TSJ Regiones - Decisión

GADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

Valencia 06 de febrero de 2009
198° y 149°

DEMANDANTE: JOSE GREGORIO LUGO PICHARDO

DEMANDADOS: CARLOS EDUARDO CHALBAUD BRICEÑO y NORELLY MARIA SAAVEDRA GUTIERREZ

MOTIVO: NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA
(OPOSICIÓN)
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA
EXPEDIENTE: 53.429
I
Revisado el Cuaderno de Medidas se deja constancia de las siguientes actuaciones:
En fecha 16 de mayo de 2007, el Abogado YOHAN ANTONIO CHACON PERAZA, titular de la cédula de identidad número V-8.601.976, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 41.396, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JOSE GREGORIO LUGO PICHARDO, venezolano, titular de la cédula de identidad número V-6.247.845, consignó escrito solicitando Medidas Cautelares.
El Tribunal en fecha 19 de junio de 2007, mediante Sentencia Interlocutoria Con Fuerza de Definitiva Decretó Parcialmente las Medidas Cautelares solicitadas, todo de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 585 ejusdem. Para la practica de las referidas medidas fue comisionado el Tribunal Distribuidor Ejecutor de Medidas, de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguangua y San Diego de ésta Circunscripción Judicial, correspondiendo previo sorteo de Distribución ejecutar la misma, al Tribunal Tercero Ejecutor de Medidas, de la misma nomenclatura, quien mediante Acta de fecha 08 de Agosto de 2007, cumplió la comisión encomendada.
Mediante Acta de fecha 23 de Julio de 2007, el ciudadano MARCELO ENODIO BARROLLETA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad número V-4.912.303, Abogado, y de este domicilio, quien fue designado por éste Tribunal, Administrador Ad hoc, de la Empresa KIN KOREA C.A, aceptó y juró cumplir cabalmente las funciones inherentes a su cargo.
En fecha 24 de Septiembre de 2007, fue recibida la comisión, por ante éste Tribunal y mediante auto de fecha 03 de octubre de 2007, se procedió a agregar a los autos, a los fines de que surtiera sus efectos legales correspondientes.
En fecha 09 de octubre de 2007, el Abogado JHONY ALFREDO MORAO RIVERO, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 74.148, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos CARLOS EDUARDO CHALBAUD BRICEÑO Y NORELLY MARÍA SAAVEDRA GUTIERREZ, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números V-6.968.449 y V-9.435.580, respectivamente y de este domicilio, consignaron escrito de Oposición a la medida de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
II
La aludida Oposición fue formulada por los Codemandados a través de su representación en los términos siguientes:
“..la medida innominada dictada por el Tribunal a tenor de lo establecido en el artículo 585 en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solo pueden dictarse en juicios contenciosos y la oposición a una Asamblea de accionistas es un juicio de jurisdicción voluntaria, donde no existe riesgo de quedar ilusorio el fallo. En todo el expediente no existe una sola mención al fundamento legal de una supuesta nulidad, que debería estar basada el artículo 1346 del Código Civil y como puede analizarse de un estudio pormenorizado del escrito, toda la fundamentación es causada por presuntas violaciones al Código de comercio, por lo que en nuestro criterio existe una absoluta incongruencia en la causa que fundamentó el presente procedimiento. Vale decir, el ahora demandante, dejó transcurrir íntegramente el lapso establecido en el artículo 290 del Código de Comercio, teniendo pleno conocimiento de la celebración de la Asamblea y ahora pretende subsanar su omisión haciendo un hibrido entre oposición y juicio de nulidad, sin congruencia alguna. El señor JOSE GREGORIO LUGO PICHARDO, titular de la cédula de identidad número V- 6.247.845, si estuvo presente en la Asamblea cuya oposición se pretende. A tal efecto dentro del lapso probatorio que abrirá como consecuencia de esta oposición, consignaremos las fotografías tomas en el día y hora, en que se celebró la aludida reunión, para que sean reconocidas por el demandante e igualmente, promoveremos y evacuaremos, el testimonio de personas que lo vieron en ella. En segundo lugar y a pesar de señalar la parte actora que mi representado “demuestra la capacidad para ejecutar actos engañosos..” el mismo aporta una prueba de su conocimiento pleno de la celebración de la Asamblea cuando cita a mi representado CARLOS EDUARDO CHALBAUD BRICEÑO, como administrador único, en actuación que él mismo trae a los autos (Exp.069-2007-03-00378), reconociéndolo como tal, con lo cual se evidencia que en la medida que le conviene si reconoce la celebración de la ASAMBLEA. A tal efecto debemos señalar que dentro del lapso establecido pro el artículo 290 del Código de Comercio, el demandante pudo ejercer el procedimiento expedito y oportuno y no lo hizo porque prefirió “dar un falso testimonio ante un funcionario público” acusado ante la Fiscalía a mi representado de forjamiento de firma en documento alegando que la hoy cuestionada acta había sido firmada falsificadamente, esta acusación evidentemente resultó infundada por cuanto, el mismo consignó el acta que señalaba que se negó a firmar. La parte actora parece desconocer la diferencia entre quórum de constitución y quórum de aprobación de decisiones y por ello, si bien es cierto que él no aprobó las decisiones citadas, éste hecho no le resta validez a la constitución de asamblea, con la presencia de la totalidad del capital social, con lo cual se prescinde de la convocatoria por prensa (art.331 del Código de Comercio) toda vez que los estatutos no disponen otra cosa a tenor de lo establecido en el artículo 280 ejusdem, las decisiones se toman con el voto favorable de los que representen la mitad, por lo menos de ese capital. 2.) En cuanto al tema de la fecha del informe del comisario y el informe del contador que acompaña los Estados Financieros aprobados de la legitima Asamblea atacada por esta vía, los estado financieros estuvieron a disposición del ciudadano JOSE GREGORIO LUGO PLICHARDO, con la antelación señalada en el artículo 284 del Código de Comercio, la disparidad se establece por cuanto al presentarlos al registro, por un error material involuntario el nombre de la Sociedad Mercantil, se escribió con C y no con K, es decir se denominó la Empresa KIM COREA C.A, por lo cual fueron devueltos al momento del registro y debieron reimprimirse con el nombre correcto..”
Continúa diciendo que por las razones aludidas, en nombre de sus representados, solicita al Tribunal lo siguiente: Primero: Suspenda la Providencia cautelar innominada de nombramiento de administrador Ad hoc, toda vez que al dictarla, no se llenaron los extremos de Ley por cuanto el accionante no fundamenta legalmente su pretensión; agrega que no está claro si lo que pretende es nulidad, ó hacer oposición disfrazada por extemporaneidad a la Asamblea legalmente Celebrada. Esgrime que tres son las condiciones que exige la Ley para la procedencia de la Medida preventiva de embargo, Prohibición de Enajenar y Gravar y el Secuestro de Bienes muebles, que son: a.) La existencia de un Juicio, b.) El fumus boni iuris y C.) Fumus Periculum in Mora. Destaca que en materia de medidas Preventivas y especialmente las innominadas, la discrecionalidad del Juez no es absoluta, es decir, que debe constar en autos, el ó los medios de pruebas que hagan presumir la gravedad no solamente del derecho que se reclama, sino también de que quede ilusoria la ejecución del fallo, además del periculum in damni, presupuesto que al menos debe ser alegado por la parte actora, ó lo que es lo mismo, además que no existe ningún alegato por la parte actora, en cuanto al riesgo del daño (periculum in damni), ni el riesgo manifiesto que quedara ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
III
Aperturada la articulación probatoria, prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, ambas partes promovieron las estimaron conveniente en demostración de sus alegatos de la manera siguiente:
1) LA REPRESENTACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:
a.) Promovió el merito favorable que de los autos se desprende a favor de sus representados, especialmente el hecho de la incongruencia de la causa establecida en este juicio, vale decir el demandante no fundamenta jurídicamente su pretensión y hace un híbrido entre Juicio de Nulidad y Oposición a Asamblea y este despacho acuerda medida preventiva sin llenar los extremos de Ley ni los criterios jurisprudenciales que rigen la discrecionalidad del Juez para dictar medidas preventivas especialmente las innominadas.
b.) A tenor de lo establecido en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1364 del Código Civil, promovió las fotografías tomadas al momento de la celebración de la Asamblea y las opuso al demandante en su contenido para que le fueren reconocidas.
