TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE
PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO

Valencia, 5 febrero 2009
Años: 198º y 149º
Expediente Nº 9993
Parte Querellante: Mirna Yolimar Chávez.
Abogado Asistente: Carlos Jesús Izaguirre y Santos Antonio Colina,
Inpreabogado Nros. 30.745 y 87.774, respectivamente.
Parte Querellada: Alcaldía del Municipio San Diego, Estado Carabobo.
Abogado Asistente: Haydée Yenire Araujo Matos, Inpreabogado Nro. 55.302
Demanda: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad con Acción de Amparo Constitucional.

El 26 abril 2005 la ciudadana Mirna Yolimar Chávez, cédula de identidad V-6.929.561, representada por los abogados Carlos Jesús Izaguirre y Santos Antonio Colina, Inpreabogado Nros. 30.745 y 87.774, respectivamente, interpone recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad con acción de amparo constitucional, contra la Resolución N° 018-2005 del 10 enero 2005, dictada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN DIEGO, ESTADO CARABOBO.

En esa misma fecha se da por recibido, con entrada y anotación en los libros respectivos.

El 6 junio 2005 se admite la querella. En consecuencia, se ordena la citación del Síndico Procurador Municipal del Municipio San Diego, Estado Carabobo, para que conteste la querella dentro del plazo de quince (15) días de despacho desde que conste en autos la última de las notificaciones. Igualmente se ordena la notificación del ciudadano Alcalde del Municipio San Diego, Estado Carabobo.

El 17 junio 2005 la parte querellante se da por notificada de la admisión.

El 8 agosto 2005 la Alguacil deja constancia de la práctica de las notificaciones al Síndico Procurador Municipal y al Alcalde del Municipio San Diego, Estado Carabobo.

El 3 octubre 2005 el abogado Antonio Aure Sánchez, Inpreabogado Nro. 27.337, con carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio San Diego, Estado Carabobo, contesta la querella. En esa misma fecha se da por recibido, con entrada y se agrega a los autos.

El 4 octubre 2005, vencido el lapso de contestación, se fija el cuarto (4°) día de despacho siguiente para la realización de la audiencia preliminar.

El 11 octubre 2005 en razón de varios actos de audiencias definitivas y preliminares se difiere la audiencia para el cuarto (4°) día de despacho siguiente.

El 18 octubre 2005 el abogado Antonio Aure Sánchez, cédula de identidad V-3.693.164, Inpreabogado Nro. 27.337, con carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio San Diego, Estado Carabobo, otorga poder apud-acta a la abogada Haydée Yenire Araujo Matos, cédula de identidad V-7.103.290, Inpreabogado Nro. 55.302. En esa misma fecha se da por recibido, con entrada y se agrega a los autos.

El 20 octubre 2005 en razón que ese día debían realizarse varias audiencias definitivas y preliminares en diferentes causas se difiere la audiencia preliminar para el quinto (5°) día de despacho siguiente.

El 27 octubre 2005 se realiza la audiencia preliminar. Constancia de la presencia de los abogados Carlos Jesús Izaguirre Sumoza y Santos Antonio Colina, Inpreabogado Nros. 30.745 y 87.774, respectivamente, con carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Mirna Yolimar Chavez, cédula de identidad V-6.929.561, parte querellante. Igualmente constancia de la presencia de la abogada Haydée Araujo Matos, Inpreabogado Nro. 55.302, con carácter de apoderada judicial del Municipio San Diego, Estado Carabobo, parte querellada. No se produce la conciliación. La parte querellante solicita la apertura del lapso probatorio.

El 2 noviembre 2005 la representación judicial del ente querellado presenta escrito de promoción de pruebas. En esa misma fecha se da por recibido, con entrada y se agrega a los autos.

El 3 noviembre 2005 la representación judicial de la parte querellante presentó escrito de promoción de pruebas.

El 16 noviembre 2005 el Tribunal se pronuncia sobre las pruebas promovidas por la parte querellante y por el ente querellado.

El 12 diciembre 2005, vencido el lapso probatorio, se fija el cuarto (4°) de despacho siguiente para la realización de la audiencia definitiva.

