TSJ Regiones - Decisión

N° 0825
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
CON SEDE EN CARACAS
En fecha 04 de Agosto de 2008 fue consignado ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en su carácter de Distribuidor, escrito libelar presentado por la ciudadana Raiza Inocencia Martínez Alcalá, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.041.678, debidamente asistida por el abogado Wilfredo Bolívar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 123.624, mediante el cual interpone querella funcionarial contra el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) en virtud de haber dictado Acto Administrativo Nº 08-1133 del 20 de mayo de 2008. En 06 de agosto de 2008 fue recibido en este Órgano Jurisdiccional, previa distribución en fecha Cinco (05) del mismo mes y año, fue signada con el N° 0825, el cual lo admitió el 12 de agosto de 2008 ordenándose la notificación a la Procuradora General de la República y al Presidente del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME).
Las referidas notificaciones fueron consignadas el 03 de octubre de 2008. El 19 de noviembre de 2008 se recibió Escrito de Contestación a la querella. Asimismo, se consignó copia certificada del Expediente Administrativo, constante de 57 folios útiles.
El veinte (20) de noviembre del mismo año se fijó oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido con los Artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, llevándose a cabo el Veinte (20) de Noviembre del Dos Mil Ocho (2008), compareciendo los Apoderados Judiciales de la parte querellante y la abogada Isabel Campos Duarte apoderada del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), a continuación se expusieron los términos en que quedó trabada la litis y se declaró imposible la conciliación. El tres (03) de febrero de 2009 se fijó oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva de conformidad con lo establecido con el Artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, llevándose a cabo el Diez (10) de Febrero del Dos Mil Nueve (2009)
I
ALEGATOS DEL QUERELLANTE
Alega que en fecha 26 de junio del presente año fue publicado en el diario “Ultimas Noticias”, página 24, una comunicación marcada como 110300-117, de fecha 21 de mayo del 2008, suscrita por el Profesor José Alexis Campos Figueroa, en su carácter de Presidente del IPASME (para la fecha), por medio del cual se le notificaba a la querellante el contenido de la Providencia Administrativa N° 08-1133, de fecha 20 de mayo del presente año, a través de la cual la Junta Administradora del (IPASME) resolvió retirarle del cargo de Jefe de División, en la División de Mantenimiento y Conservación, Código de Contraloría N° 5801, adscrito a la Dirección de Obras y Servicios, que venía ostentando, según Resolución N° 0247, de fecha 08 de mayo del 2003, suscrita por la Junta Administradora del mencionado Instituto para entonces.

Arguye que dicha providencia, adolece de varios vicios, tales como: El de incompetencia, visto que una resolución Ministerial no puede por ningún motivo, estar por encima del Estatuto Orgánico del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), que tiene carácter legal.

Alega que de la providencia Administrativa que ordena el retiro de la querellada, establece en su primer considerando que la remoción se llevó a cabo basada en lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin embargo, una vez citado textualmente el artículo antes referido, arguye que colocaron una coletilla que reza: (…) es decir, en el supuesto de “Jefe de División”, estableciendo así una equivalencia inexistente por demás entre los cargos de Director y el de Jefe de División, en esta aseveración se denota el vicio de falso supuesto, ya que el artículo 20 de la ley ejusdem establece claramente cuales son los cargos de libre nombramiento y remoción, y de manera precisa, el numeral 8 del citado artículo establece son “los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los Institutos Autónomo”, así como también el artículo 21 eiusdem, se evidencia que el cargo de Jefe de División no se encuentra enmarcado dentro de lo establecido en los artículos antes citados.

Aduce que en el tercer considerando del mencionado acto, en el que se establece que se le reconoce su condición de Funcionaria de Carrera, razón por la cual se le concedió un mes de disponibilidad, está viciada de incongruencia, por cuanto una parte la reconoce como Funcionaría Pública, pero por la otra parte tanto la Ley como la Jurisprudencia han establecido de que el cargo de JEFE DE DIVISION no es un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que resulta imposible su aplicación.

Alega que al reconocerle su condición de funcionaria de carrera está sometida a lo establecido en los artículos 82 y 86 de la ley supra citada.

