TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ANDRÉS BRITO
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000155

En fecha 30 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Mario Eduardo Trivella y Rubén Maestre Wills, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 55.456 y 97.713, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ESPOVISTA, C.A., Sociedad Mercantil, de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 23 de mayo de 1998, bajo el Nº 63, Tomo 175-A Sdo., contra el Certificado de Deuda Nº GCH/C/2008 0040 de fecha 15 de agosto de 2008, emanado del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

En fecha 31 de marzo de 2009, se dio cuenta a la Corte y se ordenó oficiar al Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que remitiera a esta Corte los antecedentes administrativos del caso. En el mismo auto, se designó ponente al Juez ANDRÉS BRITO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 13 de abril de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 20 de abril de 2009, fue consignada diligencia por el ciudadano Danny Torres, actuando con el carácter de Alguacil de esta Corte, mediante la cual dejó constancia de la práctica de la notificación al ciudadano Presidente del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

En fecha 15 de junio de 2009, esta Corte ordenó agregar los antecedentes administrativos recibidos ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 11 de junio de 2009.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 30 de marzo de 2009, los Abogados Mario Eduardo Trivella y Rubén Maestre Wills, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Constructora Espovista, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en los siguientes términos:

Comenzaron señalando que con el presente recurso contencioso de nulidad pretenden “…la impugnación de un Certificado de Deuda emitido por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, a través del cual dicho Ente realizó arbitrariamente el recálculo de un crédito hipotecario en moneda extranjera, celebrado entre nuestra mandante y los ciudadanos ARNALDO VITOLA INSIGNARES y MARÍA ANDREINA GÓMEZ DE VITOLA…” (Mayúsculas de la cita).

Señalaron que, “…el recálculo del crédito, fue solicitado por el ciudadano ARNALDO VITOLA INSIGNARES mediante denuncia presentada contra ESPOVISTA y otras sociedades mercantiles, ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU)…”.

Alegaron que, “…A pesar que nuestra mandante rechazó la solicitud de recálculo explicando por qué (sic) era improcedente, nuestros argumentos y defensas fueron totalmente ignorados, violentando el derecho al debido proceso y a la defensa de ESPOVISTA…”.

Expresaron que, “…en el viciado Certificado de Deuda se aprecia claramente que el BANAVIH tomó en consideración para el recálculo, contrato que no fue suscrito por nuestra mandante, y que naturalmente no le es oponible, lo que en definitiva vendría a acoger la extraña y absurda tesis alegada por LOS ESPOSOS VITOLA, según la cual, todos los contratos suscritos por ellos relacionados al apartamento (incluido el préstamo con hipoteca celebrado con nuestra mandante), configurarían una operación simulada…”.

Arguyeron que, “…el contrato de crédito hipotecario celebrado entre ESPOVISTA y LOS ESPOSOS VITOLA no puede ser recalculado conforme la Ley del Deudor, pues claramente: (i) Para el momento de la celebración del contrato de préstamo, LOS ESPOSOS VITOLA eran plenos propietarios del inmueble sobre el cual se constituyó la hipoteca; (ii) El documento constitutivo de hipoteca no establece que el crédito sea para la adquisición de una vivienda principal o secundaria; y (iii) A la fecha del préstamo no estaba prohibida en Venezuela la contratación en moneda extranjera, por lo que las disposiciones de la mencionada Ley y su reforma no podían aplicarse conforme manda el principio de irretroactividad de las leyes previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República…”.

Expresaron que, “…según consta de documento de fecha dieciocho (18) de abril de 2002, protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, anotado bajo el N° 19, Tomo 2, Protocolo 1°, LOS ESPOSOS VITOLA adquirieron de forma pura y simple de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ESPOSALLE, C.A.1, un apartamento objeto del presente recurso…”.

Que sobre el anterior inmueble se constituyó “…hipoteca de primer grado a favor de la sociedad mercantil INVERSIONES 1104, C.A., hasta por la cantidad de Trescientos Ochenta y Un Mil Dólares de los Estados Unidos de Norte América ($ 381.000,00), que a los efectos de cumplir con el entonces vigente artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela, equivalían a la cantidad Trescientos Treinta y Tres Millones Trescientos Setenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 333.375.000,00), al tipo de cambio referencial de Ochocientos Setenta y Cinco Bolívares (Bs. 875) por Dólar…”.