c) A tenor de lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicitó ante éste Juzgado se oficie a la Fiscalía? Expediente. Para que se compruebe la írrita y8 falsa denuncia hecha contra de CARLOS EDUARDO CHALBAUD BRICEÑO, ya identificado, basado en un falso testimonio ante un Funcionario Público, que por lo demás tiene connotaciones penales y cuyos argumentos fueron suficientemente explicados en la oposición a la medida. Motiva diciendo que con igual fundamento jurídico solicita oficiar a la Notaría Pública Cuarta de Valencia, Estado Carabobo, a los efectos que certifique las actuaciones y hechos relacionados con la actuación referida pro el demandante de fecha 9 de marzo de 2007, tal y como lo afirma en su libelo de demanda , folio 2, toda vez que el ahora demandante presentó un argumento de tramitación de “Supuesta oferta de compra”, que consta en el expediente de dicha notaría.
d.) Promovió los siguientes testigos: los ciudadanos: WILFREDO JAVIER RIVERO VERDU, MARNICA MAYELA DÍAZ RIVERO, LUIS ANTONIO TOCORA BERMUDEZ, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números V- 10-736-536, V-7.117.161, V-12.472.324 respectivamente para que declaren acerca de la comparecencia del ciudadano JOSE GREGORIO LUGO PICHARDO, a la Asamblea celebrada el día 9 de marzo de 2007.
2.) LA REPRESENTACIÓN DE LA PARTE ACTORA.
POR UN CAPÍTULO PRIMERO:
Debido a que la parte demandada, alegó en su escrito de oposición a las Medidas Preventivas, en el numeral 1, la supuesta “incongruencia”, en la demanda en razón a que su representado JOSE GREGORIO LUGO PICHARDO, ya identificado, dejó transcurrir el lapso establecido en el artículo 290 del Código de Comercio, a los fines de interposición de acciones en contra de la presunta celebración de la Asamblea de Accionistas de la Sociedad de Comercio KIM KOREA C.A, hizo referencia a Jurisprudencia reiterada, pacifica y que data de hace mas de treinta (30) años, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto al contenido y aplicación del artículo 1346 del Código Civil, con respecto a la prescripción de la acción de nulidad absoluta de Asambleas de Accionistas de una Compañía Anónima. Y en base a ello, solicitó al Tribunal desestimar cualquier alegatoria referida a la presunta caducidad de la acción.
POR UN CAPÍTULO SEGUNDO: Reprodujo el merito favorable de autos, específicamente el documento que fuere acompañado a la demanda en copia certificada marcada “D” expedida por el Registro Segundo de la Circunscripción Judicial, contentivo de la inscripción de un Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas en el cual se indica que la misma fue celebrada en fecha 09 de marzo de 2007, la cual quedó Registrada ante el mencionado Registro en fecha 19 de marzo de 2007, bajo el número 47, tomo 21-A, folios 35 al 50.
POR UN CAPITULO TERCERO: Reprodujo el merito favorable del Acta de Asamblea General extraordinaria de Socios de fecha 18 de enero de 2006, la cual se acompañó a la demanda en copia marcada “B”, en la Clausula Décima, en la cual se establece que la Empresa será administrada por una Junta Directiva que estará compuesta por dos Directores denominados Director de Operaciones y Director Comercial, quienes deberán ser accionistas y su firma conjunta obligará a la Empresa. Dice que en tal sentido y como consecuencia del Acta de Asamblea levantada de su mandante, se eliminó la administración de manera conjunta de los asuntos de la empresa, constituyéndose ilegalmente el ciudadano CARLOS EDUARDO CHALBAUD BRICEÑO, como ya lo dijo, en Administrador Único, de la Sociedad violando de ésta forma los Estatutos Sociales de la Compañía, lo cual a su entender evidencia el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en caso de ausencia ó revocatoria de medidas cautelares.
POR UN CAPÍTULO CUARTO: Reprodujo el merito favorable del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, en el cual se indica que la misma fue celebrada en fecha 09 de marzo de 2007, la cual quedó Registrada ante el mencionado Registro en fecha 19 de marzo de 2007, bajo el número 47, tomo 21-A, folios 35 al 50 y que fuera anexada marcada “D”, a la demanda, de la cual hace un análisis detallado señalando todas las incongruencias que emergen de la referida acta.
Finalmente ratificó lo alegado en el escrito de solicitud de Medidas Preventivas, en el sentido de que resulta evidente, según los recaudos presentados con el libelo de demanda, que se ha producido una flagrante violación de los derechos de su mandante establecidos en el mencionado artículo 284 del Código de Comercio. Motiva diciendo que la violación se evidencia en primer lugar en que en ningún momento le fueron presentados los Balances para su Registro del Acta ante el Registro Mercantil, es decir con posterioridad incluso al informe del Comisario sobre los referidos balances,

