REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO Corte de Apelaciones Penal Valencia, 4 de Febrero de 2009 Años 198º y 149º Actuación N° GP01-R-2007-000079.- Ponente: NELLY ARCAYA DE LANDAEZ De conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde ahora a esta Corte, pronunciarse sobre la procedencia o no de los recursos de apelación interpuestos por la Abogada ARACELIS PEREZ LEON, Fiscal Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el primero en fecha 04 de Marzo de 2008, contra el auto del 20 de Febrero del mismo año dictado por el Juez Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual sustituyó la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad dictada al imputado LUIS ALFREDO SANDOVAL, por una medida menos gravosa, y el segundo en fecha 18 de Marzo de 2008, contra el auto del 12 de Marzo del mismo año dictado por la misma jueza sexta de control, mediante el cual declaró la nulidad de la acusación presentada por la Fiscalía Séptima contra el ciudadano LUIS ALFREDO SANDOVAL. Contestado como fueron ambos recursos por parte de los abogados JOSE GILBERTO MARIN y GUSTAVO ARISOSTOMO CAMPOS, defensores del mencionado imputado, se remitieron los autos a esta Corte de Apelaciones, recibiéndose el segundo de los nombrados recursos el 22 de Julio de 2008, en esa misma fecha se dio cuenta y se designó ponente a la Juez N° 3 Nelly Arcaya de Landáez, mientras que el primero se recibió el 28 de Julio de 2008, y en esa misma oportunidad se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la misma Juez Nº 3 de esta Sala Nelly Arcaya de Landáez. En fecha 30 de Julio de 2008, se admite el recurso de apelación signado con el Nº GP01-R-2008-000079, propuesto por la prenombrada fiscal contra el auto de fecha 12 de Marzo de 2008 dictado por el Juzgado de primera Instancia en funciones de Control N° 6 de este mismo Circuito Judicial Penal, y en fecha 8 de Agosto de 2008, se hace lo mismo con el recurso de apelación signado con el Nº GP01-R-2008-000068, igualmente propuesto por la prenombrada fiscal. En fecha 13 de agosto de 2008, se solicitó al Tribunal Sexto de Control, remitiera a esta Sala las actuaciones que conforman la causa seguida al mencionado imputado, recibiéndose en fecha 16 de Octubre de 2008. En fecha 06 de Octubre de 2008, la abogada Florisbe Lira Arenas asume el conocimiento de la presente causa en sustitución de la Dra. Nelly Arcaya de Landáez, al separarse del cargo en virtud de sus vacaciones legales En fecha 25 de Noviembre de 2008, se reincorpora a sus labores la doctora Nelly Arcaya de Landáez; en esa misma fecha se ordena la acumulación de la incidencia recursiva contenida en el asunto Nº GPO1-R-2008-000068 a la distinguida con el N° GP01-R-2008-000079. Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, se pasa a dictar sentencia en el presente asunto, quedando en conocimiento exclusivamente en cuanto a los puntos de la decisión impugnados, tal como lo establece el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y, a tal efecto, previamente observa: DE LAS DECISIONES RECURRIDAS La primera de las decisiones recurridas mediante la cual la Jueza Sexta de Control, declaró la nulidad de la acusación presentada por la Fiscalía Séptima contra el ciudadano LUIS ALFREDO SANDOVAL, fue dictada el 12 de Marzo de 2008, una vez concluida la audiencia preliminar, donde quedó establecido lo siguiente: “Se da inicio a la Audiencia Preliminar, con ocasión de la acusación presentada por la Fiscal del Ministerio Público, se le cede la palabra y expone: Ratifico la acusación interpuesta en fecha 12/02/08 presentada en contra del ciudadano Luís Alfredo Sandoval Medina, por la calificación jurídica de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 numerales 1, 2, 3, 5, 6, 8 y 12 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores en su carácter de perpetrador y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en artículo 277 del Código Penal, en su carácter de perpetrador, por los hechos ocurridos siendo las 15:00 horas del día 24/01/08, se encontraba el Sargento Primero (PC) Carlos Hidalgo, de servicio en el punto de auxilio vial Pasarela El Prado de la autopista Valencia- Campo Carabobo con sentido hacia Tocuyito en compañía de los funcionarios. Agte. (PC) 5158 Eulises Cantero y Agente. (PC) 5216 Rafael Veroes, cuando observaron que un vehículo con las etiquetas de taxi, marca ford, modelo fiesta, color rojo, placas PAI 76-J, se le atravesó a otros vehículos y el chofer se lanzo al pavimento, por lo que rápidamente tomando previsiones de seguridad, se acercaron hasta dicho vehículo, donde el conductor les grito que lo venían robando, en eso se bajaron dos (02) sujetos de la parte trasera y un tercero bajo de la parte delantera del vehículo, de los cuales, uno de los que se bajo de la parte trasera tenia un arma de fuego y al otro que había bajado de la parte delantera del vehículo, lográndose escapar el tercer sujeto. Seguidamente bajo los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, le realizaron una inspección a los detenidos y al vehículo fiesta, para luego imponer a los detenidos del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y 654 de la LOPNA, quedando identificados como Luís Alfredo Sandoval Medina de 18 años de edad y Norguin Alejandro Reyes Reyes de 16 años de edad. Seguidamente trasladaron a los detenidos y a la víctima quien dijo llamarse Hernández Aparicio Julio Manuel; hasta el Comando de Patrulleros de Carretera, donde se procedió a tratar de comunicarse con el Fiscal de Guardia, el Fiscal Dr. Alejandro Nicolás, el cual indicó que no era su competencia. Luego se comunicaron con el Dr. Anguls Quiñónez, quien indico que le realizaran la entrevista a la victima, se retuviera el vehículo y se pasara el procediendo a la orden de su despacho. Por todo lo anteriormente expuesto se califica el hecho, como anteriormente se indicó, delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 numerales 1, 2, 3, 5, 6, 8 y 12 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores en su carácter de perpetrador y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en artículo 277 del Código Penal, en su carácter de perpetrador, siendo delitos graves por la pena a imponer; Así mismo ratificó a viva voz todas y cada de uno de los fundamentos de la acusación y de las pruebas ofrecidas en el escrito acusatorio, estas últimas las cuales cursan en los folios 31 al 34; esta representación Fiscal solicita se admita la presente acusación en contra del ciudadano Luís Alfredo Sandoval Medina, se ordene el inicio de la Audiencia Oral, previa admisión y declaración de la pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas y promovidas por ser útiles, lícitas, necesarias y pertinentes. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa quien expone: rechazo y contradigo en toda y cada una de sus partes el contenido de la Acusación Fiscal, por cuanto la calificación jurídica de Robo Agravado de Vehículo Automotor no es la mas ajustada a la verdad y a los hechos, sin que esto implique la participación de nuestro defendido, no están ajustados a la conducta desplegada por el mismo, lo más ajustado sería la tentativa en el delito de robo, pues no es cierto que la victima haya sido despojada de su vehículo sino que por decisión del mismo se lanzó del vehículo, no hubo la sustracción del bien material, ahora bien, en cuanto al delito de Porte Ilícito de Arma de las investigaciones no se pudo determinar en la investigación que fuera nuestro defendido quien cargara el arma de fuego; por otra parte ciudadana Juez en fecha 04/03/08, la defensa interpuso escrito donde se opuso la excepción establecida en el literal E, numeral 4 del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal por la violación del derecho a la defensa, pues la detención de nuestro defendido fue el 24/01/08, la celebración de la Audiencia se celebro el 28/01/08 por lo que los treinta días reglamentarios vencerían el 27/02/08, fue en fecha 12/02/08 cuando la Fiscal presenta la Acusación vulnerando 15 días para la investigación, de hecho esta defensa consigno en el despacho fiscal solicitud de la practica de unas declaraciones de testigos presénciales en el suegra de los hechos, y sin embargo dicha actividad no se llevo a efecto porque se había presentado acto conclusivo lo que presenta una violación flagrante del derecho a la defensa; por lo que de conformidad con lo establecido en el Artículo 49 numeral 1 de la Constitución en concordancia con el Artículo 190 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal por lo que solicitamos la nulidad de la misma por lo que en consecuencia se desestime la acusación; por otra parte señalan como victima al ciudadano William José Romero García, consecuencia a la premura de