Indicaron que “…una vez que LOS ESPOSOS VITOLA honraron totalmente el préstamo concedido por INVERSIONES 1104, C.A.. para la definitiva adquisición de EL (sic) INMUEBLE, la referida sociedad canceló la hipoteca de primer grado constituida a su favor, conforme consta de documento de fecha diez (10) de agosto de 2004…”.

Expresaron que, posterior a dichos contratos “…LOS ESPOSOS VITOLA y para fines distintos a la adquisición de una vivienda principal o secundaria, nuestra mandante les concedió un préstamo garantizado con hipoteca por la cantidad de Ciento Sesenta y Tres Mil Doscientos Veinticuatro Dólares de los Estados Unidos de Norte América ($ 163 224,00), que a los efectos de cumplir con el entonces vigente artículo 117 de la Ley del Barco Central de Venezuela, equivalían a la cantidad de Trescientos Trece Millones Trescientos Noventa Mil Ochenta Bolívares (Bs..313.390.080,00), al tipo de cambio referencial de Mil Novecientos Veinte Bolívares (Bs. 1.920) por Dólar…”.

Señalaron que “…por expresa petición de los deudores -que buscaban reducir al máximo los gastos de registro- el préstamo concedido por ESPOVISTA fue documentado en el mismo instrumento de cancelación de la primera hipoteca constituida a favor de la sociedad INVERSIONES 1104, C.A., el cual quedó protocolizado en fecha diez (10) de agosto de 2004 ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Chacao del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, anotado bajo el N° 12, Tomo 4, Protocolo 10…”.

Adujeron que el día 9 de mayo de 2006 el ciudadano Arnaldo Vitola Insignares presentó denuncia ante el Instituto Nacional para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) alegando una supuesta “…trama contractual perpetrada por Constructora Esposalle C.A., Inversiones 1104, C.A. y Constructora Espovista C.A., mediante la cual dichas sociedades trataron de evadir la prohibición de pactar créditos hipotecarios para vivienda en dólares…”.

Alegaron que “…para desentrañar la inventada componenda para perjudicar a LOS ESPOSOS VITOLA, el INDECU debía analizar e interpretar la cadena contractual para llegar a la conclusión de que hubo una simulación, ejercicio jurídico para el cual la administración no tiene competencia, tomando en cuenta que los contratos involucrados son de naturaleza meramente civil…”.

Arguyeron que, el contrato fue celebrado antes de la promulgación de la Ley del Deudor Hipotecario, por lo que de conformidad con el principio de irretroactividad de las leyes consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sus disposiciones no podían aplicarse al referido contrato.

Añadieron que, el inconcluso expediente de la denuncia tramitado ante el Instituto Nacional para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) apareció repentinamente en las oficinas del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), donde éste último dictó una Resolución mediante la cual se certificó que “…El ciudadano ARNALDO VITOLA INSIGNARES (…) no adeuda monto alguno por concepto de capital ni intereses al crédito en moneda extranjera otorgado por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ESPOVISTA, C.A., (…) para la adquisición de vivienda principal, según consta inicialmente en documento de Compra debidamente protocolizado en fecha 18 de abril del año 2002, ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, bajo el N° 19 Tomo 02, Protocolo Primero…”.

Alegaron que la señalada Resolución incurrió en inmotivación y prescindencia total y absoluta del procedimiento, señalando además que “…conforme al Instructivo para el Recálculo de Créditos Hipotecarios de Vivienda Otorgados en Moneda Extranjera por Entes no Financieros, el INDECU debía declarar la procedencia del recálculo antes de remitir el caso al BANAVIH, pero lo cierto es que la carpeta con los papeles fue enviada sin mediar acto administrativo que razonara la procedencia o no del recálculo…”.

Le imputaron al acto administrativo recurrido la violación al derecho al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia, aduciendo que en el presente caso resulta evidente que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat le impuso a su representada una sanción sumamente gravosa para sus intereses y compromisos (ordenando el pago de una cantidad de dinero que no debe).

Alegaron que el procedimiento administrativo previo a la sanción impuesta a su representada, no fue aperturado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, donde éste valiéndose de un expediente administrativo sustanciado a medias por el INDECU, impuso una gravosa sanción a su mandante sin haberle permitido ejercer su derecho a la defensa a través del procedimiento supletorio establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Expresaron que, “…el acto administrativo está totalmente inmotivado, lo que impide que nuestra mandante pueda ejercer cabalmente su defensa…”, pues “… al leer el Certificado de Deuda emitido por el BANAVIH, podemos observar que sólo se citan una serie de normar jurídicas supuestamente aplicables al caso, más no se detallan los hechos que llevaron al Banco la conclusión de que el recálculo era procedente, lo que se traduce en una violación de orden constitucional por inmotivación…”.