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Vista la Oposición, en los términos planteados, se procede a resolver en los términos siguientes:
UNICO
PRIMERO: En la causa principal que dio origen, a la apertura del presente Cuaderno de Medidas, ya fue dictada Sentencia Definitiva.
SEGUNDO: Una de la característica de las Medidas Cautelares, es su Instrumentalidad, lo cual implica una relación de dependencia ó subordinación de la Cautela respecto a la resolución definitiva sobre el fondo del asunto en litigio, de aquí que la relación vincular de una cautela es indisoluble a la suerte de lo principal; desde luego, sin olvidar su carácter de Provisionalidad, lo que conduce a que por determinadas situaciones, ellas pueden tener una provisoria existencia; tales acotaciones se realizan para precisar que en el caso de marras, por virtud de la Sentencia definitiva proferida, las cautelares dictadas tocan su fin, a menos que sea revocada la Sentencia en Alzada, hecho altamente difícil, dado que se produjo una Confesión Ficta; por otra parte si revisamos el Decreto Cautelar, cada una de las cautelares dictadas tiene condicionado su existencia a la Sentencia definitiva que sobre el fondo se profiera, de manera pues, que proferida la Sentencia finalizan los efectos las cautelares decretadas y ASÍ SE DECLARA.
TERCERO: Con relación al Administrador nombrado cesa en sus efectos; y conforme al informe pautado no logró materializar sus funciones toda vez que fue impedido por la representación de los demandados, por lo que sus actuaciones son escasas y sin relevancia jurídica y ASÍ SE DECIDE.
V
DECISIÓN
En merito a las consideraciones que anteceden, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, la oposición, a las Medidas Innominadas, decretadas por éste Tribunal en fecha 19 de junio de 2007, y practicada por el Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 08 de Agosto de 2007, realizada por el Abogado JHONY ALFREDO MORAO RIVERO, identificado en autos en su carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos CARLOS EDUARDO CHALBAUD BRICEÑO Y NORELLY MARÍA SAAVEDRA GUTIERREZ, todos identificados en autos. Se ordena suspender todas las Cautelares Decretadas y ASÍ SE DECIDE.
Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Notifíquese a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancaria de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los Seis (06) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.
LA JUEZA TITULAR,

ABOG. ROSA MARGARITA VALOR

LA SECRETARIA,

ABOG. LEDYS ALIDA HERRERA.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 12:35 de la tarde. LA SECRETARIA,

ABOG. LEDYS ALIDA HERRERA.

Expediente Nro. 53.429
RMV/mlb