la presentación del acto conclusivo, por lo que ratificamos la desestimación para que se le restituyan los derechos violentados a nuestro representado, presentamos decisión emanada del Tribunal en función de Control presidido por la Juez Primera, donde anulo la acusación de un asunto, por una situación similar; la Fiscal pudo haber pedido una prorroga para evacuar los testigos pero por la premura de la Fiscal lo que hubiese llevado a la que el acto conclusivo sería otro, por último solicitamos se mantenga la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, es todo. En este acto se le cede la palabra a la Fiscal quien expone: en principio el legislador cuando al lapso de investigación no ha señalado que sea al día 30, el 3 numeral del 350 del Código Orgánico Procesal Penal señala que si el Juez acuerda mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dentro de los 30 días de la decisión Judicial el Ministerio Público interpondrá un acto conclusivo, desde la fecha de la celebración de la Audiencia de Presentación, había tiempo para que al defensa solicitara las diligencias que considere, por lo que no hay violación de los derechos; por otra parte se hace la salvedad de conformidad con el Artículo 330 numeral 1 se subsana el nombre de la victima, siendo la misma Julio Hernández Aparicio; insiste esta representación Fiscal que este escrito acusatorio reúne los requisitos formales que hace referencia el legislador, se ha cumplido con los requisitos por lo que pido se declare sin lugar la excepción interpuesta por la defensa, es todo. Oída las exposiciones de las partes el Tribunal: Como Punto Previo: esta Juzgadora oída la exposición de las partes considera que si bien asiste la razón al Ministerio Publico con respecto al lapso establecido por el legislador de los treinta (30) días que tiene la representación Fiscal para la presentación de un acto conclusivo, no es menos cierto que para criterio de este Tribunal se debe considerar que el plazo establecido en la Ley debe correr íntegramente para que las partes de forma igualitaria puedan proponer diligencias incluyendo por supuesto al Imputado de la investigación, para así contribuir a la determinación los hechos, lo que implica que la presentación anticipada de una acusación vulnera la posibilidad de intervención de una de las partes, específicamente del Imputado, por lo que este Tribunal de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley, de conformidad con los Artículos 49 cardinal 1 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 190, 191, 195, 250 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, se retrotrae el presente proceso hasta el día Décimo Quinto del Plazo de Treinta días previsto en el Artículo 250 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal con el propósito de permitir el completo ejercicio del derecho constitucional a la defensa en la fase de investigación, en razón de lo cual se tiene como no presentada la Acusación del Ministerio Público y firme que quede la presente decisión se remitirá la actuación a la Fiscalía Séptima el Ministerio Público. Publíquese el texto íntegro de la Sentencia por auto separado el día 13/03/08. Quedan las partes notificadas. (…).” Los anteriores pronunciamientos fueron debidamente motivados mediante auto del 14 de Marzo de 2008 en los siguientes términos: “…De la revisión efectuada a las actuaciones allegadas a la audiencia por el Representante del Ministerio Público así como las constancias de recibos extendidas por el Ministerio Público a la Defensa, aprecia esta juzgadora que efectivamente el Fiscal consignó la acusación ante este Juzgado Sexto de Control, quince días antes del vencimiento del plazo para considerar concluida la investigación, sin que pudiera providenciar la solicitud de la práctica de diligencias que interpusiera la defensa el día 150308, trece días antes del vencimiento y en el entendido que se encontraba dentro de la fase de investigación para ejercitar ese derecho; sin que el hoy acusado hubiese tenido siquiera la oportunidad a pedir la práctica de diligencias, y, sin que en la fase de investigación, como era lo propio, pudiesen disponer del tiempo suficiente y utilizar efectivamente los medios adecuados para ejercer su defensa, por cuanto el derecho a la defensa es ejercitable en todo estado y grado del proceso, no es privativa solo de la fase de juicio y en las otras fases el derecho a la defensa y a disponer el tiempo se encuentra conculcado. Es por ello que este Tribunal estima que fue violentado el derecho a la defensa del imputado en la fase preparatoria del presente proceso. Resulta evidente para quien aquí decide que, ante este estado de cosas, no era posible ordenar el saneamiento del vicio observado, conforme a lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, como si se tratara de una defecto saneable, cuando en realidad se trata de una nulidad absoluta que afecta la acusación, pues este Tribunal considera que se comprometió y se conculcó el derecho de intervención del acusado en el presente proceso. De lo que se trata entonces es de la consumación de violaciones de garantías constitucionales y procesales del ciudadano las cuales pueden ser reclamadas por el o bien declararlas de oficio, en cualquier estado y grado de la investigación y del proceso. En este sentido, con respecto a la práctica de las diligencias solicitadas al Ministerio Público, la Sala Constitucional ha sostenido que el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal establece la obligación por parte del Ministerio Público, en la etapa de investigación, de practicar las diligencias que solicite el imputado para el esclarecimiento de los hechos salvo aquellas que considere impertinentes, caso en el cual deberá motivar la decisión que desestime llevar a cabo las diligencias solicitadas por el imputado, a objeto de salvaguardar su derecho a la defensa, lo contrario implicaría la violación de sus garantías en la fase de investigación, pues éste tiene el derecho a obtener una respuesta sobre su solicitud y una ves admitida ésta, tiene entonces derecho a que se practique. Así, en sentencia del 19 de diciembre de 2003, (Caso: Omar Leonardo Simoza), la Sala señaló: “... conforme el primer aparte del artículo 64 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal de control, en la fase preparatoria, entre otras competencias, le corresponde hacer respetar las garantías procesales establecidas en dicho texto adjetivo. Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes -artículo12 En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada. El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique”. Ante esta grave violación del derecho constitucional relacionado con la intervención del imputado lo procedente es declarar la nulidad absoluta de la acusación y como consecuencia de la nulidad que fue declarada en el aparte que precede, debe decretarse el consiguiente efecto de reposición de la presente causa a la fase de investigación para que el ciudadano LUIS ALFREDO SANDOVAL MEDINA, pueda disponer del tiempo y utilizar efectivamente los medios adecuados para ejercer su defensa en esa importante fase del proceso, tal como lo estipula el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 190, 191, 195, 250 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, se retrotrae el presente proceso hasta el día Décimo Quinto del plazo de Treinta días previsto en el Artículo 250 tercer aparte ejusdem, siguiente a la determinación Judicial, con el propósito de permitir el completo ejercicio del derecho constitucional a la defensa en la fase de investigación, en razón de lo cual se tiene como no presentada la Acusación del Ministerio Público Vista la naturaleza de la determinación adoptada considera el Tribunal que la Medida Sustitutiva acordada que pesa sobre el ciudadano, LUIS ALFREDO SANDOVAL MEDINA debe conservar su vigor. Y así se declara. DISPOSITIVA Por los razonamiento precedentemente explicados, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal actuando en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Le…”, DEL RECURSO CONTRA EL ANTERIOR FALLO Con la anterior decisiòn la prenombrada fiscal, manifestó su total disconformidad, y de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso mediante escrito del 18 de Marzo de 2008, recurso de apelación, con base en los siguientes señalamientos: Que, quince días después del 28-01-08, fecha en que el Tribunal de Control 6° realizó la Audiencia Especial de Presentación y dictó medida privativa de libertad en .contra del imputado de autos, el Ministerio Público ya había recabado los elementos de convicción y que en el lapso comprendido entre el día 28-01-08 y el 12-02-08 fecha en que presentó la acusación el imputado LUÍS ALFREDO