TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones Penal
Valencia, 20 de Febrero de 2009
Años 198º y 150º

Ponente: NELLY ARCAYA DE LANDAEZ.
Asunto N° GP01-R-2008-000240

De conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, pronunciarse sobre la procedencia o no del “ recurso de apelación” interpuesto por el abogado JESUS REINALDO MENDEZ LEON, Defensor Publico Penal del Estado Carabobo y defensor del penado EDGAR ALEXANDER ROMERO BURGOS, contra el Auto de fecha 21 de Julio de 2008, dictado por Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Nº 2 de este mismo Circuito Judicial Penal, a cargo de la Jueza Ileana Valbuena, que NEGÓ la Aplicación de una Medida Alternativa de Cumplimiento de Pena, solicitada para el prenombrado Penado.

Presentado el escrito contentivo del expresado recurso, y transcurrido el lapso legal para que la representación Fiscal diera contestación a los fundamentos del mismo sin lo hiciera, se remitieron los autos a esta Corte de Apelaciones, siendo recibidos en Secretaría el 06 de Noviembre de 2.008, en la misma fecha se dio cuenta en Sala, correspondiéndole la ponencia a la Jueza Suplente abogada Florisbé Lira Arenas.

En fecha 17 de Noviembre de 2008, la Sala declaró admitido el mencionado recurso de apelación recurso propuesto por el defensor del penado Abg. Jesús Reinaldo Méndez, entrando la causa en estado de dictar sentencia..

En fecha 26 de Noviembre de 2008 se reincorpora a su cargo la Jueza Nº 3 integrante de la Sala Nº 1 Dra. Nelly Arcaya de Landáez, asume el conocimiento de la causa y con el carácter de ponente, suscribe la presente decisión.

Cumplidos los trámites procedímentales de Ley, pasa a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión planteada, previa las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO

De conformidad con lo establecido en los Ordinales 5º y 6º del Artículos 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y 485 ejusdem, el defensor del penado, abogado JESUS REINALDO MENDEZ LEON, apeló del auto que Negó la Aplicación de una Medida Alternativa de Cumplimiento de Pena, al ciudadano EDGAR ALEXANDER ROMERO BURGOS, para lo cual alegó lo siguiente:

“El presente Recurso de Apelación lleva fecha de 05 de Agosto de 2008 y siendo que el suscrito defensor fue debidamente notificado en fecha 30-07-08, es evidente que se interpone en tiempo útil. En este mismo orden, se consignaron en las actuaciones resultas de la Evaluación Psicosocial, arrojando resultado Favorable, y siendo que se cumple a cabalidad con los requisitos exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal para que mí representado opte a las Fórmulas Alternas de Cumplimiento de Pena y siendo que la Juez A-quo negó la mencionada Formula, alegando que fue condenado por el delito de Asalto A Transporte Público, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal y dicho delito no fue incluido en la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 0287, de fecha 21 de Abril de 2008, en el cual suspenden la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374,375,406,456,457,458,459, parágrafo cuarto de los artículos 460 y 470 parte in fine, todos del Código Penal Venezolano Vigente, así como también el ultimo aparte de los artículos 31 y 32 de La Ley Orgánica contra el Trafico ilícito de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pero si bien es cierto esto, no menos cierto es, que apegado a los principios generales del Derecho, el Juez debe MUTATIS MUTANDI y con base en el Principio IURI NOVI CURIA darle aplicación a la sentencia en todos los delitos del Código Penal Venezolano Vigente, pues la SUSPENSION de los mismos obedece a la DISCRIMINACION que se ponía en evidencia en los parágrafos únicos de la referida Norma Penal Sustantiva. Y por cuanto a criterio de quien defiende, la Ley debe ser aplicada indiscriminadamente y con IGUALDAD, tal como lo establece el Articulo 21 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela invocando esa representación dicha garantía Constitucional a favor de mis representados la cual nos dice lo siguiente: "todas las personas son iguales ante la Ley ... " y con basamento al motivo que dio origen a la suspensión de los parágrafos únicos antes mencionados es por lo que mal puede el parágrafo único contenido en el articulo 357 del Código Penal Vigente, ser objeto de DISCRIMINACION ANTE LA LEY, siendo pertinente y procedente invocar la IGUALDAD a fin de que los operadores de Justicia no materialicen distinción en cuanto al alcance de la decisión 0287 del Tribunal Supremo de Justicia, siendo este el sentido y propósito del fallo m comento, sin establecer así limitaciones al ejercicio del derecho y al acceso a las medidas alternativas de cumplimiento de pena, para los penados y sin menoscabar los derechos constitucionales a la igualdad ante la Ley y la NO DISCRIMINACIÓN.- Así mismo es evidente que si la Sala Constitucional decidió Suspender los efectos del parágrafo único, en los delitos de mayor trascendencia como Homicidio Calificado, Violación y otros, son idénticas las circunstancias que acompañan al tipo Penal de Asalto A Unidades de Transporte Público establecido en el artículo 357 del Código Penal y para decretar la suspensión de los efectos de dicho parágrafo, analizó el fumus bonis iuris y periculum in mora por existir una presunción grave de violación de un derecho Constitucional vulnerado en los mencionado parágrafo únicos, por lo que no le es dable Juez de la recurrida realizar un análisis mecánico e inmotivado para negar la Formula Alterna de Cumplimiento de Pena a favor de mí representado alegando que la decisión 0287 de fecha 21 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Suprema excluye éste tipo penal, violentando razones constitucionales, de orden procesal, de Progresividad, de igualdad y de no discriminación ante la Ley, razones éstas que fueron esgrimidas por los magistrados integrantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al momento de Suspender los efectos de los Parágrafos únicos antes aludidos”

DEL AUTO RECURRIDO

La decisión objeto del anterior recurso fue dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Ejecución, el 21 de Julio de 2008, y cuyo contenido es del siguiente tenor:

“Vistas las resultas de evaluación PSICO SOCIAL efectuada al penado EDGAR ALEXANDER ROMERO, titular de la cédula de identidad N° 17.256.374, quien se encuentra detenido en el internado judicial Carabobo, y en donde el equipo multidisciplinario concluyó en sus resultados en “…FAVORABLE…”, este Tribunal para decidir observa lo siguiente: PRIMERO: El ciudadano EDGAR ALEXANDER ROMERO, titular de la cédula de identidad N° 17.256.374, fue condenado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07-12-05, a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, mas las accesorias de ley, por la comisión del delito de Asalto a Transporte Público. SEGUNDO: En fecha 1 de Noviembre de 2007 el mencionado ciudadano REDIMIO PARCIALMENTE la pena que le fue impuesta, habiendo cumplido hasta esa fecha (01/11/2007) DOS (02) AÑOS, NUEVE (09) MESES Y CUATRO (04) DÍAS, tiempo este que no excede al de la pena impuesta, por lo que le faltaba por cumplir TRES (03) AÑOS, DIEZ (10) MESES Y VEINTISEIS (26) DÍAS, que los cumplirá el día 27 de septiembre de 2011.TERCERO: Ahora bien, el penado in comento fue detenido preventivamente el 12-09-2005 y hasta la presente fecha lleva un espacio de pena cumplida de pena cumplida (incluyendo el lapso redimido el 01/11/2007) de TRES (03) AÑOS, CINCO (05) MESES y DIECINUEVE (19) DIAS, faltándole por cumplir TRES (03) AÑOS, DOS (02) MESES y ONCE (11) DIAS, que los cumplirá el 01/10/2011 en el Internado Judicial Carabobo, a no ser que redima la pena por el trabajo o el estudio y a esto lo insta este Tribunal, quedando reformado el cómputo de fecha 1 de Noviembre de 2007, de conformidad con los artículos 479 y 482 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de abril de 2008, admitió el recurso de nulidad por inconstitucional incoado contra los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo 4° del artículo 460, 470 parte in fine todos del Código Penal donde queda suspendida la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo 4° del artículo 460, 470 parte in fine todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pero no menos cierto es, que no quedó suspendida la aplicación del parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, norma por la cual fue condenado el penado EDGAR ALEXANDER ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº 17.256.374, que establece el delito de Asalto a Transporte público. En Consecuencia este Tribunal Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley NIEGA la aplicación de una medida alternativa de cumplimiento de pena al ciudadano EDGAR ALEXANDER ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº 17.256.374, en virtud de que no puede ser Merecido ni Arropado del Alcance de la decisión antes Mencionada y así se decide. Impóngase al ciudadano EDGAR ALEXANDER ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº 17.256.374 de la presente decisión y se actualizó cómputo de pena, por lo que se reformaron los cómputos anteriores. A tal efecto se acuerda fijar audiencia especial de imposición, por lo que se ordena librar boleta de traslado al Internado Judicial de Carabobo…”

