tratándose, repetimos, de un Ente Público Municipal, mal pudo ejercer éste su derecho a la defensa y obtener Tutela Judicial de sus derechos e intereses”.
Asimismo alegó, que al no haberse otorgado a su representado el lapso de cuarenta y cinco (45) días que prevé el artículo 155 citado, para después de transcurridos los mismos pudiera dar contestación a la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos constituye otra “crasa” violación al debido proceso y a la defensa.
También señaló que no constaba del expediente administrativo que se hubiere citado al Alcalde Metropolitano de la solicitud de calificación de despido, intentado por la ciudadana Ligia Andreína Navas Soto, a la luz del referido artículo 155.
De seguidas señaló que, “(…) la Providencia Administrativa impugnada en nulidad violó descaradamente lo dispuesto en el Artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. De acuerdo a este dispositivo que consagra el fuero especial de la Administración Municipal, sin menoscabo ni perjuicio del alegato de que mi representado no fue debidamente citado a la luz del Artículo 155 ejusdem … omissis… la no comparecencia de la misma al Acto de Contestación de la demanda, debió inexorablemente ser interpretada por el Juzgador Administrativo, como una CONTRADICCIÓN, ope lege, de la solicitud y por consiguiente a tenor de lo que dispone el Artículo 455 de la Ley Orgánica del Trabajo, tuvo que dar apertura al lapso de prueba de Procedimiento de Calificación de Despido, cosa que no se hizo, porque (ope lege) al haber sido rechazada la solicitud por mi representada, aunque no concurriera al acto de contestación, a la luz del citado dispositivo, se imponía la apertura del lapso probatorio y la no apertura de tal lapso constituyó otra crasa violación legal y constitucional a mi defendida en lo que concierne a su derecho a la Defensa, cosa que anula de raíz la Providencia impugnada como de todo el procedimiento Administrativo, por no haber acatado las disposiciones de la Ley que gobierna a la misma, que obviamente son de Orden Público”.
Añadió que en el presente caso, la Inspectoría “(…) de manera ilegal e inconstitucional (…)” dio a su representado un tratamiento como si fuera un ente privado o persona natural o jurídica regida por el derecho privado, al declarársele confesa ficta, estimando que ello constituye fuente de ilegalidades y causales de nulidad absoluta de la Providencia impugnada y del procedimiento administrativo de calificación de despido, agregando que al mismo tiempo se violaron los derechos y garantías constitucionales de su representada.
Por ello, estimó que la Inspectoría del Trabajo al momento de decidir, debió reponer la causa al estado de citarse o de notificarse al Instituto Metropolitano de Urbanismo, Taller Caracas, por medio de oficio o también debió ordenar la reposición de la causa al estado de abrirse el procedimiento a pruebas, “(…) porque de acuerdo al artículo 156 ejusdem la inasistencia de mi representada al Acto de Contestación de la demanda, ope lege, daba como rechazada la misma y procedía darle oportunidad de promover y evacuar sus pruebas, con lo que hubiese sido desvirtuada la inexistente e irrita confesión ficta que se dijo que se produjo por su inasistencia al Acto de contestar, y necesariamente ha debido declararse sin lugar la reclamación por ser contraria a derecho”.
Por último alegó, que la mencionada Inspectoría del Trabajo cercenó el derecho al debido proceso y a la defensa de su representada, produciéndole indefensión toda vez que, en sus dichos, de haberse abierto la articulación probatoria que establece el artículo 455 de la Ley Orgánica del Trabajo que debía abrirse por expresa disposición del artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, su representada hubiese tenido derecho a probar hechos que hubieren podido destruir la pretensión de la ciudadana Ligia Andreína Navas Soto.
Por las razones expuestas, solicitó la nulidad de la Providencia Administrativa recurrida mediante el presente recurso, requiriendo además, la suspensión cautelar de los efectos de la misma mientras se produce el fallo definitivo.