SANDOVAL, estuvo asistido de su defensor, sin que en ningún momento ni bajo ninguna circunstancia, requirieran del Despacho Fiscal, la práctica de diligencia alguna, limitándose el citado defensor abogado José Gilberto Marín a solicitar de la Jueza de Control Nº 6, el examen y revisión de la medida privativa preventiva decretada, por lo que el acto de anulación causa un gravamen irreparable para la víctima por cuanto es deber del Estado proteger a las víctimas de delitos comunes y procurar que los culpables reparen los daños causados conforme a la previsión legislativa contemplada en el Artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que, por la anterior razón el Ministerio Público en ningún momento ha vulnerado el derecho a la defensa, ya que el defensor tenía conocimiento de la fase de la investigación, y sin embargo no presentó en el lapso señalado escrito alguno por ante la Fiscalia. Que, por haber sido el Ministerio Público diligente en su actividad investigativa, se le sanciona, y se atenta contra los derechos e intereses de la víctima por cuanto si bien es cierto que existe el derecho a la defensa por una parte que ampara al imputado; por otra parte también existe el derecho constitucional de protección a la víctima. Que, el Ministerio Público actuó con apego a lo dispuesto en el tercer aparte del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que prevé que el acto conclusivo a presentar por parte del Ministerio Público sea dentro de un lapso (no al término del lapso) esto es dentro de los treinta días, que puede ser uno cualesquiera de esos treinta días, ya que es el lapso que ha impuesto el Legislador; como obligación al Fiscal, y no al término del día treinta a contar de la decisión judicial, como lo ha asumido el Tribunal. Que, no obstante estar en presencia de un delito pluriofensivo como el de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, que contempla una pena de presidio de 9 a 17 años, y del de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, delitos estos que por la magnitud del daño causado, por la pena a imponer, por materializarse el supuesto de peligro de fuga a que hace referencia el Legislador, en el Parágrafo Primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo a pesar de existir suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado LUÍS ALFREDO SANDOVAL ha sido autor y participe en la comisión de los hechos punibles descritos, que merecen pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, la Ciudadana Jueza sustituyó la medida judicial de privación preventiva de libertad decretada al imputado de autos por una medida menos gravosa, en fecha 20-02-2008, pero aparte de conceder la medida cautelar sustitutiva de libertad, en Audiencia Preliminar celebrada el 12-03-2008, ordena retrotraer el proceso hasta el día décimo quinto del plazo de treinta días previsto en el Artículo 250 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal con el propósito de permitir el completo ejercicio del derecho constitucional a la defensa en la fase de investigación, por considerar no presentada la acusación fiscal. Que la decisión que aquí impugna es contradictoria, por cuanto el lapso de los treinta días se cuentan es desde el momento en que el Juez dicta la medida de privación judicial preventiva de libertad, y en el presente caso el ciudadano LUÍS ALFREDO SANDOVAL no se encuentra privado de su libertad, por cuanto en fecha 28-02-2008 esa representación fiscal recibió boleta de notificación en la cual es se le notifica que en fecha 20-02-08 el Tribunal sustituyó la medida judicial de privación preventiva de libertad que pesaba sobre el imputado de autos por una medida menos gravosa. Que, en relación a este aspecto Pérez Sarmiento, señala "Hay que aclarar que el lapso de treinta días, más su posible prórroga de quince, todos contados por días continuos, a que se refiere este Artículo 250, es el plazo máximo por el que se puede tener detenida a una persona sin acusación formal del Ministerio Público" y es el caso que para el día 20-02-2008 ya el Ministerio Público había formulado acusación, y la Ciudadana Jueza le decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, y continua con la cita el autor: " Pero si el Fiscal presenta la acusación dentro de este lapso, la medida de prisión provisional queda ratificada Ipso Iure, y su duración total se regirá por lo establecido en el Artículo 253 de éste Código, habida cuenta de que la cuestión relativa a la libertad o prisión del imputado, durante el proceso no es privativa de la fase preparatoria, sino que se extiende hasta el momento de la sentencia firme y, por tanto, se trata de una cuestión incidental que debe resolver el Juez o Tribunal a cuyo cargo se encuentra la causa en cada estado y grado del proceso.” Que la presentación del escrito fiscal, en modo alguno ha vulnerado derechos constitucionales que acarreen la nulidad absoluta de la acusación y subsecuente reposición de la causa a la fase de investigación, por cuanto el imputado y su defensa perfectamente pueden hacer valer la facultad a que hace referencia el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal para promover las pruebas que se producirán en el Juicio Oral y Público con indicación de su pertinencia y necesidad, ello en el lapso de cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar Finalmente, solicita que el presente recurso sea declarado Con Lugar, y ordene la admisión de la acusación fiscal formulada en contra de LUÍS ALFREDO SANDOVAL por haber cumplido con los requisitos formales a que hace referencia el Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte, los Abogados José Gilberto Marín y Gustavo Arisostomo Campos, defensores del imputado, LUIS ALFREDO SANDOVAL, rechazaron los anteriores señalamientos impugnatorios aduciendo: Que, la apelante invoca el gravamen irreparable como base legal del recurso, pero no indica a quién se le causa el mismo, y que mal podría haber un perjuicio judicial-procesal con la decisión del a quo, cuando la misma lo que hace es restituir los derechos y garantías de los justiciables en general y de nuestro defendido en particular. Que no es cierto que la defensa haya incurrido en negligencia al no haber solicitado "a tiempo" la práctica de actuación alguna; pues basta con lo que se evidencia de las actas y con lo expresado por la propia apelante luego de la juramentación correspondiente, que se solicitó -y afortunadamente se acordó- el examen y la revisión de la privativa. Que la extremada "diligencia" fiscal al acusar 15 días después de decretada la privativa sorprendió no solamente a la defensa sino también al Tribunal, por lo que al actuar así, se pone en duda la buena fe de la Fiscalía Séptima del Estado Carabobo en concreto. Que la apelante incurre en imprecisión y contradicción al invocar el principio de interpretación restrictiva, pues éste no significa que se acorten los lapsos procesales y peor aun si es en detrimento del imputado. Es cierto que de los 30 días -y los eventuales 15 adicionales- es apto uno cualesquiera de ellos para presentar el acto conclusivo, pero los mismos no pueden reducirse a la mínima y ni siquiera a la media expresión, pues ello atenta contra la defensa, la igualdad procesal de las partes y en definitiva contra la justicia, Sin embargo esa interpretación no es literal, como lo hace la respetada contra-parte fiscal, ya que el plazo común de 30 días para investigar no atenta contra la libertad del privado de ella, en virtud de la sapiencia legislativa del artículo 264, y que fue por ello que se solicitó "a tiempo" la evacuación testimonial que, obviamente al haber acusado antes, resultaba inoficioso practicarlas en sede fiscal. Pero como esas diligencias solicitadas oportunamente tienen el propósito previsto en el artículo 281 del COPP., al no haber sido practicadas, sin duda se violó el derecho a la defensa. Que ni la defensa ni la acusación son automáticas, pues siendo como es el derecho penal casuístico, cada asunto sometido a la consideración de las partes requiere su análisis, De allí los lapsos y la preclusividad de los mismos sea para estudiar el caso, entrevistar al imputado, hacer el nombramiento, jurar, copiar y revisar las actas, entrevistar familiares, testigos de la defensa, etc., para formarse criterio. Resulta entonces que sí sería una negligencia de la defensa que, teniendo conocimiento de elementos de convicción capaces de enervar la imputación fiscal en la propia fase inicial del proceso, no se hicieran valer durante la misma, para proponerlos para la fase de juicio, pues ese no es el norte de la defensa. Que la jurisprudencia de la Sala Constitucional (sentencia 3602, expediente 030474, del 19-12-2003, citada textualmente por la decisión recurrida para fundamentar su