RESOLUCION DEL RECURSO

De la lectura del escrito recursivo se evidencia claramente que el planteamiento central de la impugnación propuesta versa en que la negativa de parte del precitado Tribunal de Ejecución de aplicar al ciudadano EDGAR ALEXANDER ROMERO una Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena, por considerar que la decisión 0287 de fecha 21 de Abril de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo excluye el tipo penal por el cual fue condenado el penado de autos violenta principios constitucionales de orden procesal, como son el de Progresividad, el de igualdad y el de no discriminación ante la Ley.

En tal sentido, aduce el recurrente que el Tribunal debió conceder el beneficio solicitado, puesto que las razones esgrimidas por los magistrados integrantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al momento de Suspender los efectos de los Parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo 4° del artículo 460, 470 parte in fine todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son aptas para suspender de igual manera los efectos de la prohibición contenida en la norma sustantiva prevista en el parágrafo único del articulo 357 del Código Penal Vigente, y para avalar su criterio invoca el principio de igualdad, consagrado en el Articulo 21 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que en base al citado principio .mal puede el parágrafo único contenido en el articulo 357 del Código Penal Vigente, ser objeto de discriminación ante la ley.

Aunado a lo anterior agrega el defensor del penado que si la Sala Constitucional decidió Suspender los efectos del parágrafo único en los delitos de mayor trascendencia como Homicidio Calificado, Violación y otros, por las circunstancias que acompañan a esos delitos, asimismo debe suspenderse la aplicación de los efectos del tipo penal de Asalto a Unidades de Transporte Público establecido en el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal y otorgarse el beneficio, realizando un análisis del fumus bonis iuris y periculum in mora por existir una presunción grave de violación de un derecho Constitucional vulnerado en los mencionado parágrafo únicos, por lo que al no hacerlo tampoco le era dable a la Jueza de la recurrida realizar un análisis mecánico e inmotivado y así negar la Formula Alterna de Cumplimiento de Pena a favor de su representado alegando que la decisión 0287 de fecha 21 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Suprema excluye éste tipo penal.

Por tanto, al precisar la Sala los términos de la apelación ejercida, así como el contenido, el fundamento y las circunstancias en que se produjo la decisión interlocutoria objeto de la misma, se tiene que concluir ab initio que el planteamiento de la presente controversia estriba en determinar si la decisión adoptada por la Jueza de negar el beneficio solicitado para al penado de autos con base al auto de fecha 21 de Abril de 2008, dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante el cual admitió la solicitud de nulidad por inconstitucional de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal; así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y ordenó en consecuencia, la suspensión de las prohibiciones de otorgar beneficios en dichos dispositivos legales, viola los principios constitucionales denunciados por el recurrente o si por el contrario la misma fue dictada conforme a derecho. .