Cita el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que le resulta total y absolutamente ilegal su retiro de la administración por cuanto su caso no está enmarcado dentro de los supuestos que establece la Ley.

Arguye que la Providencia Administrativa objeto del presente recurso funcionarial se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Cita el artículo 138 del texto Constitucional, en el cual manifiesta el hecho de que toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos. Por lo que en este caso, desde el mismo momento en que la Junta Administradora del Instituto querellado dictó la providencia administrativa antes mencionada, mediante la cual retiran del cargo de Jefe de División, sin debida aprobación del Consejo Directivo, así como en el momento en que la Resolución Ministerial N° 174 de fecha 27 de agosto de 2007, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.755 de la misma fecha autoriza a la Junta Administrativa del (IPASME), fijar dotación de empleados que requiera el Instituto, los sueldos correspondientes y nombrar y remover el personal necesario, hasta tanto se constituya su Consejo Directivo, pasando por encima de una norma de carácter legal como lo es el Estatuto Orgánico de Creación de este organismo, según Decreto M° 513, del 09 de enero de 1959 publicado en el gaceta oficial N° 25.861 del 13 de enero del mismo año y tal como lo recoge la jurisprudencia.

Afirma la nulidad absoluta de los actos de la administración en los casos cuando hubieren sido dictados por autoridades incompetentes o con omisión del procedimiento legalmente establecido en la ley, como fuere el caso la Junta Administradora del (IPASME), necesitaba la aprobación del Consejo Directivo para nombrar o remover al personal del Instituto, así como cuales son las causas para el retiro de un funcionario de carrera, respectivamente, no estando en su caso ninguno de los supuestos allí establecidos.

Solicita se declare la nulidad de la providencia administrativa N° 08-1133, de fecha 20 de mayo del 2008, por hallarse viciada de nulidad absoluta.

Se ordene su reincorporación efectiva al cargo JEFE DE DIVISION, en la División de Mantenimiento y Conservación, en los mismos términos y condiciones en que lo venía desempeñando hasta el momento del retiro.

Se le cancelen de manera integral, todos los sueldos dejados de percibir, asimismo se aplique la indexación correspondiente al tiempo desde el momento en el que fue notificada del acto administrativo, hasta que se haga efectiva su reincorporación.

II
CONSTESTACION DE LA QUERELLA

En la oportunidad de dar contestación a la querella la abogada Isabel Campos Duarte, actuando con el carácter de Representante Legal del Instituto de Previsión Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), niegan, rechazan y contradicen en todas sus partes tanto en los hechos como en el derecho lo expuesto por la parte querellante en contra de su representado.

III
MOTIVACION PARA DECIDIR

Conforme a los alegatos y elementos probatorios producidos por las partes; así como la situación controvertida resumida de la manera como fue efectuada por este Tribunal, y teniendo presente todos los aspectos precedentemente indicados, se pasa a decidir, para lo cual se realizó las siguientes consideraciones:

Con relación al vicio de incompetencia alegado por la parte querellante, ciertamente la Junta Administradora del IPASME, procede previa autorización del Consejo Directivo para fijar dotación de empleados que requiera el Instituto, los sueldos correspondientes, nombrar y remover el personal necesario, por lo que el Ministerio de Educación, dictó Resolución Ministerial N° 174 de fecha 27 de agosto del 2007 publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.755 de la misma fecha, donde se autoriza a la Junta Administradora del IPASME a ejecutar las previsiones establecidas en el artículo 14, literal a) del Estatuto Orgánico del (IPASME), el cual establece:

“Artículo 14.- Son atribuciones y deberes de la Junta Administradora:

a) Previa aprobación del Consejo Directivo, fijar la dotación de empleados que requiera el Instituto, los sueldos correspondientes, y nombrar y remover el personal necesario”.