dispositiva, se ajusta al presente caso, ya que de acuerdo con ella la ciudadana Fiscal Séptima violó el derecho a la defensa de su defendido, al haber presentado una acusación apresuradamente ya que no le dio oportunidad de evacuar las testimoniales ofrecidas, que no lo fueron precisamente al 300 día luego de la privativa. RESOLUCION DEL RECURSO Analizados como han sido los argumentos vertidos tanto en el escrito de apelación como en el de contestación planteados por la defensa, esta Sala, para decidir, previamente considera que el medio de impugnación propuesto en contra del acto de anulación dictado por la Juez Sexto de Control, versa sobre dos aspectos fundamentales: El primero, en que la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano LUIS ALFREDO SANDOVAL, a los 15 días de dictada medida privativa judicial de libertad en su contra en ningún momento vulnera el derecho a la defensa, ya que su abogado defensor tenía conocimiento de la fase de la investigación, y sin embargo, en ningún momento ni bajo ninguna circunstancia, llegó a requerir del Despacho Fiscal, la práctica de diligencia alguna, limitándose el citado defensor, siendo para ese entonces el abogado José Alberto Marín, únicamente a solicitar de la Jueza de Control Nº 6, el examen y revisión de la medida privativa preventiva decretada; además de haber actuado el Ministerio Público con apego a lo dispuesto en el tercer aparte del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que prevé que el acto conclusivo a presentar por parte del Ministerio Público sea dentro de un lapso (no al término del lapso) esto es dentro de los treinta días, que puede ser uno cualesquiera de esos treinta días, ya que es el lapso que ha impuesto el Legislador; como obligación al Fiscal, y no al término del día treinta a contar de la decisión judicial, como lo ha asumido el Tribunal. El segundo aspecto versa en que la decisión es contradictoria por cuanto el lapso de los treinta días se cuentan es desde el momento en que el Juez dicta la medida de privación judicial preventiva de libertad, y en el presente caso el ciudadano LUÍS ALFREDO SANDOVAL no se encuentra privado de su libertad, por cuanto que en fecha 20-02-08 el Tribunal sustituyó la medida judicial de privación preventiva de libertad que pesaba sobre el imputado de autos por una medida menos gravosa, por lo que no procedía la nulidad de la acusación por anticipada. Ahora bien, esta Sala para decidir, analizó de manera exhaustiva la decisión recurrida a los fines de verificar las denuncias formuladas por la apelante, y al respecto se tiene que concluir en que la razón asiste a la apelante en su derecho a impugnar la decisión, toda vez que, aun cuando resulta cierto, como lo señala la juez de la recurrida, que el lapso de los treinta (30) días establecido por el legislador en el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que la representación Fiscal presente el acto conclusivo, se ha de dejar correr íntegramente, sin embargo, tal afirmación solo es exigible cuando el Imputado se encuentra detenido, toda vez que es esta la razón esencial del plazo y no la circunstancia de que las partes puedan proponer diligencias, pues esta facultad siempre la tendrán en todo los supuestos. De manera que si durante el lapso de los treinta días el imputado o acusado obtiene la libertad por cualquier vía lícita tal como ha ocurrido en el presente caso, al serle sustituida la medida de coerción personal mediante el examen y revisión, debe necesariamente concluirse en que la presentación anticipada de la acusación no vulnera el derecho fundamental de la defensa, como si lo haría de haber permanecido el imputado detenido o no estándolo se hubiera verificado la presencia de alguna solicitud de practica de diligencia en ejercicio del derecho a la defensa, que pudiera haber sido coartada por la presentación anticipada de la acusación, y ello no se ha constatado en el presente caso. No obstante lo antes afirmado, estima esta Sala conveniente señalar que aunque la decisión, si causa un gravamen irreparable para la víctima por cuanto en cierto modo impide al estado cumplir con el deber que le impone la normativa contenida tanto en la Ley Orgánica del Ministerio Publico, como en el Código Orgánico Procesal Penal y la contemplada en el Artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo, de no haber sido porque el mismo tribunal de control otorgó la libertad, aunque restringida al imputado, el fallo hubiera resultado acertado y por tanto confirmado por la Sala, pero a sabiendas el Tribunal de Control que el indicado supuesto no estaba dado, en el caso de autos debió entonces pronunciarse sobre el contenido de la acusación admitiéndola o desestimadola, obviando por completo la formalidad de la presentación anticipada de la misma. Por las razones anteriormente opuestas, concluye la Sala que la decisión recurrida no está ajustada a derecho, puesto que contraviene expresas disposiciones legales y constitucionales, por lo que no puede ser saneada ni convalidada, debiendo ser declarada con lugar la apelación propuesta por la Fiscal Séptima del Ministerio Público y en consecuencia, anulada tanto el acta de la audiencia preliminar realizada el 12 de Marzo de 2008, como el auto de motivación dictado el 14 de Marzo también de 2008, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 191, 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la declaratoria de nulidad absoluta se repone la causa al estado en que un juez de control distinto al que dicto el fallo aquí anulado fije nueva audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios que acarrearon la mencionada nulidad, y ASI SE DECIDE: Decidida la anterior apelación pasa la Sala de seguido a examinar el recurso interpuesto por la misma Fiscal Séptima del Ministerio Público contra la decisión dictada por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 6, en fecha 20 de febrero 2008, mediante la cual Sustituyó la Medida de Privación Preventiva de Libertad dictada al imputado LUIS ALFREDO SANDOVAL; por una Medida Menos Gravosa, al establecer: “…De la revisión de las actuaciones que conforman el presente cuaderno tribunalicio, contentivo de la causa seguida al imputado LUIS ALFREDO SANDOVAL se desprende que la defensa ha consignado entre otras documentaciones, la constancia procedente de la Unidad Educativa Venezuela suscrita por docentes del imputado, conforme a lo cual, estima esta Juzgadora que los supuestos iniciales por los cuales se Decretó la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad han variado sustancialmente, lo cual permite establecer que la presunción razonable del peligro de fuga que en su oportunidad fue estimada por el Juez al Decretar la Privación Preventiva de Libertad, se han transformado, tomando en consideración la pena aplicable del delito que en la Audiencia de Presentación de Imputados se le atribuyó y en esa misma oportunidad pudo igualmente apreciarse el peligro de una posible obstaculización en la investigación en relación a lo cual, al ser concluida con la presentación de la Acusación fiscal, por cuanto se aprecia el acto conclusivo producido en fecha 120208, se desvanece la eventual obstaculización puesto que el Ministerio Público puso fin a la investigación al haber realizado todas las diligencias pertinentes y necesarias tanto para la acreditación del hecho punible como de la responsabilidad o grado de participación de autores y demás personas vinculadas al hecho. Estimando entonces esta Juzgadora que la detención preventiva sólo se justifica cuando se persigue asegurar la presencia del Imputado, permitir el descubrimiento de la verdad y garantizar la actuación de la Ley Penal Sustantiva, fines de estricto carácter procesal cuando objetivamente se presuma que intentará sustraerse de la acción de la justicia o frustrar los fines del proceso, se justifica su detención judicial. Partiendo de esa finalidad del proceso a la cual se debe llegar por las vías jurídicas y la justicia al aplicar el derecho; en criterio de quien aquí decide, analizando las circunstancias particulares del presente proceso, tomando en consideración la condición de estudiante apreciado del imputado en su comunidad estudiantil, tanto por estudiantes como docentes, lo que incide en la apreciación inicial del Tribunal acerca de la conducta predelictual del imputado por lo que siendo disposición expresa de nuestro Legislador que las normas que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del Imputado son de carácter excepcional y sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y deben ser aplicadas proporcionalmente a la pena que pueda ser impuesta, tal como lo establece el Artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal; y la interpretación restrictiva