En ese sentido, para verificar lo anterior procedió la Sala a la revisión exhaustiva del fallo impugnado, y una vez efectuada se tiene que concluir en que al recurrente no le asiste la razón, pues al denunciar la violación de normas constitucionales rectoras del proceso penal en forma aislada como las relativas a la igualdad y progresividad, sin adminicularla con la del precepto particular y concreto que el juzgador hubiere violado al apartarse de los aludidos principios, hace que el recurso devenga en infundado, por obviar las elementales normas de impugnabilidad objetiva previstas en el artículo 432 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, como quiera que dicho medio de impugnación fue admitido en su oportunidad, de la revisión de fondo concluye la Sala, en que la apelación interpuesta en el presente caso, resulta a todas luces improcedente, al sustentarse en un único elemento como es el auto de admisibilidad dictado por la Sala Constitucional, el 21 de Abril de 2008, con ocasión del recurso de nulidad interpuesto por una representante de la defensorìa pública, el cual no solo es inconsistente en cuanto a que la medida cautelar allí dictada no suspende el párrafo de la norma que consagra el tipo penal del delito por el cual fue condenado el penado de autos, sino que además por tratarse .de un auto de mera sustanciación, que carece de la fuerza coercitiva de toda decisión de fondo, no permite calificaciones a priori de inconstitucionales como lo pretende el recurrente

De modo que ante tales circunstancias, no podía el juzgador, so pena de incurrir en uso abusivo del derecho y en usurpación de atribuciones propia de la Sala Constitucional, suspender la aplicación del parágrafo único del artículo 357 del Código Penal y ello es así por tres poderosas razones; la primera, porque en el auto no se ordena de manera expresa la suspensión del parágrafo en comento; la segunda, porque la pretensión del solicitante de obtener el beneficio basándose en la inconstitucionalidad de la norma contenida en el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, resultaba irrealizable por cuanto que la competencia para examinar y decidir sobre la presunta inconstitucionalidad de normas legales es exclusiva del Tribunal Supremo, en Sala Constitucional; y tercera, porque los elementos aportados por el defensor del penado para obtener la suspensión de la norma legal sustantiva, en modo alguno justificaron la suspensión de la prohibición contenida en el parágrafo único de una norma que para el momento de la dictar la decisión estaba absolutamente vigente.

Alega asimismo el recurrente que la juez de la recurrida, realizó un análisis mecánico e inmotivado de la solicitud, limitándose a señalar que la decisión 0287 de fecha 21 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Suprema excluye el tipo penal por el cual fue condenado aquél y que por ello termina violentando los principios de Progresividad, de igualdad y de no discriminación ante la Ley, principios que fueron esgrimidos por los magistrados integrantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al momento de Suspender los efectos de los Parágrafos únicos ya mencionados.

Al respecto observa la Sala que la Jueza de Ejecución si realizó un análisis razonado de la solicitud, pues en primer lugar consideró las resultas de la evaluación psico social efectuada al penado EDGAR ALEXANDER ROMERO, y a pesar de haber obtenido un resultado favorable, tal requisito sin embargo no fue suficiente para otorgar el beneficio solicitado, pues habiendo sido condenado el prenombrado penado a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, mas las accesorias de ley, por la comisión del delito de Asalto a Transporte Público; y haber redimido parcialmente la pena que le fue impuesta en fecha 1 de Noviembre de 2007, dejando el tiempo cumplido en DOS (02) AÑOS, NUEVE (09) MESES Y CUATRO (04) DÍAS, faltándole por cumplir TRES (03) AÑOS, DIEZ (10) MESES Y VEINTISEIS (26) DÍAS, que los cumplirá el día 27 de septiembre de 2011, y al dejar asimismo establecido que el referido penado fue detenido preventivamente el 12-09-2005 y hasta la fecha del auto recurrido lleva cumplido (incluyendo el lapso redimido el 01/11/2007) de TRES (03) AÑOS, CINCO (05) MESES y DIECINUEVE (19) DIAS, faltándole por cumplir TRES (03) AÑOS, DOS (02) MESES y ONCE (11) DIAS, que los cumplirá el 01/10/2011 en el Internado Judicial Carabobo, la solicitud del beneficio no procedía en derecho de acuerdo a lo establecido en los artículos 479 y 482 del Código Orgánico Procesal Penal; como tampoco procedía en base al auto de fecha 21 de abril de 2008, dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que admitió el recurso de nulidad por inconstitucional incoado contra los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo 4° del artículo 460, 470 parte in fine todos del Código Penal y ordenó suspender preventivamente la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo 4° del artículo 460, 470 parte in fine todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por no haber incluido en la medida de suspensión el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, norma por la cual fue condenado el penado EDGAR ALEXANDER ROMERO, siendo en consecuencia otra razón fundada para negar la aplicación de la medida alternativa de cumplimiento de pena solicitada.