El 16 diciembre 2005 se realiza la audiencia definitiva. Constancia de la presencia de los abogados Carlos Jesús Izaguirre Sumoza y Santos Antonio Colina, Inpreabogado Nros. 30.745 y 87.774, respectivamente, con carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Mirna Yolimar Chávez, cédula de identidad V-6.929.561, parte querellante. Igualmente constancia de la presencia de la abogada Haydée Araujo Matos, Inpreabogado Nro. 55.302, con carácter de apoderada judicial del Municipio San Diego, Estado Carabobo, parte querellada. El Tribunal, hecho el análisis de los alegatos de las partes y de las probanzas de autos declara IMPROCEDENTE la solicitud de pretensión de amparo cautelar y CON LUGAR el recurso de nulidad, reservándose el lapso de diez (10) días de despacho para la publicación de la decisión escrita.

El 20 septiembre 2006 la parte querellante solicita el abocamiento del Juez Provisorio.

El 27 septiembre 2006 Oscar León Uzcátegui se aboca al conocimiento de la causa con carácter de Juez Provisorio. Se ordena las notificaciones correspondientes.

El 8 noviembre 2006 la Alguacil deja constancia de la práctica de las notificaciones al Alcalde y al Síndico Procurador Municipal del Municipio San Diego, Estado Carabobo.
-II-
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Alega la representación judicial de la querellante que su mandante es funcionaria de carrera de la Alcaldía del Municipio San Diego, Estado Carabobo, desde el 16-03-2002, en el cargo de Asistente de Oficina III, adscrita a la Dirección de Administración de la mencionada Alcaldía. Señala que el 24-09-2003 mediante Resolución N° 236-2003 fue ascendida al cargo de Asistente Contable II, adscrita a la Dirección de Administración.

Por otra parte argumenta que en el 23-08-2004 le fue diagnosticado escoliosis dorsal alta de convexidad derecha y unión dorso lumbar de convexidad izquierda. El 13-01-2005, mediante Resolución N° 018-2005, notificada mediante cartel publicado en el diario Noti-tarde. Alega que su mandante por la gravedad de su enfermedad de la columna recibe tratamiento y continuos reposos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 16-09-2004 hasta 15-02-2005, por lo que cumplió con el deber de consignar el reposo correspondiente a la Dirección de Recursos Humanos donde se negaron a recibir dichos documentos, por lo que recurrió a la Defensoría del Pueblo para consignarlos el día 12-01-2005, donde al no ser atendidos se dejó constancia en acta.

Asimismo, alega que le fue violentado lo dispuesto en los artículos 25, 27, 49 ordinales 1 y 8, artículos 83, 89 ordinales 1, 2, 3 y 4, artículos 91, 93, 137, 138, 139, 144, 145, 257 y 259 de la Constitución Nacional; los artículos 13, 14, 17, 19 ordinales 1, 2, y 3, artículos 20, 30 62 y 69 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, artículos 1, ordinales 1 y 2, artículos 12, 22, 30, 33 ordinales 1 y 2, artículos 89 ordinal 9 y artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Publica; artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo y artículo 1.401 y 1.404 del Código Civil. Por lo cual alega la nulidad del acto administrativo de destitución dictado por el Alcalde del Municipio San Diego, Estado Carabobo de fecha 10-01-2005, entrando en vigencia a partir del 15-01-2005.

Igualmente alega que la decisión recurrida es irrita ya que no fue aperturado el expediente administrativo correspondiente conforme la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al dictar dicho acto administrativo, la Administración utilizo el procedimiento administrativo interno contradictorio previsto en la Ley para los fines señalados en el artículo 257, constitucional.

Finalmente, solicita la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la resolución 018-2005, de 10-01-2005, dictado por la Alcaldía del Municipio San Diego, Estado Carabobo.

-II-
DE LOS ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

La representación del ente querellado en su escrito de contestación alega lo siguiente:

Opone la caducidad de la acción de nulidad ejercida por la querellante, por cuanto la misma fue incoada el 26-04-2005 y la notificación del acto fue realizado el 13-01-2005, mediante publicación en el Diario Noti-tarde. El artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica establece lapso de tres meses contados desde la notificación del interesado, considerando que la misma es efectiva desde del 15-01-2005, por lo cual la presente acción caducó.