Adujeron que, “…tomando en cuenta que el acto administrativo toma como base legal el artículo 23 de la Ley del Deudor, el cual es inconstitucional en sí mismo, solicitamos a la Corte que con apoyo en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, el cual encomienda a todos los Jueces de la República el control difuso de la constitucionalidad de las Leyes, desaplique por inconstitucional el señalado artículo 23 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda y su reforma…”.

Igualmente, denunciaron el vicio de falso supuesto de derecho, alegando que “…el contrato celebrado entre ESPOVISTA y LOS ESPOSOS VITOLA de fecha diez (10) de agosto de 2004, no fue concebido para la construcción, autoconstrucción, adquisición, ampliación o remodelación de una vivienda principal o secundaria, sino que responde a una necesidad crediticia distinta de los deudores, pues como hemos explicamos, LOS ESPOSOS VITOLA eran plenos propietarios de EL INMUEBLE para el momento del contrato…” (Mayúsculas de la cita).
Denunciaron también el falso supuesto de hecho, aludiendo que “…el BANAVIH decide que Arnaldo Vitola no adeuda ningún concepto a Constructora Espovista, C.A., por el contrato celebrado en fecha 18 de abril de 2002. Sin embargo, el contrato entre ESPOVISTA y LOS ESPOSOS VITOLA fue celebrado el diez (10) de agosto de 2004, es decir, casi dos (2) años después del contrato señalado, por lo que el BANAVIH apoyó su resolución en un hecho falso para imponer el recálculo…”.

Indicaron que, “…el acto impugnado ha sido dictado como consecuencia de una evidente desviación de poder, pues el fin que se persigue con el mismo es totalmente distinto al previsto en el ordenamiento jurídico que regula la materia de protección al deudor. Más concretamente, el acto impugnado pretende complacer a toda costa los deseos de un deudor moroso a expensas de los derechos fundamentales de nuestra representada…”.

Que, “…en otras palabras el BANAVIH acogió silenciosamente el alegato de simulación presentado por ARNALDO VITOLA, según el cual, nuestra representada y otras sociedades le tendieron una trampa para evadir la Ley del Deudor (…) Es por ello que al vincular viejos contratos ya cumplidos con el crédito hipotecario otorgado por nuestra mandante, el BANAVIH incurrió en desviación de poder y abuso de autoridad, desbordando claramente las facultades que le otorga la Ley...”.

Solicitaron se acuerde en forma urgente una medida cautelar, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de suspender los efectos del acto impugnado para evitar que su mandante sea obligada a pagar una suma de dinero que no debe.
Respecto al fumus bonis iuris, alegaron los Apoderados Judiciales que, “…el acto impugnado incurre, entre otras cosas, en una clara violación del derecho a la defensa de nuestra representada, al imponerle una sanción de pago de una cantidad de dinero que no adeuda sin ningún tipo de procedimiento previo, aplicando caprichosamente normas legales que no aplican al caso concreto. Adicionalmente, la sanción que se pretende imponer a nuestra representada contraviene el principio de irretroactividad de las leyes consagrado en la Constitución…”.

Señalaron que se debe tomar en consideración que el BANAVIH tomó como referencia para dictar el recálculo un contrato que no fue suscrito por su representada, sino por la Sociedad Mercantil Constructora Esposalle, C.A., incurriendo en un grave vicio de desviación de poder.

Con relación al periculum in mora señalaron “…que la presente solicitud cautelar es vital para la situación jurídica de nuestra representada, la cual ha pedido gran cantidad de dinero no sólo por el incumplimiento de los deudores, sino por la eventual obligación de pagar una suma que no debe. Como vemos, lo que pedimos en esta etapa cautelar, es que se proteja a nuestra representada de una eventual obligación de pagar una cantidad que no está obligada a reintegrar, mientras se decide el presente juicio…”.

Por último, solicitaron se declare con lugar el presente recurso de nulidad ejercido contra el Certificado de Deuda N° GCH2008-0040 de fecha 15 de agosto de 2008, emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. En consecuencia, pidieron la nulidad del mencionado Certificado y se establezca que la Ley de Reforma Parcial de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda no aplica al caso sub iudice.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente:

En el presente caso se ha interpuesto un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en el Certificado de Deuda Nº GCH/C/2008 0040 de fecha 15 de agosto de 2008, emanado del Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH).

A tal efecto, considera esta Corte oportuno hacer referencia al fallo N° 02271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes’Card C.A.) dictado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual dejó sentado que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:

“…De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”.