de las normas referidas a la privación de libertad nos conllevan necesariamente a comprender que el Legislador ha querido que el hecho de asegurar la presencia de un Imputado a su proceso no tiene como única alternativa el decreto de una Medida de Privación de Libertad, toda vez que el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los subsiguientes, establecen las Medidas que aún siendo restrictivas no privativas de libertad, permiten asegurar la comparecencia del Imputado cuando los supuestos que motivaron la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad pueden ser satisfechos por otra Medida menos gravosa. En tal sentido, estima este Tribunal que la pretensión del Estado de asegurar la presencia de un Imputado al proceso que se le sigue, no tiene como única opción una Medida de Privación Judicial de Libertad, toda vez que el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal establece las otras medidas que aún no siendo privativas de libertad, son restrictivas y permiten sujetar al proceso a los imputados, cuando los supuestos que motivaron la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, puedan ser satisfechos otra medida menos gravosa y considera, quien aquí decide que los supuestos que la motivaron pueden ser razonablemente satisfechos con una medida menos gravosa como la obligación de someterse a la custodia de su progenitora, quien quedará obligada ante el Tribunal a informar regularmente al Tribunal toda vez que le sea requerido; la prohibición de salir sin autorización del Tribunal del ámbito territorial que corresponde a la distancia entre su residencia y el Centro la Unidad Educativa a la que asiste; la prohibición de comunicarse por sí o por interpuesta persona, tanto con la persona considerada como víctima por el Ministerio Público, como con los testigos ofrecidos por el Ministerio Público; y la obligación de hacer acto de presencia a todos los actos que fije el Tribunal, comenzando con la audiencia preliminar el día 120308 a las 01:00 p.m.; de conformidad con los numerales 2, 4, 6 y 9 del artículo 256 eiusdem. Y así se decide. Por las razones que anteceden este Juez Sexto actuando en funciones de Control, del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo previsto en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Artículo 256 ejusdem, +SUSTITUYE LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD que pesa sobre el imputado LUIS ALFREDO SANDOVAL por una MEDIDA MENOS GRAVOSA. Contra el anterior fallo dictado por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 6, en fecha 20 de febrero 2008, mediante la cual Sustituyó la Medida de Privación Preventiva de Libertad dictada al imputado LUIS ALFREDO SANDOVAL; por una Medida Menos Gravosa, la Fiscal Séptima del Ministerio Público interpuso recurso de apelación señalando entre otras cosas lo siguiente: Que en fecha 25-01-2008 el abogado ANGULS QUIÑONEZ Fiscal Auxiliar Undécimo del Estado Carabobo introdujo escrito de presentación de imputados por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal en contra del ciudadano LUIS ALFREDO SANDOVAL MEDINA, quien fuera detenido por una comisión policial de la Dirección general de Asuntos Policiales, Orden Público y Atención a la Victima, Brigada Especial de Patrulleros de Carretera, funcionarios Sargento Primero Carlos Hidalgo Y Agentes Eulises Cantero y Rafael Veroez, en un procedimiento de perfecta flagrancia LUIS ALFREDO SANDOVAL MEDINA fue aprehendido a las 3:00 horas de la tarde aproximadamente del 24-01-08 conjuntamente con un adolescente, incautándole al momento de su aprehensión un arma de fuego, tipo revolver, marca Taurus, calibre 38, pavón negro, cacha de madera, con seriales limados, con dos cartuchos del mismo calibre sin percutir y un celular marca Sagem. Que en fecha 28 de Enero del 2.008, el Ministerio Público imputó a LUIS ALFREDO SANDOVAL MEDINA, en Audiencia Especial de Presentación, por los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el Artículo 5 en concordancia con el Artículo 6 ordinales 10, 20, 30, 50, 60, Y 8° de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor; y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, solicitando la Ciudadana Juez el decreto de la Medida de Privación Judicial de Libertad al ciudadano LUIS ALFREDO SANDOVAL MEDINA, y una vez finalizado dicho acto, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, decretó en su contra Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, con fundamento en los Artículos 250 numerales 1, 2 y 3 en concordancia con el Artículo 251 ordinales 2, 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenó su ingreso al Internado Judicial Carabobo. Que en fecha 13-02-08 el Abog. José Gilberto Marín, en su carácter de Representante del imputado LUIS ALFREDO SANDOVAL MEDINA solicitó la revisión de la Medida Privativa Preventiva de Libertad decretada en fecha 28-01-08, argumentando que su defendido en la Audiencia Especial de Presentación señaló: "Que él no fue quien sometió a la victima del hecho, ni fue quien portaba el arma de fuego decomisada, asimismo señala que aún están en la incipiente etapa inicial o preparatoria y que existe por su buena conducta estudiantil y constancia de estudio una inexistente peligro de fuga", Que de la declaración de la propia víctima emergen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado LUÍS ALFREDO SANDOVAL ha sido autor en la comisión en los dos hechos punibles ya señalados y aunado a este órgano de prueba se suma el Acta Policial que con fecha 24-01-08, recoge las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de LUIS ALFREDO SANDOVAL, el cual es señalado en acta como de piel morena, estatura mediana, contextura delgada, cabello negro corto y vestido de estudiante (chemis blanca, con logotipo de un liceo, pantalón azul, y zapatos deportivos blancos, a quien se le incautó un arma de fuego, tipo revolver, marca Taurus, calibre 38, pavón negro, cacha de madera, seriales limados, con dos cartuchos del mismo calibre sin percutir y un celular marca Sagem, modelo X5. Este Acta Policial que refleja las características fisonómicas del imputado y su vestimenta la tarde del 24-01-08 coincide con las características fisonómicas del imputado y su vestimenta que el imputado el día de los hechos, reflejada por la victima tanto el testimonio rendido en la Brigada Especial de Patrulleros de Carretera en fecha 24-01-08, como en Acta de Entrevista sostenida ante este Despacho Fiscal, no hay duda alguna en que ambos elementos probatorios apuntalan hacia la autoría de LUÍS ALFREDO SANDOVAL en la comisión de los hechos señalados. Todo ello adminiculado a los testimonio que en fecha 7-02-08 rindieran por ante este despachos fiscal los funcionarios aprehensores Carlos Hidalgo Aular y Rafael Veroez, respecto de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de Luís Alfredo Sandoval y de la evidencia física incautada al mismo al momento de su detención. Que la defensa señala que en Audiencia Especial de Presentación el imputado manifestó que no fue quien sometió la victima del hecho, ni que portaba el arma de fuego decomisada, circunstancia estas que no es dada al juzgador dilucidarla por cuanto en la presente etapa procesal, estos planteamientos no pueden dilucidarse por tratarse de cuestiones propias del Juicio Oral y Público, Asimismo alega que por ser su defendido estudiante de la educación secundaria y por el contar con 18 años de edad, por ser primario y estar amparado por la presunción de inocencia se hace acreedor a un beneficio de libertad, procedente en buen derecho y en mejor justicia, argumentos estos que el Ministerio Público apegado a la normativa contemplada en el Artículo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo en concatenación con el Artículo 6 en los numerales 1,2, 3, 5, 6, Y 12 se trata de un tipo penal, de violencia, amenaza de grave daño inminentes a personas, que ha habido superioridad de fuerza y de las armas, que permiten rechazar por improcedente la aplicación de beneficio alguno al imputado. Que el basamento al cual hace referencia la ciudadana Jueza para conceder la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al imputado LUÍS ALFREDO SANDOVAL no tiene sustento legal alguno si acogemos en forma estricta los supuestos que en forma taxativa ha previsto el Legislador en el Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que ninguno de ellos ha sufrido transformación, pues los supuestos que sirvieron el 28-01-08 para decretar la medida son los mismos que los actuales supuestos vigentes para la fecha 20-02-2008 cuando la ciudadana Jueza sustituye la Medida Judicial de Privación de Libertad que pesaba sobre el imputado por una medida menos gravosa. Que en el presente caso la ciudadana Jueza vulneró el contenido