Por otra parte niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes el recurso interpuesto contra el acto administrativo N° 108-2005 del 10-01-2005, dictado por la Alcaldía del Municipio San Diego, Estado Carabobo, con vigencia desde el 15-01-2005, mediante la cual se declara nula la designación de la querellante como Asistente Contable II, adscrita a la Dirección de Administración de la Alcaldía del mencionado Municipio, por no haber cumplido con el requisito de aprobar el concurso público, y ordena el retiro de la querellante.

Asimismo argumenta que el cargo del cual fue removida la recurrente es de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 18, ordinales 1 y 2, de la Ordenanza sobre el Ejercicio de la Función Publica del Municipio San Diego, Estado Carabobo del 14-12-2003, en concordancia con el artículo 19, parágrafo segundo y artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser considerado de confianza, en virtud de la naturaleza de sus funciones. Por cuanto la recurrente ingreso a la Administración Municipal de San Diego, Estado Carabobo, sin cumplir con el requisito legal de haber ganado un concurso publico, no es funcionaria de carrera no tiene derecho a la estabilidad y derechos derivados de las leyes antes mencionadas y solo la Administración se encuentra obligada a reconocer los derecho a percibir los beneficios económicos derivados de su efectiva prestación de servicios. Finalmente, solicita sea declarado sin lugar el recurso interpuesto.

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento respecto de lo cual observa.

Se solicita por medio de la querella funcionarial interpuesta la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 018, dictada el 10 de enero 2005, por el Alcalde (E) del Municipio San Diego, Estado Carabobo, por la cual se declara nula la designación de la ciudadana recurrente, y se ordena su retiro de la administración pública municipal.

La Alcaldía del Municipio San Diego, Estado Carabobo, alega que la querella funcionarial fue interpuesta, vencido el lapso de caducidad establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que resulta inadmisible. Al respecto observa el Tribunal que el acto administrativo impugnado fue notificado mediante cartel de prensa publicado en el diario “Noti-tarde”, el día 13 de enero 2005, por lo cual de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, debe entenderse notificado el destinatario, vencido el lapso de quince días hábiles. Señala la ley:

Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa.

Aplicando lo anterior al caso de autos se aprecia que el cartel fue publicado el día 13 de enero 2005, por lo que aún realizando cómputo continuo del lapso de 15 días, se entiende que el lapso concluyó el 28 de enero 2005, y la querella fue interpuesta el 26 de abril 2005 (vuelto del folio 7), es decir, dentro del lapso de 3 meses que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, se desecha el alegato de caducidad expresado por la representación del Municipio San Diego, Estado Carabobo, y así se declara.

Establecido lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento.

Una vez analizadas las actas que integran la presente causa se aprecia que el motivo que utiliza la Alcaldía del Municipio San Diego, Estado Carabobo, para retirar a la querellante de su cargo es que su ingreso a la administración municipal en el año 2002 no se realiza por concurso, por lo cual no cumplió con este requisito para obtener el estatus de funcionario de carrera, lo que ocasiona, según la Alcaldía del Municipio San Diego, Estado Carabobo, que no posee estabilidad en el cargo, y puede ser retirada libremente por la administración.

Sin embargo, este Juzgador no comparte ese criterio, por cuanto resulta muy fácil para la administración no aperturar concursos para la provisión de cargos, y luego contratar personas o emplear a ciudadanos que según este criterio nunca tiene estabilidad en el cargo. En este sentido, es necesario indicar a que estos empleados no tienen estatus de funcionarios de carrera, pero mantienen estabilidad en el cargo hasta que sea aperturado el correspondiente concurso público, donde el empleado, si así lo desea, puede participar en el mismo, para obtener la estabilidad definitiva en el cargo.

