REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL EXPEDIENTE Nº 8344 El 9 de enero de 2009, el abogado RAFAEL FUGUET ALBA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No.23.129, obrando con el carácter de apoderada judicial de la empresa HERMA GAS, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 6 de septiembre de 2005, bajo el Nº 06, Tomo 23, interpuso ante el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo constitucional como medida cautelar, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Nº 00124-08, dictada en fecha 23 de abril de 2008 por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos a el ciudadano RÓMULO ANTONIO SANTAELLA, titular de la cédula de identidad No.4.800.744. Asignado por distribución el libelo a éste Juzgado Superior, consta en nota de Secretaría que riela al folio 73 del expediente, que en fecha doce de enero de 2009 se le dio entrada al mismo. Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgado Superior a resolver la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte recurrente, previas las siguientes consideraciones: PUNTO PREVIO: DEL PROCEDIMIENTO La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su jurisprudencia delimitó el procedimiento a seguir, para el conocimiento y sustanciación de los recursos de nulidad ejercidos conjuntamente con solicitud de amparo constitucional como medida cautelar (Sentencia de fecha 20 de marzo de 2002, caso: Marvin Enrique Sierra), estableciendo al efecto que debe dársele a este último una tramitación similar a la de otras medidas cautelares. En tal sentido, una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El tratamiento anterior a criterio de esa Sala, en ningún caso comporta la violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues queda a su alcance el ejercicio de la correspondiente oposición a la medida, una vez ejecutada esta última, mediante el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por no existir un iter procedimental expresamente establecido en la Ley, procediendo con vista de dicha oposición, el organismo jurisdiccional al que corresponda su conocimiento, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. Establecido lo anterior, procede este Juzgador Superior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 334 del Texto Constitucional y 20 del Código de Procedimiento Civil, a desaplicar para el caso bajo estudio el trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debiendo por ende sustanciarse la solicitud de medida cautelar formulada por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. DE LA COMPETENCIA Conforme al criterio jurisprudencial imperante, cuando el recurso contencioso administrativo de nulidad se ejerce conjuntamente con acción de amparo constitucional, esta última se convierte en accesoria de la acción principal. Por ello, el conocimiento de ambos asuntos le corresponderá al Tribunal competente para conocer del recurso de nulidad, por ser ésta la acción principal. En el presente caso consta en autos se interpuso recurso contencioso-administrativo de nulidad contra el acto administrativo de efectos particulares emanado de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos al ciudadano RÓMULO ANTONIO SANTAELLA, motivo por el cual, al resultar este Juzgado Superior el Tribunal competente para conocer y sustanciar el referido recurso, de conformidad con el criterio vinculante sustentado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 2 de marzo de 2005, caso Universidad Nacional Abierta Vs. Inspectoría del Trabajo en los Municipios Valencia, Libertador, San Diego, Naguanagua, Los Guayos y Carlos Arvelo del Estado Carabobo, resulta igualmente competente para conocer y decidir la pretensión de amparo cautelar formulada en forma accesoria al recurso principal, por emanar el acto recurrido de un organismo administrativo del trabajo con sede en la Región Capital. Así se decide. ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD Establecido lo anterior, procede este Tribunal a decidir provisoriamente sobre la admisión de la pretensión principal de nulidad, a los fines de examinar la petición cautelar de amparo. A tal efecto se observa que no están presentes en el caso bajo estudio, ninguna de las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, motivo por el cual, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, admite este Tribunal provisoriamente el presente recurso de nulidad cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva. Así se declara. DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO La pretensión de amparo constitucional ejercida en forma conjunta con un recurso de nulidad, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Ver entre otras decisiones proferidas al respecto sentencias Nos.00289/2004, 00766/2004, 01678/2004, 01824/2004 y 02142/2005), está dirigida a obtener el decreto de una medida provisional, transitoria, suspensiva de la decisión administrativa. Esta pretensión, formulada por vía extraordinaria del amparo, esta dirigida a prevenir o evitar lesiones o amenazas de derechos constitucionales cuyo restablecimiento sólo podría obtenerse por los mecanismos especiales de protección de derechos y garantías de los administrados previstos en el Texto Constitucional. La naturaleza de este tipo especial de cautela, afirma la Sala en comento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que, en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal revisión implique tocar el fondo del recurso de nulidad. Bajo la anterior premisa debe el Juez Contencioso Administrativo al cual corresponda el conocimiento del amparo cautelar, abstenerse de declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, pues su labor se limita a establecer si existe –en el caso sometido a su conocimiento- un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación que ha sido alegada. Debe asimismo el Juez verificar, a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad); y posteriormente, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue con esto a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación. Mediante el examen de las primeras, se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, etc. En segundo lugar debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. En tercer lugar el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que pueda comportar para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible. Una vez constatados los anteriores presupuestos, procede el análisis de los requisitos de procedibilidad, referidos al: 1) Fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. El primero debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión de amparo cautelar, por ello, sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito. El segundo de los presupuestos de procedencia es el periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. La teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina mas calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa: En el escrito contentivo del recurso alegó el apoderado actor como fundamento de su pretensión, lo siguiente: Que el 23 de diciembre de 2004 el Inspector del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas dio inicio a un procedimiento administrativo en virtud de la denuncia formulada por el ciudadano Rómulo Antonio Santaella, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que dicho ciudadano manifestó haber sido despedido por su representada el día 21 de diciembre de ese mismo año, pese a gozar de la inamovilidad prevista en el Decreto No.3154 del 01 de octubre de 2004. Que después de admitida dicha solicitud el funcionario del trabajo nunca notificó a su representada, sustanciando y decidiendo a espaldas de esta última el procedimiento, sin atenerse a lo previsto en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y los artículos 454 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo y 222 de su Reglamento, que prevén la oportunidad y modo en los cuales se debe notificar al accionado y el desarrollo de los actos procesales subsiguientes. Que al manifestar el Inspector del Trabajo en el acto recurrido que su representada conocía la existencia de ese procedimiento administrativo, incurrió en una falacia formal, pues no existe ningún elemento de prueba que así lo acredite, siendo ello una manifestación del vicio de falso supuesto de hecho que afecta de nulidad el acto impugnado. Que aun en aquellos casos en los cuales se haya sustanciado conforme a derecho un procedimiento derivado de las previsiones del artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, no puede, como ocurrió en el presente caso, condenarse al empleador al pago de salarios caídos desde la fecha de despido, sino desde la oportunidad en la que el patrono sea notificado del inicio de procedimiento de estabilidad laboral, incurriendo por ello el Inspector del Trabajo en el vicio de falso supuesto de derecho que conlleva a la nulidad del acto cuestionado. Con respecto a la solicitud de amparo cautelar manifestó que le fue conculcado a su representada el derecho a la defensa y al debido proceso, al no haber sido practicada la notificación de su representada, en contravención a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, situación que le impidió comparecer a defenderse. Que el Inspector del Trabajo a pesar de haber actuado conforme a la competencia funcional que la ley le confiere, desarrollo en la Providencia impugnada una actividad que hace evidente su parcialidad con parte accionante y una evidente falta de equidad, y evidencia en forma clara una conducta poco transparente y carente de la requerida responsabilidad, ya que le generó con el recurrido, a quien en derecho no lo tiene, una expectativa como si tuviera derecho a lo accionado y a la vez le cercenó a la parte (a su representada) el goce efectivo de los derechos que en su favor derivan del proceso. Que en el presente caso la administración laboral iniciará en forma inmediata e inminente una actividad destinada “a ejecutar su fallo” ante el cual su representada tiene dos opciones, en primer lugar darle cumplimiento con lo cual integraría a su nomina a una persona que obtuvo una orden de reenganche en un proceso inconstitucional, generándose a su favor el pago de salarios y otros beneficios colaterales derivados del desarrollo del vinculo laboral y en especial por la aplicación de una contratación colectiva sumamente generosa, y en segundo lugar, ante un eventual incumplimiento, la posibilidad de que se le imponga a su representada una multa y la suspensión de la solvencia laboral, hecho que le impediría contratar con su único proveedor PDVSA y la obligaría a cesar sus actividades, todo esto, como supra señaló, derivado de un proceso inconstitucional en el cual es obvia la violación de derechos constitucionales a su representada. A los fines de acreditar los anteriores alegatos, produjo con el libelo copia certificada del expediente administrativo No.027-2004-01-05133, contentivo de la Providencia Administrativa N° 00124-2008 objeto del presente recurso. En el caso bajo estudio, del contenido del acto administrativo impugnado y de los demás recaudos que cursan en el expediente, a criterio de éste Juzgador, se desprende el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida de amparo cautelar solicitada, esto es, el fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario, verificándose prima facie, que el acto contra el cual se recurre fue dictado en el marco de un procedimiento administrativo en el curso del cual le fueron aparentemente conculcados a la parte accionante los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 del Texto Constitucional, en virtud de su indebida notificación. Así se decide. Constatada como ha sido en el presente caso la presunción de buen derecho a favor de la empresa recurrente como fundamento de la pretensión de amparo cautelar solicitada, sin constituir ésta el derecho subjetivo principal que necesariamente será tutelado y protegido, o bien desechado con la sentencia definitiva a dictarse, se confirma el cumplimiento de este requisito a los fines de que se otorgue la solicitud cautelar formulada. Respecto al periculum in mora, hace suya este sentenciador la doctrina sustentada al efecto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual, en casos como el presente dicho requisito “es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sentencia No.00291 de fecha 13 de abril de 2004) Analizadas como han sido las pretensiones deducidas, al constatarse que en el presente caso no existe identidad alguna entre la pretensión de amparo cautelar y la pretensión referida al derecho subjetivo que denuncia el apoderado actor le ha sido conculcado a su representada y cuya tutela solicita, efectuado como ha sido por éste juzgador el análisis referente a la verificación de los requisitos antes precisados, se considera que el amparo solicitado como medida cautelar, por supuesto con efecto provisional, debe ser acordado, independientemente de que en el juicio que deba llevarse a cabo, correspondiente al recurso de nulidad, se ratifique o desvirtúe la presunción que aquí se observa, la cual por sí sola es suficiente para ordenar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide. DECISIÓN Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Se ADMITE cuanto ha lugar a derecho, salvo su apreciación en la definitiva, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la empresa HERMA GAS, C.A., conjuntamente con pretensión de amparo constitucional como medida cautelar, por intermedio de su apoderado judicial, abogado RAFAEL FUGUET ALBA, ambos suficientemente identificados en la parte motiva del presente fallo, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Nº 00124-2008, dictada en fecha 22 de abril de 2008 por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos a el ciudadano RÓMULO ANTONIO SANTAELLA. SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el aparte once del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena notificar al Fiscal General de la República y a la ciudadana Procuradora General de la República, remitiéndoles copia certificada del recurso, de la documentación acompañada a éste y de la presente decisión. Líbrense oficios. TERCERO: Notifíquese al ciudadano Rómulo Antonio Santaella, titular de la cédula de identidad No.4.800.744, por haber sido éste parte en el procedimiento administrativo que dio origen a la presente solicitud de nulidad. Líbrese boleta y anéxese a la misma copia certificada de la presente decisión. CUARTO: Se ORDENA librar el cartel a que se refiere el aparte doce del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el tercer (3er) día de despacho siguiente a aquel en que conste en autos las notificaciones ordenadas. QUINTO: PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta por la empresa HERMA GAS, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Providencia Nº 00124-2008, dictada en fecha 22 de abril de 2008 por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, que ordenó el reenganche y el pago de salarios caídos a el ciudadano Rómulo Antonio Santaella, en consecuencia, se suspenden los efectos del citado acto administrativo, debiendo por ende el mencionado organismo administrativo del trabajo abstenerse en lo sucesivo y hasta tanto se decida el recurso principal de nulidad mediante sentencia definitivamente firme, de realizar cualquier acto destinado a ejecutar la ordene de reenganche y pago de salarios caídos contenida en el acto recurrido. SEXTO: El presente mandamiento de amparo constitucional deberá ser acatado en forma inmediata por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad judicial. SÉPTIMO: Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión y aperturese con ella cuaderno separado. OCTAVO: Ofíciese al Inspector del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, requiriéndole la remisión a este Juzgado Superior de los antecedentes administrativos del caso, en original o en copia certificada debidamente foliada en letras y números. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación. EL JUEZ, JORGE NÚÑEZ MONTERO LA SECRETARIA, MARÍA ISABEL RUESTA BOSCÁN En la misma fecha de hoy, siendo las dos y veinte (2:20 p.m.) quedó registrada bajo el Nº 13-2009. LA SECRETARIA, MARÍA ISABEL RUESTA BOSCÁN JNM/… Exp. Nº 8344