Las circunstancias antes expuestas evidencian que la mencionada jueza no incurrió en falta de motivación, ni tampoco infringió los principios de Progresividad, de igualdad y de no discriminación ante la Ley, por lo que se tiene forzosamente que concluir, que la decisión emitida en auto de fecha 21 de Julio de 2008, dictado por Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Nº 2 de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante el cual negó la Aplicación de una Medida Alternativa de Cumplimiento de Pena, al Penado Edgar Alexander Romero Burgos, al señalar “…que no quedó suspendida la aplicación del parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, norma por la cual fue condenado el penado EDGAR ALEXANDER ROMERO..” está ajustada a derecho, por lo que se decide declarar sin lugar la presente denuncia y así se decide.

Como corolario de lo antes expresado, lo conducente es que al quedar establecido en el presente caso, que el Juzgador dio las razones de hecho y de derecho, para dictaminar en la forma como lo hizo, observando el contenido del 357 del Código Penal, lo procedente entonces es declarar ajustada a derecho la decisión impugnada, y declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

En fuerza de los razonamientos precedentes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Defensor Público Vigésimo de la Defensa Publica Penal del Estado Carabobo abogado JESUS REINALDO MENDEZ LEON en su carácter de defensor del penado EDGAR ALEXANDER ROMERO BURGOS, contra el Auto de fecha 21 de Julio de 2008 dictado por Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Nº 2 de este mismo Circuito Judicial Penal, a cargo de la Jueza ILEANA VALBUENA, mediante el cual NEGÓ la Aplicación de una Medida Alternativa de Cumplimiento de Pena, al prenombrado Penado.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase la presente actuación al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en Valencia fecha ut supra
Los Jueces del la Sala

NELLY ARCAYA DE LANDAEZ.-
Ponente

LAUDELINA GARRIDO APONTE YLVIA SAMUEL ESCALONA

La Secretaria

Yanet Villegas

VOTO SALVADO

La Jueza que suscribe, Laudelina Elizabeth Garrido Aponte, manifiesta su inconformidad con la parte motiva y dispositiva del fallo que antecede, por lo que expide el presente voto salvado, con base en las siguientes consideraciones:

No comparto lo decidido por mis compañeras de Sala, en virtud de considerar que la Juzgadora A-quo, negó de manera inmotivada, haciendo una interpretación literal y mecánica de la decisión de fecha 21 de abril del 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Nro. 2008-0287, Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, la solicitud realizada por el Abogado Jesús Reinaldo Meléndez León, actuando en representación del penado Edgar Alexander Romero Burgos, quien fue penado por el delito previsto en el artículo 357 del Código Penal, basada sin mas razón, en que no puede serle extensivo al mencionado penado, la decisión del Máximo Tribunal de la República que acordó “SUSPENDER LA APLICACIÓN DE LOS PARAGRAFOS UNICOS DE LOS ARTICULOS 374, 37, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto sea dictada la sentencia definitiva en el presente caso, en virtud recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con una medida cautelar de suspensión de efectos en contra de los parágrafos único anteriormente señalados, así como lo relativo al último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas”, por no estar incluido el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, en la referida decisión.

