TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, diecinueve (19) de Febrero de 2009.
198º y 149º

ASUNTO N° AP41-U-2008-000107. INTERLOCUTORIA Nº 25.-

Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, en fecha diecinueve (19) de Febrero de 2008, por los ciudadanos Miguel Mónaco y Rodolfo Pinto venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 11.262.974 y 15.021.178, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 58.461 y 117.204 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente "DIAGEO VENEZUELA, C.A.”, quien absorbió por fusión a la sociedad mercantil LICORERÍAS UNIDAS, S.A., en contra de la Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT//2007/2936 de fecha dieciocho (18) de Diciembre de 2007, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente LICORERÍAS UNIDAS, S.A., en fecha doce (12) de Julio de 2006, en contra del Acta Fiscal N° SNAT-INA-APCO-DO-2006-0631 de fecha veintidós (22) de Abril de 2006, emitida por la División de Operaciones de la Aduana Principal Centro Occidental del SENIAT y de la Resolución (Imposición de Sanción) N° SNAT-INA-APCO-2006-002555 de fecha treinta y uno (31) de Mayo de 2.006, emitida por la Gerencia de la Aduana Principal Centro Occidental del SENIAT, por un monto total de Bs. 396.378.000,00 ahora re-expresados en la cantidad de Bs.F. 396.378,00, en virtud de la reconversión monetaria que entró en vigencia el primero (01) de Enero de 2008.
Habiendo sido admitida la presente causa en fecha veinticuatro (24) de Septiembre de 2008, mediante Sentencia Interlocutoria N° 70; este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por la recurrente "DIAGEO VENEZUELA C.A.”, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que con la interposición del Recurso Contencioso Tributario a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso de que su ejecución pudiere causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.
En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido, el juez contencioso tributario, en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos.
Ahora bien, el recurrente invoca el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 263: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo.
...Omissis...”
Si bien de la interpretación literal del mencionado artículo, se desprende en principio que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, se establecen dos supuestos, no concurrentes en los cuales el contribuyente podrá solicitar al Tribunal, y este decretar de ser procedente, la suspensión de los efectos del acto; es obligatorio destacar las decisiones emanadas en fechas 03-06-2004; 11-08-2004 y 10-12-2008 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Casos: Deportes El Marquez, C.A., Agencias Generales Conaven, S.A. y Del Sur Banco Universal, C.A., reiteradas en numerosos casos, según las cuales, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido manifestó, entender de la referida disposición legal que, para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario; decisiones que hallamos aplicables al caso de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.
Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.
Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.
Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.
Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos es procedente o no la medida de suspensión de efectos de la resolución impugnada, a cuyo fin se observa lo siguiente:
En cuanto al requisito inherente al periculum in damni, advierte el Tribunal que la recurrente reconoce en su escrito que para la procedencia de la medida, debe existir el riesgo de que la ejecución del acto cause graves perjuicios al interesado y fundamenta dicho requisito, entre otras cosas en citas jurisprudenciales y en base a lo siguiente:

“Con respecto al periculum in damni, o peligro de daño, referido a que la ejecución inmediata del acto administrativo cuya suspensión se solicita pueda causar daños graves e inminentes al contribuyente, por cuanto la ejecución de la RESOLUCIÓN IMPUGNADA hace necesario el pago de cantidades de difícil reparación mediante la sentencia definitiva, por cuanto un fallo que anule a la RESOLUCIÓN IMPUGNADA por parte de este digno Tribunal no podría ordenar la devolución de las cuantiosas sumas de dinero ordenadas de pagar injustificadamente por dicho acto, todo lo cual implicaría un nuevo procedimiento a los fines de obtener el reintegro de tales cantidades.
Más aún, es una máxima experiencia que no requiere ser probada de conformidad con el artículo 12 del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, el hecho que las cantidades ordenadas a pagar por mi representada, las cuales ascienden a cuatrocientos cuarenta y ocho bolívares fuertes con nueve céntimos (Bs.F. 490.448,09), perderían su valor por el transcurso del tiempo que duraría este proceso, y el tiempo para su reintegro, sin que ese desmedro o pérdida del valor de dichas cantidades pueda siquiera ser recuperado a través del correspondiente reintegro. Todo ello hace que sea forzoso concluir que, el pago de las cantidades ordenadas en la RESOLUCIÓN IMPUGNADA, antes que dicho acto quede definitivamente firme, conlleve a que dicha cantidad sea de imposible recuperación.”

Ahora bien, revisado exhaustivamente como fue el expediente judicial, observa este Tribunal que en el presente caso no existe indicio alguno que permita deducir el peligro inminente e irreparable que pudiera sufrir la contribuyente con la ejecución del acto administrativo y que consiguiera poner en peligro su estabilidad patrimonial. Por el contrario, se observa que la representación judicial de la sociedad mercantil contribuyente se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con un posible daño irreparable que la ejecución del acto administrativo impugnado pudiera ocasionarle, sin aportar elementos que demostraran el inminente grave perjuicio en el patrimonio de dicha empresa, no demostrando fehacientemente por qué los mecanismos establecidos en el Código Orgánico Tributario, no son suficientes para recuperar, de ser el caso, el valor de la cantidad de dinero que eventualmente tuviese que pagar.
En este sentido, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis respecto de los otros supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.
Dado, firmado y sellado en horas de Despacho de este Órgano Jurisdiccional en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de Febrero del año dos mil nueve (2009). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-
El Juez Temporal,

Gabriel Ángel Fernández Rodríguez.
La Secretaria Suplente,

Judith Hidalgo Jiménez.

ASUNTO: N° AP41-U-2008-000107.
GAFR/mtr.-