II
LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 23 de octubre de 2008, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, declaró improcedente el amparo cautelar solicitado.
A los fines de fundamentar dicha decisión, el tribunal de primera instancia estableció lo que a continuación se transcribe:
“En cuanto a la Acción de Amparo Constitucional, es criterio expuesto en las sentencias Nº 000033 del 14) (sic) de enero de 2003, de 21 de marzo de 2001, recaída en el caso Marvin Sierra:
´en el sentido de que la verificación del fumus boni iuris o presunción de buen derecho en materia de amparo cautelar consiste en concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte presuntamente agraviada, mientras que periculum in mora será determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación ´.
En el caso subjudice, la parte recurrente se limitó a solicitar la suspensión de efectos, en virtud de que se podrá producir un perjuicio irreparable, sin mas (sic) fundamentos de hecho y de derechos, que permitan valorar a quien Juzga de que (sic) manera se estaría vulnerando los derechos constitucionales, y la materialización del daño irreparable.
Como conclusión de lo antes expuesto, al haber quedada desvirtuada la existencia del ´fumus boni iuris´ deviene indudablemente que tampoco existe peligro alguno de que la ejecución del fallo al ser emitido quede ilusoria, por cuanto esta última es consecuencia inmediata de la presencia de la primera. Así se decide”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- De la Competencia para Conocer la Apelación Interpuesta:
Previo a cualquier pronunciamiento, esta Corte procede a pronunciarse respecto a la competencia para conocer de la presente causa, para lo cual, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo de conformidad con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.
II.- De la Apelación Interpuesta:
Declarada esta Corte competente para conocer la apelación interpuesta, pasa a hacerlo conforme a las siguientes consideraciones:
La sentencia objeto del presente recurso de apelación, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por una parte y, por la otra, declaró improcedente el amparo cautelar solicitado contra la Providencia Administrativa Nº P.A.N. 226-08 de fecha 28 de marzo de 2008, emitida por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador, mediante la cual se ordenó el reenganche y el pago de los salarios caídos de la ciudadana Ligia Andreína Navas Soto en el Instituto Metropolitano de Urbanismo Taller Caracas.
A los fines de fundamentar tal declaratoria de improcedencia, el tribunal de primera instancia, esgrimió que “(…) la parte recurrente se limitó a solicitar la suspensión de efectos, en virtud de que se podrá producir un perjuicio irreparable, sin mas (sic) fundamentos de hecho y de derechos, que permitan valorar a quien Juzga de que (sic) manera se estaría vulnerando los derechos constitucionales, y la materialización del daño irreparable”.
Al respecto, es de hacer notar que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la posibilidad de que la acción de amparo constitucional sea incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad en caso de que el particular considere lesionado algún derecho o garantía constitucional, y que de resultar procedente el Juez “suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”.
Así pues, ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar , consiste en la suspensión de los efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente.
Además de ello, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de nulidad, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…).”
Habiéndose formulado las anteriores consideraciones respecto a la figura jurídica del amparo cautelar, debe esta Alzada determinar si la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho, para lo cual es de precisar que la parte actora expuso en el escrito recursivo, que “Advertimos al Tribunal que la presente acción de NULIDAD POR ILEGALIDAD de la referida Resolución o Providencia Administrativa viene acompañada de Amparo Constitucional Cautelar en los términos que en este mismo escrito fundamentaremos (…)”, sin embargo, al solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido mediante el mecanismo del amparo cautelar, la representación judicial del recurrente únicamente se limitó a exponer lo siguiente:
“Subsumiendo los hechos narrados en el derecho invocado, demandamos a su competente autoridad se sirva declarar la NULIDAD de la Providencia Administrativa acá impugnada al tiempo de anular todo el Procedimiento Administrativo mencionado y amparar a mí (sic) representada, suspendiendo cautelarmente los efectos del mismo Acto Administrativo cuestionado hasta que se produzca el fallo definitivo de este juicio”.

Expuesta la situación planteada en el caso de marras, resulta evidente que la parte actora sólo circunscribió su solicitud en la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, sin explicar meridianamente de qué manera se podría configurar una presunción de violación o de amenaza de orden constitucional por parte de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador o, al menos, consignar algún elemento de prueba del cual pudiera emerger la misma, para que efectivamente se cumpliera el requisito de procedencia del “fumus boni iuris”.
No obstante ello, sin bien es cierto que –como se señaló- la solicitud cautelar de amparo constitucional no se encuentra debidamente fundamentada, no debiendo esta Corte suplir la omisión argumentativa del recurrente, debe tomarse en cuenta que a lo largo del escrito recursivo la representación judicial del ente administrativo actor, expuso hechos que en sus dichos constituyen violaciones del derecho a la defensa y al debido proceso de su representado, fundamentándose básicamente en circunstancias que giran en torno a la notificación de su representado para intervenir en el procedimiento de calificación de despido y pago de salarios caídos, iniciado por solicitud de la ciudadana Ligia Andreína Navas Soto.
Al respecto, aprecia este Órgano Jurisdiccional, tanto de los argumentos expuestos por la parte actora en el escrito recursivo como de la propia Providencia Administrativa impugnada, que prima facie el Instituto Metropolitano de Urbanismo Taller Caracas -recurrente- pudo haber tenido conocimiento de manera oportuna para intervenir en el procedimiento administrativo que se instauró en su contra ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador, en razón de lo cual es que, de manera preliminar, no surgen elementos de convicción suficientes de los cuales se pudiera presumir que a dicho ente administrativo se le produjo algún estado de indefensión, no configurándose entonces el requisito del “fumus boni iuris”, indispensable para que proceda la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.
En razón de lo anteriormente expuesto, es que comparte esta Alzada la posición del a quo, al declarar la improcedencia del amparo cautelar solicitado. Así se declara.
Sobre la base de las anteriores consideraciones, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, confirma con las precisiones realizadas en el presente fallo la sentencia recurrida. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones procedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Moisés Guidón Gallego, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 8.579, actuando con el carácter de apoderado judicial del INSTITUTO METROPOLITANO DE URBANISMO TALLER CARACAS, organismo público creado mediante Ordenanza del Cabildo Metropolitano de fecha 7 de septiembre de 2005, modificada en fecha 8 de diciembre de 2006 y publicada en Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas, Extraordinario Nº 0057 de fecha 29 de diciembre de 2006, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 23 de octubre de 2008, mediante la cual se declaró improcedente la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad por el identificado abogado contra la Providencia Administrativa Nº P.A.N. 226-08 de fecha 28 de marzo de 2008, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL DISTRITO CAPITAL, MUNICIPIO LIBERTADOR.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta, en consecuencia CONFIRMA, con las precisiones realizadas, el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Nº AP42-R-2008-001782
AJCD/09

En fecha ______________ (_____), de ____________de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009-_______________.

La Secretaria