Con base en los conceptos emitidos y en la interpretación de la norma transcrita parcialmente, se estima que en el caso de autos la Delegación que señala el acto impugnado no configura una delegación de atribuciones sino de firmas, no transfiere ninguna facultad de decisión con respecto al retiro o destitución de funcionarios, sino por el contrario ésta sólo autoriza para suscribir los actos de remoción, dictados por el superior que en este caso no es otro sino el Consejo Directivo del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (APISME), por tanto, a juicio de este Juzgado, el Presidente de la Junta Administradora, no estaba facultado para retirar a la querellante, cuya decisión era competencia exclusiva del Consejo Directivo, atribuida por el Estatuto Orgánico del Instituto de Previsión y Asistencia para el Personal del Ministerio de Educación, en la norma antes citada.

Aunado a ello, del referido artículo se desprende igualmente que tal actuación de nombramiento y remoción, previa aprobación del Consejo Directivo, constituye una facultad de disponibilidad de ejecución limitada, ya que la mencionada Junta Administradora necesita la legitimidad que le otorga el Consejo Directivo mediante aprobación expresamente exigida por ley.
Lo anterior demarca claramente que el Consejo Directivo, se encuentra revestido de una facultad de carácter decisorio, tendiente a la aprobación o negación de cualquier directriz relativa al nombramiento, remoción dotación de empleados y sueldos del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), mientras que la Junta Administradora, con base en lo establecido en el artículo 14, literal a, del referido Estatuto Orgánico, realiza las funciones de índole ejecutora. Es pues, a juicio de esta Juzgadora, que el Consejo Directivo es quien decide, siendo la Junta Administradora quien materializa la ejecución del contenido de esas decisiones.

Visto lo anterior, consta en autos, inserto el folios 09 del presente expediente, el Acto administrativo de retiro emanado de la Junta Administradora del IPASME, las cuales presentan como sujeto sobre el cual recae la disposición administrativa, a la ciudadana Raiza Inocencia Martínez Alcalá.

Consta igualmente en autos que el acto administrativo impugnado se encuentra firmado por el Presidente de la Junta Administradora, sucediéndose así una relación funcional entre las facultades que le están conferidas al Consejo Directivo como figura a quien le corresponde la fase decisoria, y las actividades de ejecución realizadas por la Junta Administradora, a la cual sólo le esta reservada la disponibilidad de ejecutar previa aprobación del Consejo.

Siendo ello así, observa este Juzgado que la Junta Administradora, frente a las atribuciones que le confiere el artículo 14 del Estatuto Orgánico del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), actuó fuera de su competencia, invadiendo la esfera funcional del Consejo Directivo, por cuanto sus atribuciones sólo se encontraban limitadas al ámbito ejecutivo y ello previa autorización, no al decisorio, tal como lo establece la normativa que regula la materia. Así se decide.

En relación a la solicitud de indexación salarial, ha sido criterio reiterado de este Tribunal, en sintonía con lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2593 de fecha 11 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, que las deudas referida a funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, por cuanto los mismos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, con fundamento en el criterio anterior, este Juzgado declara improcedente la solicitud de indexación, y así se declara.

En virtud de lo anterior, este Tribunal declara parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el apoderado judicial de la parte querellante, antes identificada, contra el acto administrativo de fecha 20 de mayo de 2008 dictado por la Junta Administradora del IPASME y en consecuencia procede la reincorporación del recurrente a los fines de que se le otorgara el mes de disponibilidad, se realizaran las gestiones reubicatorias con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes. Así se decide.

En cuanto al resto de las defensas de fondo este Tribunal no se pronuncia por ser inoficioso en virtud de lo anterior.

VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, se anula el acto administrativo Nº 08-1133 de fecha 20 de Mayo del año 2008 emanado del. Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME).

2. ORDENA la reincorporación del recurrente al cargo de Jefe de División, en la División de Mantenimiento y Conservación a los fines de que se le otorgue el mes de disponibilidad y se realicen las gestiones reubicatorias en un cargo de carrera con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes.

3. IMPROCEDENTE el pago de la corrección monetaria.

Publíquese, regístrese, y Notifíquese al Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME).

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diecinueve (19) día del mes de febrero del año dos mil nueve (2009).

La Juez

Abog. Belkis Briceño Sifontes

La Secretaria

Eglys Fernández

En esta misma fecha 19-02-2009, siendo las dos (02:00 p.m.) post meridiem, se publicó y registró la anterior Sentencia.

La Secretaria

Exp. 0825/BBS/EFT/GD