Estimo sin pretender incurrir en una usurpación de funciones o en un uso abusivo del derecho, que haciendo una interpretación axiológica, reflexiva y progresiva de la referida decisión judicial, en sintonía con los Principios de Progresividad, Favorabilidad y Uniformidad de interpretación de las decisiones judiciales, las premisas que tuvieron los Juzgadores del Máximo Tribunal de la República para acordar la suspensión de los efectos de los referidos parágrafos y apartes, son idénticas y por ende se hacen extensivas mutatis mutandi, al caso del delito previsto en el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, que trata lo relativo a la inclusión de normas adjetivas, en textos sustantivos, destacando que estos efectos suspensivos se acordaron incluso en delitos mas graves como seria en relación a los tipos penales de: Violación, Violación Agravada, Homicidio Calificado, Robo, Robo a mano Armada, Extorsión, Secuestro, aprovechamiento de cosas provenientes de delitos, e incluso en los tipos penales calificados como de lesa humanidad como son los relativos a la materia de droga, no justificándose la existencia de un trato discriminatorio en relación al tipo penal antes referido, sin una debida argumentación o motivación por parte del Juez A-quo. Por lo que a mi humilde criterio advierto que las validas razones que argumentaron los Jueces del Máximo Tribunal de la República para determinar la concurrencia de las medidas cautelares basados en el “perinculum in mora” y el “Fumus Boni Iuris”, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio en la definitiva, consistente en los argumentos que se citan seguidamente, son igualmente aplicables al tipo penal previsto en el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal.

Así el Tribunal Supremo fundamento las medidas cautelares de la forma siguiente:

“…esta Sala observa que el contenido de las disposiciones impugnadas ostenta una incuestionable vinculación con el aspecto adjetivo del derecho penal por lo que a primera vista pareciera existir un error del legislador al ubicar los parágrafos únicos de los artículos cuestionados en instrumentos normativos (Código Penal y en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas) que por su naturaleza jurídica están destinados únicamente a establecer los tipos o modalidades delictivas, sin hacer ninguna consideración de índole procesal. Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Siendo que en el presente caso se advierte que acontece exactamente lo mismo a lo sucedido en los articulados insertos en la referida decisión del Tribunal Supremo de Justicia, siendo que lo que apreció de la aludida decisión es que cuando los Defensores Publico, Carmen Yhajaira Calderine, Tania Gabriela Montañez y Joel Abraham Monjes, plantearon la solicitud de nulidad de los tipos penales consagrados “en los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas”, inadvirtieron la existencia de un caso con idénticas condiciones, motivo por el cual no fue incluido en la referida decisión el tipo legal aludido, considerando quien disiente que conforme al Principio IURA NOVIT CURIA, EL PRINCIPIO DE IGUALDAD y MUTATIS MUTANDI la situación de este tipo penal, y la de los tipos penales insertos en la decisión judicial citada son idénticos; Razones por las cuales estima quien disiente que el Recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho Jesús Reinaldo Méndez León, Defensor Público Vigésimo Cuarto, adscrito a la Defensa Pública del Estado Carabobo, debió de Declararse Con Lugar en virtud de la falta de motivación del fallo de instancia al respecto, en el sentido de considerar quien disiente extensiva la decisión recurrida a la situación en examen, no pudiendo bajo una aplicación mecánica de la ley, considerarse esta norma, como una limitación al ejercicio del derecho a obtener beneficio procesal, así como un limite al acceso a las medidas alternativas de cumplimiento de pena, en detrimento del Principio de Progresividad, dada la existencia de la sentencia anteriormente analizada. Queda así expresada mi opinión disidente.

Los Jueces,

Nelly Arcaya de Landaez
Ponente

Laudelina Garrido Aponte Ylvia Samuel Escalona.

Juez Disidente

La Secretaria

Abg. Yanet Villegas

En esta misma fecha, se cumplió lo ordenado.

Yanet Villegas
La Secretaria