En virtud de que el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) no se subsume en ninguna de las autoridades previstas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como tampoco el control judicial de sus actos se encuentra atribuido a otro órgano jurisdiccional, y siendo éste un Ente descentralizado funcionalmente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, formando parte de la Administración Pública Nacional Descentralizada, el conocimiento en primera instancia de la presente causa le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud del criterio competencial residual analizado.

Por las razones precedentes, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, se pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y al respecto se observa lo siguiente:

El artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

“…Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada…” (Resaltado de esta Corte).

En ese sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo impugnado Nº GCH/C/2008 0040 de fecha 15 de agosto de 2008, notificado a la recurrente –según lo señalado por ésta en el escrito libelar– en fecha 16 de enero de 2009, por lo que el recurso fue interpuesto en tiempo hábil; asimismo se observa que el recurso de nulidad interpuesto no está incurso en alguna otra de las causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita que hagan imposible su tramitación, en consecuencia, se ADMITE el mismo cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
Corresponde ahora a esta Corte emitir pronunciamiento en torno a la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, y al efecto se observa lo siguiente:

La medida cautelar de suspensión de efectos pretendida por la recurrente ha sido interpuesta con base en lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sin embargo, por ser la medida solicitada la cautelar típica en el contencioso administrativo, prevista en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte debe reconducir el fundamento legal de la medida solicitada en la señalada norma, con base en el principio iura novit curia de acuerdo con el cual, el Juez es conocedor del derecho y, en base a ese conocimiento debe ser aplicada la norma de que se trate al caso concreto en plena correspondencia con los hechos suscitados y alegados por las partes.

En efecto, dicha norma señalada dispone lo siguiente:

“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos part iculares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio...”.

Este precepto de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ha sido objeto de interpretación sistemática por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, con el fin de fijar pautas para su aplicación uniforme y homogénea por los demás órganos componentes de la jurisdicción contencioso administrativa. Así, entre otras, la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 2.556, de fecha 5 de mayo de 2005 (caso: Ministerio de la Defensa), expresó:

“…Ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En tal sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
(...)
De tal manera que, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, por su parte, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso...” (Énfasis de esta Corte).

De esta sentencia básica del Órgano rector de la jurisdicción contencioso administrativa deriva, en primer término, que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que por su consagración legal y desarrollo uniforme en el contencioso administrativo, es además una medida cautelar típica o nominada en el ámbito especifico de esta jurisdicción especializada. En segundo lugar, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar señalada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. En tercer lugar, la suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar nominada y específica del ámbito contencioso administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o la causa de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado.

En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En cambio, de forma distinta, no ya la apariencia o mera hipótesis como objeto de la apreciación judicial, sino la afirmación definitiva y conclusiva sobre la existencia o no del derecho deducido en el proceso, es el objeto de la sentencia o decisión de fondo: “…declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal…” (CALAMANDREI, P., Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, 1996, p. 77). En razón de esto, la cognición cautelar puede entenderse entonces como una apreciación preventiva o juicio de probabilidad, sumario e indiciario sobre la pretensión principal del recurrente, correspondiéndole al Juez analizar los elementos cursantes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia presunta del derecho que se reclama. En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss.; incluso la línea jurisprudencial actual de ese país admite la existencia de la apariencia de buen derecho sólo en supuestos auténticamente excepcionales tales como casos de -manifiesta nulidad absoluta o de pleno derecho-; existencia de -decisiones judiciales anteriores- sobre el mismo asunto; actos dictados en ejecución de -disposiciones normativas declaradas nulas-, etc.; cfr. Auto del Tribunal Supremo español de fecha 5 de marzo de 2009, Recurso 25/2008).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Pero, a diferencia de la apariencia de buen derecho, en el supuesto del periculum es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios suficientes (principio de prueba) que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante. CALAMANDREI lo explica así: “…Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir... la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…” (ob. cit., p. 78). En lo que respecta al ámbito singular del contencioso administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente jurisprudencial citado supra, en línea con las consideraciones expuestas afirmó:

“…En lo que se refiere al requisito del periculum in mora agrega este Órgano Jurisdiccional, que no existe elemento probatorio consignado por la parte actora que lleve a la convicción de esta Sala acerca de un daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando a la recurrente en caso de no suspenderse los efectos del acto.
Sobre el anterior particular, es relevante destacar que esta Sala en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (Aerovías Venezolanas S.A. Avensa) señaló que ‘corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Sólo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida’.
De tal manera que, la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, por tanto, no es suficiente alegar los presuntos daños sino que debe traerse a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Énfasis de esta Corte).