En este sentido se ha pronunciado recientemente la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, decisión del 14 agosto 2008, Caso: Oscar Alfonso Escalante Vs Cabildo Metropolitano de Caracas, donde expresó:

De la normativa antes transcrita se desprende que la designación de un funcionario en un determinado cargo de carrera, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación.
Ergo, resulta que la falta de ingreso a través de concurso, no sólo retoma los viejos paradigmas que históricamente experimentó la Administración Pública venezolana, sino que incide en la ausencia de estabilidad, y consecuencialmente ocasiona que dichos funcionarios, no puedan tener todos los beneficios socio-económicos que gozan los funcionarios de carrera.
En idéntico sentido, esta Corte advierte que no sólo existe un desconocimiento de la condición de funcionario público sino que, además, como ya previamente lo afirmó recientemente este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2008-00944 del 28 de mayo de 2008, tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es además, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo determinado que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional (Ver también sentencia N° 2007-01217 de fecha 12 de julio de 2007, caso Deisy García contra el Estado Miranda, y ratificada por esta Corte nuevamente en sentencia Nº 2007-02000 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso Rosalía Berroterán contra el Estado Miranda).

...Omissis...

En consecuencia, no resulta de ningún modo válido el argumento de que el interés público tenga más trascendencia que la estabilidad del funcionario, pues ello implica negar que la estabilidad de los funcionarios públicos forma parte de los instrumentos constitucionales para la satisfacción de tales intereses, ya que la satisfacción de los altos intereses del Estado no se logra precisamente a través de la libertad de nombramiento y remoción de funcionarios, por el contrario, la carrera administrativa no ha de constituir en modo alguno una traba para el logro de las obligaciones públicas, sino todo lo contrario, la carrera administrativa asegura mejor que cualquier otro la imparcialidad y la objetividad del funcionario y el funcionamiento de los servicios públicos frente a los cambios de coyuntura política que el sistema de partidos comporta (Cfr. PARADA, Ramón: ob. cit., pp. 381).
Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.
Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción.
Pero coetáneamente a la situación anterior, no puede dejar de precisar esta Corte que tomando igualmente en consideración lo expuesto supra, en relación a que las Administraciones Públicas se encuentran vinculadas por el principio de mérito y capacidad, resulta igualmente importante resaltar que la evaluación del funcionario no habría de limitarse al momento inicial, esto es, al ingreso del mismo a la Administración Pública.
En este orden de ideas, Palomar Olmeda, refiriéndose a la evaluación del desempeño, considera que:

“Es éste uno de los elementos que presenta mayor relieve en la actualidad y que simultáneamente es cada vez más complicado de implementar y de aplicar. La impunidad gestora de los funcionarios crea un mal clima social ya que, unida a su inamovilidad, se identifica una percepción social de favorecidos que dificulta la imagen y el trabajo de los mismos.
Uno de los elementos de mayor dificultad deriva, precisamente, de la falta de evaluación de la actividad de los empleados públicos, lo que genera que los ascensos y promociones estén ligados a la producción del empleado para su ‘empresa’ sino, exclusivamente, a su pertenencia o permanencia en la misma.
De aquí que surja inmediatamente la necesidad de implementar sistemas de evaluación del desempeño de los empleados públicos, de forma que puedan objetivizarse las reglas de estancia y promoción en la organización y, desde otra perspectiva, que la sociedad a la que prestan servicios pueda conocer y ‘medir’ el rendimiento de los empleados”. (Ob. cit., pp. 120)

Ello así, en aras de garantizar lo consagrado en el artículo 141 Constitucional, que prevé los principios que deben regir a la Administración Pública, entre los cuales destaca la eficacia y eficiencia, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública consagra la figura de la evaluación de los funcionarios, con la finalidad de garantizar la esos principios.
En este punto, la doctrina ha destacado lo siguiente:

“La regulación vigente de la función pública se preocupa fundamentalmente de garantizar la capacidad y motivación de los servidores públicos en el momento de su ingreso, pero no después. El funcionario que ha obtenido su plaza confía en que su derecho al cargo le protegerá durante el resto de su vida profesional, careciendo de incentivos -más allá de sus propios principios éticos- para aumentar su productividad o –como es fundamental en la sociedad actual, caracterizada por el cambio tecnológico constante- reciclar sus conocimientos. El resultado es de sobras conocido: muchos funcionarios rinden poco y se resisten a cualquier cambio que pretenda introducirse, mientras que los más ambiciosos y preparados, cuando han adquirido la experiencia suficiente, acostumbran a pasarse total o parcialmente al sector privado, que les ofrece retribuciones más altas.
Ello no puede continuar así. Los funcionarios (en general, los trabajadores públicos) son el elemento clave de la Administración Pública, de ellos y de su trabajo depende el rendimiento y la percepción que de esta se tenga la ciudadanía. Sólo una Administración Pública que cuente con funcionarios capaces y motivados es capaz de cumplir el mandato constitucional de servir con objetividad y eficacia los intereses generales. Por eso, debe complementarse la regulación actual del sistema de selección del personal con medidas que garanticen su capacidad y rendimiento una vez obtenida la plaza. Deben introducirse incentivos positivos (sobre todo niveles retributivos elevados, equiparables a los de la empresa privada, asociados a la productividad, y posibilidades reales de promoción profesional) y negativos (posibilidad real de despido ante el incumplimiento de estándares objetivos mínimos de rendimiento), que garanticen la productividad y reciclaje continuo que requiere la sociedad actual. Sin trabajadores públicos motivados, la Administración y lo público en general está condenados al desprestigio social y –consiguientemente- al declive progresivo, amenazados de extinción”. (Cfr. MIR PUIGPELAT, Oriol: ob. cit. pp. 242) (Negritas y subrayado de esta Corte)

De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.
De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público. (Resaltado del Tribunal).

Aplicando la anterior sentencia al caso de autos se aprecia que la administración municipal pretende utilizar este criterio para retirar a funcionarios públicos que ingresan a la función publica con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución, por no tener ingreso por concurso público, pero no apertura concursos para dar ingreso a funcionario de carrera en la forma establecida en la Constitución, lo cual evidentemente infringe el artículo 146 constitucional, y el derecho a la estabilidad que tiene el funcionario público en el ejercicio de su cargo.

En consecuencia, disfrutando la ciudadana querellante de estabilidad transitoria, al no aperturarse concurso para la selección del personal en su cargo, no puede la administración municipal retirarla por motivo que no había ingresado por concurso público y sólo procede por la causales de retiro previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual incurrió en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo que afecta de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado, de conformidad a lo establecido en el artículo 19, ordinal 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara.

Detectada la presencia de este vicio procede la nulidad absoluta de la Resolución Nro. 018-2005, de fecha 10 de enero 2005, y debe ordenar la reincorporación de la ciudadana recurrente al último cargo desempeñado –Asistente Contable II adscrita a la Dirección de Administración del Municipio San Diego- y el pago de los salarios y remuneraciones dejados de percibir desde la fecha en que se produce el ilegal retiro -15 de enero 2005- hasta su reincorporación definitiva al mismo. A los fines del cálculo de los salarios caídos se ordena experticia complementaria del fallo, de conformidad a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

-IV-
DECISIÓN

Conforme a lo expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, sede Valencia, Estado Carabobo administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana MIRNA YOLIMAR CHÁVEZ, cédula de identidad V-6.929.561, representada por los abogados CARLOS JESÚS IZAGUIRRE y SANTOS ANTONIO COLINA, Inpreabogado Nros. 30.745 y 87.774, respectivamente. En consecuencia, se declara la NULIDAD absoluta de la Resolución N° 018-2005 dictada el 10 enero 2005 por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN DIEGO, ESTADO CARABOBO y SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana recurrente al último cargo desempeñado –Asistente Contable II adscrita a la Dirección de Administración del Municipio San Diego- y el pago de los salarios dejados de percibir y remuneraciones desde la fecha en que se produce el ilegal retiro -15 de enero 2005- hasta su reincorporación definitiva al mismo. A los fines del cálculo de los salarios caídos se ordena experticia complementaria del fallo, de conformidad a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de este Tribunal, cinco (5) días del mes de febrero 2009, siendo las tres y veintitrés (3:23) de la tarde. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez Provisorio,

OSCAR LEÓN UZCATEGUI
El Secretario,

GREGORY BOLÍVAR
Expediente Nro. 9993. En la misma fecha se libró oficios números 0859/10952, 0860/10953 y 0861/10954

El Secretario,

GREGORY BOLÍVAR

OLU/getsa
Diarizado Nº_______