de de lo dispuesto en el Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal para conceder un beneficio en un delito en donde ha habido violencia y violación grave de los derechos humanos, violentando también el contenido del Artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tal razón solicita que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar, tramitado conforme a derecho y revoque la decisión dictada por la Ciudadana Jueza de Control N° 6 a favor del imputado LUÍS ALFREDO SANDOVAL, ya que no existe .duda alguna en que Este fue el perpetrador del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR; y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Que el delito previsto en los Artículos 5 y 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, no guarda la concesión de beneficio alguno e invoca en este acto la máxima Rebus Sic Stantibus según la cual dictamina que las medidas de coerción personal se mantengan vigentes durante el proceso, tomando en cuenta la permanencia o variación de las condiciones que les sirvieron de fundamento, de forma tal que solamente en tanto y en cuanto no hayan variado las circunstancias que tienen que ver con la adopción de una medida de coerción, ésta se mantendrá igual; y si han variado como sería el caso de las circunstancias atinentes al peligro de fuga o de obstaculización del proceso en relación a la privación judicial, ésta medida cautelar máxima, será modificada o sustituida, independientemente del tiempo y de su provisionalidad, que por ello . la concesión de esta medida a LUIS ALFREDO SANDOVAL MEDINA dictada por el Juez A Quo no está ajustada a derecho por cuanto si bien el Ministerio Público en la oportunidad correspondiente presentó los elementos probatorios que corren en contra de él, la Ciudadana Jueza no observó la existencia de fundados elementos de convicción de que el imputado es autor o partícipe del hecho que se le señala y ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional de lo cual traemos a colación "Ia decisión plasmada en la sentencia Nº 2426 de fecha 27 de Noviembre del Año 2.001 que aclara con precisión, que la facultad de revisión atribuida a los Jueces de Instancia, permite sustituir o revocar la medida de privación de libertad cuando hayan cesado o variado de alguna manera, absoluta o parcialmente, los supuestos en que se haya fundado la misma, lo cual no puede entenderse ni interpretarse, so pena de incurrir en error, como una facultad para revocar únicamente bajo argumentos jurídicos principistas la decisión dictada por un Juez de la misma instancia, por lo que la misma deviene en ilegal y, en consecuencia, tal vicio debe ser corregido mediante la anulación de la decisión violatoria de expresas normas legales. Por último solicita el presente Recurso sea declarado con lugar, por ser pertinente, legal y procedente. Por su parte, los abogados defensores, contestaron el recurso en los siguientes términos: . Que el escrito contentivo del recurso, se limita en gran parte a transcribir inclusive textualmente, las actas de la investigación; desnaturalizando el concepto y el sentido de lo que tiene y debe ser el derecho procesal de las partes a recurrir, y ello deviene, en el criterio de la defensa, en lo infundado de la argumentación fiscal recursiva, pues no cumple con el ineludible requisito procesal de FUNDAMENTAR DEBIDAMENTE los recursos. Por tanto, solicitan la DESESTIMACIÓN de la apelación, y por ende sea declarada SIN LUGAR. Esto por una parte. Que la Fiscal apelante incurre en una punibilidad y represión a ultranzas, lo que se traduce en la aplicación del principio summum ius suma injuria, al dar por sentado, iure et de iure, que su defendido cometió, sin más ni más, los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, que asimismo magnifica o sobredimensiona el hecho al afirmar que: Estamos en presencia de un delito pluriofensivo por cuanto atenta contra el bien jurídico de la libertad, contra el bien jurídico de la propiedad y de la convivencia pacífica que el estado venezolano debe garantizar a la colectividad. Que la Fiscalía incurrió en exceso de punibilidad, toda vez que de las actas emerge con meridiana claridad que la acción atribuida presuntamente a él no se consumó en su totalidad, con lo cual se estaría en presencia, no de lo que la apreciación fiscal sub sume en los artículos 5 y 6 de la Ley de la materia, sino en la tipificación del artículo 7 eiusdem, esto es: TENTATIVA DE ROBO. Que la Fiscal apelante incurre repetidamente en redundancias que evidencian una tipificación desmedida y una represión a ciegas, al dejar por sentando -repetimos- con carácter irrefutable que su patrocinado perpetró los delitos por los cuales fue privado de libertad, sin apreciar ni valorar la circunstancia de la imperfección de la acción y que el Legislador tipifica como una acción autónoma, sin embargo, observa que en el caso de autos se está efectivamente en presencia de una flagrancia, y con ésta se configura una frustración, lo que en palabras legales es una tentativa, y siendo así, no es talla gravedad del hecho, menos aun el porte ilícito de arma de fuego pues éste es un delito de peligro. Hablando precisamente de peligro, concretamente de fuga, no es cierto que exista el mismo; y es que la presunción establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del C.O.P.P. no es absoluta. Que no es verdad que los delitos cuya hipotética, futura y por ende incierta pena sea superior a 10 años, ni los pluriofensivos, no admitan la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas, y así las cosas, mutatis mutandis, la propia Sala Penal ha dicho: “Cabe advertir que los delitos investigados son relacionados con el tráfico y transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por lo que son pluriofensivos, ya que atentan gravemente contra la integridad tísica. Mental y económica de un número indeterminado de personas y de igual forma generan violencia social en los sectores donde se despliega dicha acción delictual. En tal sentido la Sala considera a tales delitos como de lesa humanidad, cuya impunidad debe evitarse... (Omissis) En razón de lo antes expuesto, se sustituyen los efectos de las medidas privativas de libertad •••, por la medida cautelar sustitutiva contenida en el numeral 4 del artículo 256 ibidem" (Sentencia 568 de la Sala Penal de fecha 1812-2006, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte). (Subrayado y negritas de la defensa). Por último solicitan se declare sin lugar el presente recurso de apelación. RESOLUCION DEL RECURSO PUNTO PREVIO En relación al argumento inicial de forma planteado por los defensores del imputado, LUIS ALFREDO SANDOVAL MEDINA mediante el cual denuncian que el escrito contentivo del recurso, se limita en gran parte a transcribir inclusive textualmente, las actas de la investigación; desnaturalizando el concepto y el sentido de lo que tiene y debe ser el derecho procesal de las partes a recurrir, y que por considerar que la argumentación fiscal recursiva, deviene en infundad pues no cumple con el ineludible requisito procesal de fundamentar debidamente los recursos, solicitan la DESESTIMACIÓN de la apelación, sin embargo, esta Sala estima necesario aclarar que el recurso en cuestión en primer lugar fue admitido por considerar satisfechos los requisitos exigidos por el Artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, al constatar de las actas que integran el cuaderno separado contentivo de la incidencia recursiva, que el recurrente si indicó el punto de impugnación de la decisión recurrida: la sustitución de la medida privativa judicial preventiva de libertad por una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad y aun cuando la apelante dedica gran parte de su recurso a narrar los hechos que dieron origen a la investigación, a transcribir el contenido de los elementos de convicción que fueron aportados para acreditar la existencia del hecho punible imputado y la participación del agente en su comisión, ello no hace infundado el recurso, pues ha sido clara la apelante al fundamentar su recurso en la infracción del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que aunque no lo menciona hace alusión a su contenido al señalar que la concesión de esta medida a LUIS ALFREDO SANDOVAL MEDINA no está ajustada a derecho por no haber variado o cesado los supuestos contenidos en los artículos 250 y 251 eiusdem, y por inobservar el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional en la sentencia Nº 2426 de fecha 27 de Noviembre del Año 2.001 que aclara con precisión, “ que la facultad de revisión atribuida a los Jueces de Instancia, permite sustituir o revocar la medida de privación de libertad cuando hayan cesado o variado de alguna manera, absoluta o parcialmente, los supuestos en que se haya fundado la misma, lo cual no puede entenderse ni interpretarse, so pena de incurrir en error, como una facultad para revocar únicamente bajo argumentos jurídicos principistas la decisión dictada por un Juez de la misma instancia, por lo que la misma deviene en ilegal y, en consecuencia, tal vicio debe ser corregido mediante la anulación de la decisión violatoria de expresas normas legales”. Por consiguiente se desestima la solicitud de desestimación examinada por infundada y así se hace constar. Resuelto el punto previo, la Sala analizó tanto el escrito recursivo, como el de contestación y al respecto advierte que, aun cuando la mayor parte de ambos contenidos está dirigido a cuestionar los argumentos de fondo empleados por la fiscal apelante en cuanto a la calificación provisional de los hechos imputados, como los de la defensa en su intento de cambiar el hecho calificado como consumado por el de tentativa, olvidando que la Juez de la recurrida aceptó la precalificación dada a los hechos en la audiencia especial de presentación de imputados, y por tanto en base a estos debió circunscribirse para revisar y examinar la medida. No obstante lo prolijo del escrito fiscal, del mismo se pudo apreciar que el recurso de apelación versa sobre la sustitución de la Medida Judicial de Privación de Libertad que le había sido dictada al ciudadano LUIS ALFREDO SANDOVAL MEDINA, al finalizar la audiencia preliminar celebrada el 28-01-08 por una medida menos gravosa de la contenida en el artículo 256 numerales 2º, 4º, 6º y 9º, del Código Orgánico Procesal Penal, sin que los supuestos contenidos en los artículos 250 y 251 eiusdem, hayan variado o cesado, además que vulnera el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional en la sentencia Nº 2426 de fecha 27 de Noviembre del Año 2.001 que prohíbe la sustitución o revocatoria de las medidas de privación de libertad cuando no hayan cesado o variado de alguna manera, absoluta o parcialmente, los supuestos en que se haya fundado la misma, por lo que su inobservancia amparadose únicamente en argumentos jurídicos principistas deviene en ilegal y, en consecuencia, tal vicio debe ser corregido mediante la anulación de la decisión por violación de expresas normas legales, Por otra parte observa la Sala que la defensa del imputado basa su rechazo en que el hecho imputado aunque acepta la calificación de flagrancia, sin embargo se trata de un delito tentado y no consumado, por lo demás se dedica a cuestionar mediante apreciaciones y especulaciones subjetivas los argumentos y la calificación adoptada por la fiscal, sin aportar elementos que evidencien el cambio o modificación de los elementos que sirvieron para decretar la medida objeto de sustitución. Así las cosas, la Sala a los fines de verificar si las denuncias formuladas por la recurrente se hayan plasmadas en el fallo recurrido, procedió a la revisión exhaustiva del auto recurrido pudiendo advertir que ciertamente el Tribunal, acordó la sustitución invocando principios y valores axiológicos como el que para alcanzar la finalidad del proceso, mediante la aplicación del derecho se debe recurrir a las vías jurídicas y a la justicia al aplicar el derecho; para luego tomar en consideración la condición de estudiante del imputado, y en una apreciación muy subjetiva sobre una supuesta existencia de buena conducta predelictual, y de esta manera basándose en que es disposición expresa de Legislador Patrio que las normas que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del Imputado son de carácter excepcional, y que por lo tanto al interpretar restrictivamente las normas referidas a la privación de libertad, concluye en que el Legislador ha querido que el hecho de asegurar la presencia de un Imputado a su proceso no tiene como única alternativa el decreto de una Medida de Privación de Libertad, y por tanto en su criterio puede el juzgador a revisar el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla Medidas que aún siendo restrictivas no privativas de libertad, permiten asegurar la comparecencia del Imputado cuando los supuestos que motivaron la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad pueden ser satisfechos por otra Medida menos gravosa. Así es como la juzgadora arriba a su determinación de asegurar la presencia del Imputado de autos al proceso que se le sigue, sin necesidad de una Medida de Privación Judicial de Libertad, toda vez que el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal establece las otras medidas que aún no siendo privativas de libertad, son restrictivas y permiten sujetar al proceso a los imputados, cuando los supuestos que motivaron la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, puedan ser satisfechos otra medida menos gravosa y concluye sin señalar un solo elemento nuevo l que los supuestos que la motivaron pueden ser razonablemente satisfechos con una medida menos onerosa. En virtud de las anteriores consideraciones esta Sala llega a la absoluta convicción que la razón asiste a la recurrente, toda vez que la recurrida contiene consideraciones y disposiciones que contrarían la decisión original mediante la cual se decretó la medida privativa de libertad, sin especificar las causas que pudieron haber hecho cesar o variar las condiciones o circunstancias que llevaron a la juzgadora a dictarla, de suerte que al sustituir la primigenia medida, no solo infringe el contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que además desacata la doctrina establecida por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, ya reproducida en este fallo, ya que en el presente caso, se advierte claramente que para sustituir la medida de privación de libertad, la juzgadora no verificó si habían cesado o variado de alguna manera, absoluta o parcialmente, los supuestos en que se haya fundado su propia decisión, solo se basó en el los artículos 9, 13 y 253 del Código Adjetivo Penal, que solo contemplan enunciados finalistas y garantistas por lo que en este aspecto la sustitución deviene en ilegal, y así se hace constar. Como complemento de lo anterior, se hace necesario señalar que al no haber sustentado la juzgadora su decisión en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que le faculta a revisar las medidas privativas a fin de decidir la conveniencia de la sustitución, cuando hayan cesado o variado las circunstancias que la llevaron a decretarla, ella termina revisando su propia decisión dejándola sin efecto, lo cual contraría expresas normas legales que prohíben la revocatoria o reforma de la decisión por el propio tribunal que la dictó, como es la contenida en el artículo 176 ejusdem, pues con tal proceder, subvierte la juzgadora el orden procesal al usurpar la facultad de esta instancia superior, por lo que tal proceder también deviene en ilegal y, en consecuencia, tal vicio al igual que el anterior debe ser corregido mediante la anulación de la decisión, por ser violatoria de expresas normas legales. En virtud de las consideraciones expuestas, y al constatar la Sala que las infracciones y vicios en que incurrió la juez de control, al revocar o sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano LUIS ALFREDO SANDOVAL MEDINA,sin que haya sido una decisión producto de la revisión de la medida en cuanto a la variación o no de las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la misma, terminan por menoscabar expresas normas legales, consagradas en los artículo 264 y 176 del Código, siendo lo procedente, declarar con lugar la apelación propuesta por la representación fiscal y por tratarse de infracciones y vicios que no pueden ser saneados ni convalidados, ANULAR, de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el auto de fecha 20 de Marzo de 2008 dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante el cual sustituyó al imputado de autos la medida privativa judicial preventiva de libertad, por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, por ser la decisión manifiestamente ilícita, en consecuencia, se MANTIENE la vigencia de la Medida de Privación Preventiva de libertad dictada por el mismo juez de la recurrida en fecha 28 de Enero de 2008 y se ORDENA, vista la nulidad aquí decretada, que la solicitud de revisión y examen de medida formulada por el defensor del prenombrado imputado sea resuelta en audiencia preliminar, la cual deberá estar presidida por un juez distinto al que dicto la decisión anulada. Como consecuencia de lo anterior se declara con lugar la apelación y. ASI SE DECIDE. DECISION En fuerza de los razonamientos precedentes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara PRIMERO; CON LUGAR la apelación interpuesta por la Fiscal Séptima del Ministerio Público y en consecuencia, ANULA tanto el acta de la audiencia preliminar realizada el 12 de Marzo de 2008, como el auto de motivación dictado el 14 de Marzo también de 2008, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 191, 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la declaratoria de nulidad absoluta, y REPONE la causa al estado en que un juez de control distinto al que dicto el fallo aquí anulado fije y realice una nueva audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios que acarrearon la mencionada nulidad, SEGUNDO: CON LUGAR la apelación propuesta por la representación fiscal contra el auto de fecha 20 de febrero de 2008 y en consecuencia, decreta su NULIDAD de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, MANTIENE la vigencia de la Medida de Privación Preventiva de libertad dictada por el mismo juez de la recurrida en fecha 28 de Enero de 2008 y ORDENA, vista la nulidad aquí decretada, que la solicitud de revisión y examen de medida formulada por el defensor del prenombrado imputado sea resuelta en audiencia preliminar, la cual deberá estar presidida por un juez distinto al que dicto la decisión anulada. Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase la actuación al Tribunal de origen en su oportunidad. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en Valencia, fecha ut supra. Los Jueces de la Sala NELLY ARCAYA DE LANDAEZ Ponente LAUDELINA GARRIDO APONTE ILVIA SAMUELS ESCALONA La Secretaria YANETH VILLEGAS VOTO CONCURRENTE Quien suscribe Laudelina E. Garrido Aponte en su condición de Jueza Superior Nro. 1 de esta Corte de Apelaciones, a través del presente escrito, expresa su opinión disidente contenida en el presente voto concurrente, por discrepar del criterio sustentado por mis respetables colegas, en relación a la motivación explanada en la resolución del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ARACELIS PEREZ LEON, en su condición de Fiscal Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 18 de marzo del 2008, contra el fallo de fecha 12 de marzo del 2008, motivado en fecha 13 de marzo del 2008, por la Jueza Sexta de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual se declaró “la nulidad de la acusación presentada en fecha 12-03-08 (sic), por la Fiscalia Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, contra el Ciudadano Luis Alfredo Sandoval Medina”. Dado lo precedentemente expuesto, las razones generales en las cuales fundamento el presente voto concurrente, y me hace discrepar de la parte motiva de la presente decisión, son las siguientes: Parto de la premisa jurídica establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que en relación a la oportunidad para presentar el acto conclusivo por parte del Ministerio Público, cuando la persona se encuentra detenida, establece: “…Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión Judicial. Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales solo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo”. Como consecuencia del contenido de la norma citada, soy categórica al afirmar que el plazo establecido en la ley para la presentación de acto conclusivo por parte del Fiscal del Ministerio Público, alude a un “lapso procesal” y no a un “termino procesal”, esto se infiere cuando el legislador establece “dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial”, y cuando en el párrafo siguiente establece: “…este lapso podrá ser prorrogado…”, lo que sin lugar a dudas corrobora que se trata de un lapso y no de un termino y que este a su vez, es un tiempo máximo, una fecha tope, que le da el legislador al Ministerio Público en su carácter de titular de la acción penal y director de la investigación, en virtud de encontrarse el justiciable privado de su libertad, para presentar el respectivo acto conclusivo. En tal sentido convengo con el planteamiento de la representación del Ministerio Público, cuando argumenta que la misma podía presentar su escrito acusatorio, como acto conclusivo de la investigación, el día quince de los treinta días que tenía para ello, sin que por ello deba inferirse que la Vindicta Pública haya vulnerado el derecho de la defensa o alguna norma inherente al debido proceso; en consecuencia, siendo que en el caso en análisis la medida privativa preventiva judicial de libertad se acordó en fecha 28-01-2008, el Fiscal perfectamente tenía la posibilidad de presentar su acto conclusivo el día 12-02-2008, máxime cuando el caso trata de una flagrancia, tramitada por vía ordinaria, siendo que no se observa que la Fiscalia haya omitido la practica de diligencia de investigación realizada por la defensa en forma oportuna y además de estimarse que no se causa daño alguno al imputado, mas aún cuando este dispone de las facultades contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Aclarado lo anterior, disiento del argumento explanado en la motivación de la presente decisión que estableció como punto central al resolver lo planteado que: “se tiene que concluir que la razón asiste a la apelante en su derecho a impugnar la decisión, toda vez que aún cuando resulta cierto, como lo señala la Juez de la recurrida, que el lapso de treinta (30) días establecidos por el legislador en el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que la representación Fiscal presente el acto conclusivo se ha de correr íntegramente, sin embargo, tal afirmación solo es exigible cuando el imputado se encuentra detenido, toda vez que es esta la razón esencial del plazo y no la circunstancia de que las parte puedan proponer diligencias pues esta facultad siempre la tendrán en todo los supuestos..” (negrilla y subrayado de quien suscribe. En tal sentido, no comparto que por argumento en contrario, se le pretenda dar la razón a la apelante en el presente caso, basado en la condición, de no estar el justiciable actualmente detenido, pues de haber estado detenido se infiere del referido párrafo, la misma no hubiese tenido la razón, pues ha debido presentar el acto conclusivo el día treinta, argumentando quienes deciden que en ese caso si se trata de un termino y no de un lapso, argumento no compartido por quien disiente. En este orden de ideas, no comparto que siendo el tiempo establecido en el 250 del Código Orgánico Procesal un lapso y no un termino, se señale en la ponencia presentada que si la persona esta detenida debe dejarse correr íntegramente el lapso de treinta días convirtiéndose en un termino el tiempo señalado en la referida norma y si la persona no esta detenida, no es exigible que transcurra íntegramente el tiempo, es decir que la puede presentar en cualquier momento y entonces allí si sería un lapso, haciéndose en esta argumentación inclusive una distinción en la interpretación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que no fue realizada por el legislador y que por tanto no es dable hacerla al interprete, además que a mi criterio irrumpe con criterios de seguridad de interpretación de las normas jurídicas, en consecuencia no comparto que el plazo establecido por el legislador en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, se convierta en un lapso o en un termino, dependiendo si el imputado esta detenido o no esta detenido y que entonces de allí, de ese punto referencial, haya dependido que el Ministerio Público haya tenido la razón o no en el presente caso. En consecuencia estimo que a la representante del Ministerio Público, le asiste la razón en el presente caso, conforme a la motivación explanada en el quinto párrafo del presente voto salvado y no por las razones explanada en la motivación del fallo del cual disiento, por lo que en consecuencia estoy de acuerdo con la parte dispositiva de la sentencia que declaro Con lugar el Recurso de Apelación presentado por el Ministerio Público en fecha en fecha 18 de marzo del 2008, contra el auto de fecha 12 de marzo del 2008, pero en base a las razones anteriormente aludidas. Igualmente manifiesto mi conformidad con la parte motiva y dispositiva del fallo que resuelve declarar Con Lugar, el recurso de apelación planteado por el Ministerio Público en fecha 04 de marzo del 2008, contra el auto de fecha 20 de febrero del 2008, mediante el cual se sustituyo la medida privativa judicial, por una menos gravosa, no obstante, estimó que en la dispositiva del fallo, ha debido ordenarse como se ha prescrito en otros fallos dictados por la Sala, que el Tribunal A-quo, al momento de recibir el fallo proceda a realizar todo lo necesario para lograr la aprehensión del mencionado ciudadano. Queda así expresada mi opinión disidente respecto al presente fallo. JUECES NELLY ARCAYA DE LANDAEZ JUEZ PONENTE LAUDELINA GARRIDO APONTE ILVIASAMUEL SCALONA JUEZ DISIDENTE La Secretaria Abog.Yaneth Villegas En esta misma fecha se cumplió lo ordenado La Secretaria GP01-R-2008-000079 Lega.