Por consiguiente, la acreditación de este extremo del periculum exige, de una parte, que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente, dice la Sala- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación. De otra parte, en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, debe surgir no una mera presunción sino incluso -la certeza- de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, como ha dicho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente supra citado, a la constatación de las condiciones de procedencia de la medida de suspensión de efectos indicadas (fumus boni iuris y periculum in mora) habrá de “agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado”. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
En fin, como exigencia legal para el decreto de la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar típica en el procedimiento contencioso administrativo, se establece que el solicitante deba prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

Es con base en los criterios expuestos, como debe abordar esta Corte la medida de suspensión de efectos solicitada en el caso sub iudice.

En este sentido, esta Corte aprecia que la medida cautelar solicitada se encuentra dirigida a obtener la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en el Certificado de Deuda Nº GCH/2008-0040 de fecha 15 de agosto de 2008, en el cual se certificó que “…el ciudadano ARNALDO VITOLA INSIGNARES titular de la cédula de identidad Nº 5.074.466, no adeuda monto alguno por concepto de capital ni intereses al crédito en moneda extranjera otorgado por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ESPOVISTA, C.A., identificada con el Nº RIF J-30535749-8, para la adquisición de vivienda principal, según consta inicialmente en documento de compra debidamente protocolizado en fecha 18 de abril del año 2002, ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda…”.

En el caso particular, se desprende que con relación a los fundamentos para solicitar la medida cautelar, el recurrente señaló respecto al requisito del fumus boni iuris que, “...el acto impugnado incurre, entre otras cosas, en una clara violación del derecho a la defensa de nuestra representada, al imponerle una sanción de pago de una cantidad de dinero que no adeuda sin ningún tipo de procedimiento previo, aplicando caprichosamente normas legales que no aplican al caso concreto, la aplicación que se pretende imponer a nuestra representada contraviene el principio de irretroactividad de las leyes consagrado en la Constitución…”.

Asimismo, señaló que “…el BANAVIH tomó como referencia para dictar el recálculo, un contrato que no fue suscrito por nuestra representada, sino por la sociedad de comercio CONSTRUCTORA ESPOSALLE C.A., demostrando una desviación de poder…”.

En el presente caso, aprecia esta Corte prima facie que el fundamento legal del acto administrativo que se recurre viene a ser –entre otras– la Resolución Nº 135 emanada del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat de fecha 26 de septiembre de 2007, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.780 de fecha 1 de octubre de 2007 y, el Instructivo para el Recálculo de los Créditos Hipotecarios de Vivienda otorgados en Moneda Extrajeras por Entes no Financieros, dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.802 de fecha 2 de noviembre de 2007.

A los fines de decidir la solicitud de medida cautelar, esta Corte considera oportuno citar los artículos 1 y 2 de la señalada Resolución Nº 135 dictada por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, los cuales establecen:

Artículo 1. “Los deudores hipotecarios de créditos otorgados para adquisición de vivienda principal expresados en moneda extranjera podrán solicitar ante el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat el recálculo, reestructuración y certificación de la deuda contratada con entes no financieros (…)...”.

Artículo 2. “El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, deberá recalcular el monto adeudado con aplicación de la tasa de cambio estipulada por el Banco Central de Venezuela al tipo de cambio vigente para la fecha del contrato, tomando como referencia el precio establecido de la venta establecido en el primer documento de opción de compra, o el documento de compra venta si éste fue el primero”.

Asimismo, se desprende que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat en cumplimiento de la instrucción conferida en la mencionada Resolución Nº 135, modificó el Instructivo para el Recálculo de los Créditos Hipotecarios de Vivienda otorgados en Moneda Extranjera por Entes no Financieros, en el cual a tales efectos señala que “…se elabora el presente instructivo para el Recálculo de los Créditos Hipotecarios otorgados en Moneda Extranjera por Entes No Financieros para la Construcción, Autoconstrucción, Ampliación o Remodelación de la Vivienda Principal…”.

De igual manera, se estableció en dicho Instructivo que “…El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y el Instituto Nacional para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), (…) serán los organismos encargados de atender los casos presentados por los deudores hipotecarios en moneda extranjera dentro del límite de sus competencias…”; y además que “…Todos los deudores hipotecarios de vivienda principal que requieren el recálculo, así como la respectiva certificación, deberán presentar su solicitud a través del Instituto Nacional para la defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), quien será el responsable de revisar la suficiencia de la documentación requerida en el presente instructivo a fin de conformar el expediente y remitirlo al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para que éste aplique la Tabla de Recálculo correspondiente…”.

A juicio de esta Corte, contrariamente a lo afirmado por la parte recurrente, se evidencia preliminarmente y sin que ello prejuzgue sobre el fondo del asunto, que el procedimiento administrativo que concluyó con la emisión de la Certificación que hoy se recurre, fue sustanciado según el procedimiento legalmente establecido en la normativa vigente, siendo que dicho procedimiento debía ser sustanciado al inicio por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), quien era el responsable de revisar la suficiencia de la documentación requerida y una vez conformado el expediente y cumplidos los requisitos establecidos en el Instructivo, remitiría el expediente para que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat proceda, según los casos a, la aplicación de Tabla de Recálculo y a la emisión en consecuencia del respectivo certificado, procedimiento cuyo cumplimiento en el caso sub iudice se constata –de forma indiciaria– de los antecedentes administrativos consignados a los autos.

Ello así, se desprende que la Administración realizó las notificaciones respectivas, a la parte recurrente, la cual tuvo la oportunidad de exponer las defensas que consideró pertinentes, tal como se desprende del “Acta de Remisión a Comisión Bancaria”, cursante al folio doscientos sesenta y seis (266) del expediente administrativo.

En ese sentido, con respecto a la supuesta violación del derecho a la defensa que alegó el recurrente para sustentar la medida cautelar solicitada, esta Corte no constata en esta fase del juicio, sin que ello implique la posterior valoración de elementos que puedan ser incorporados en el curso del proceso, la existencia de un indicio o presunción grave de que la actuación de la Administración haya violentado este derecho constitucional, y que vicie en forma manifiesta el acto impugnado.

Respecto al alegato de que el “…Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat tomó como referencia para dictar el recálculo, un contrato que no fue suscrito por la recurrente, sino por la Sociedad Mercantil Constructora Esposalle C.A. incurriendo dicho Ente en una desviación de poder…”, esta Corte constata, sin que ello constituya prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, que en el “Recálculo del Crédito en Moneda Extranjera” cursante al folio noventa y cinco (94) del expediente judicial y al folio doce (12) de los antecedentes administrativos, emanado del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) el 12 de agosto de 2008, el cual antecede al Certificado que hoy se recurre, que no se desprende –prima facie– que la Administración haya incurrido en una supuesta desviación de poder, sólo por el hecho de aplicar lo establecido en el mencionado Instructivo para elaborar la Tabla de Recálculo, esto es, los “datos del préstamo”, dentro de lo cual se desprende la fecha de autenticación o protocolización del Documento de Compra-venta, el precio de venta pactado y la constitución de la hipoteca sobre el inmueble. Un examen más detenido, implicaría efectuar un análisis pormenorizado del caso que arriesgaría la eventual lesión del derecho al contradictorio, igualmente de rango constitucional (artículo 49, numeral 1, de la Lex Fundamentalis), en la medida en que la fijación y calificación de los hechos por el juez se obtendría en esta sede cautelar sin la participación procesal del ente administrativo autor del acto impugnado. Por lo cual, no se desprende del alegato expuesto por el solicitante de la medida, elemento alguno que haga presumir la verificación del buen derecho que reclama. Así se decide.

En cuanto al requisito relativo al periculum in mora, ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia la necesaria concurrencia de ambos requisitos, por lo que siguiendo el criterio anteriormente expuesto debe esta Corte concluir que resulta inoficioso pronunciarse acerca del mismo, toda vez que al no verificarse el fumus boni iuris, tal y como se ha dejado establecido precedentemente en esta decisión, no es posible la verificación del periculum in mora. Así se declara.

Examinadas las circunstancias que rodean el caso concreto, a juicio de esta Corte, no se satisfacen las condiciones de procedencia de la medida cautelar solicitada de suspensión de efectos, por lo que resulta forzoso declarar su improcedencia. Así se decide.

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer en primer instancia el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida de suspensión de efectos por los Abogados Mario Eduardo Trivella y Rubén Maestre Wills, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ESPOVISTA, C.A., contra el Certificado de Deuda Nº GCH/C/2008 0040 de fecha 15 de agosto de 2008, emanado del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

4. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado continúe su curso de ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Presidente,

ANDRÉS BRITO
Ponente

El Juez Vicepresidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. AP42-N-2009-000155
AB/

En Fecha________________________ ( ) de________________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria