TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000320

En fecha 18 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 09-375 de fecha 18 de febrero de 2009, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anexo al cual remitió Cuaderno de Medidas del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la Abogada Magally Finol, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 100.636, actuando con el carácter de Co-Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil C.V.G ALUMINIO DEL CARONÍ, S.A ., (C.V.G ALCASA), inscrita en ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 16 de febrero de 1961, bajo el Nº 11, Tomo 1-A, Sgdo, contra la Providencia Administrativa Nº 2008-521, dictada en fecha 04 de diciembre de 2008, por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ- ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual declaró Con Lugar el reenganche y pago de los salarios caídos incoado por el ciudadano Elvio España, titular de la cédula de identidad Nº 7.877.588.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un sólo efecto el recurso de apelación ejercido por la parte Accionante, contra la decisión dictada en fecha 13 de febrero de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, la cual declaró Improcedente la acción la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta.

En fecha 27 de mayo de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 23 de enero de 2009, la Abogada Magally Finol, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil C.V.G Aluminio del Caroní, S.A., interpuso ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Providencia Administrativa Nº 2008-521, dictada en fecha 04 de diciembre de 2008, por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz- estado Bolívar, mediante la cual declaró Con Lugar el reenganche y pago de los salarios caídos incoado por el ciudadano Elvio España, titular de la cédula de identidad Nº 7.877.588, con fundamento en lo siguiente:

Señaló, que su representada celebró un contrato de trabajo por tiempo determinado con el ciudadano Elvio España, desde el 09 de enero de 2008, hasta el 07 de mayo de 2008, el cual posteriormente fue prorrogado desde el 08 de mayo de 2008, hasta el 06 de julio del mismo año.

Indicó, que en fecha 22 de septiembre de 2008, dicho ciudadano procedió a interponer ante la Inspectoría “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz-estado Bolívar, solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, aduciendo que se encontraba amparado por la inamovilidad laboral establecida en el Decreto Presidencial Nº 5.752, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.839 de fecha 27 de diciembre de 2007.

Alegó, que en el procedimiento administrativo de solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos quedó demostrado que el trabajador fue contratado por tiempo determinado y que una vez culminada la prórroga culminaría la relación laboral.

Que, una vez sustanciado dicho procedimiento la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz-estado Bolívar dicto Providencia Administrativa en fecha 04 de diciembre de 2008, declarando Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoado por el ciudadano Elvio España.

Denunció, que dicha Providencia Administrativa incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho por cuanto la funcionaria del trabajo consideró que el trabajador se encontraba amparado por la inamovilidad prevista en el Decreto Presidencial Nº 5.752, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.839 de fecha 27 de diciembre de 2007, afirmando que era un trabajador a tiempo indeterminado; desestimando todas las pruebas promovidas por su mandante.
Que, el ciudadano Elvio España no se encontraba amparado por la inamovilidad, ya que su relación de trabajo culminó por la expiración del término.

Manifestó, que igualmente la mencionada Providencia Administrativa incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, ya que la funcionaria del trabajo no consideró los efectos del contrato de trabajo a tiempo determinado, bajo la falsa hipótesis de que el “…contrato no cumplía con los requisitos establecidos en la ley…”.

Solicitó, medida cautelar de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Nº 2008-521 dictada en fecha 04 de diciembre de 2008 por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz-estado Bolívar, que ordenó el reenganche y pago de los salarios caídos del ciudadano Elvio España, con fundamento en el artículo 21, párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto se cumplen de manera concurrente con los extremos para su decreto; invoca a su favor el contenido del artículo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En cuanto al requisito del fumus boni iuris señaló que el recurso que plantea no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ya que “…la legitimación activa y el interés de mis representada es indiscutible en este caso, en primer lugar por ser uno de los sujetos que integra la relación jurídico laboral (patrono) y en segundo lugar, por resultar desfavorable el acto administrativo que se recurre, de donde le surge el interés inmediato y directo para impugnar el mismo el recurso se ejerce en forma tempestiva, por no haber operado los plazos de caducidad. No existe recurso paralelo alguno y se encuentra suficientemente acreditada la representación…”.
Señaló, que el periculum in mora se satisface ya que obligar a su mandante a cumplir con la orden contenida en el acto recurrido el organismo laboral procedería a imponer sucesivas y cuantiosas multas que afectarían directamente el patrimonio.

-II-
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 13 de febrero de 2009, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, fundamentándose en las consideraciones siguientes:
“…Siendo la oportunidad para decidir la solicitud de la medida cautelar formulada por el representante judicial de la parte recurrente, este Juzgado Superior observa que la característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad, en el sentido de que ellas no son nunca fines en si mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas.
De igual forma, cabe destacar, que la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de estas medidas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es suplida por las medidas cautelares. Ellas, representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente de la justicia, la de celeridad y la de ponderación. Ahora bien, está en la potestad del juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el Juez no puede invadir el fondo del asunto, el cual será conocido en el juicio principal.
Una vez establecido lo anterior, es pertinente para quien aquí decide señalar el contenido del aparte 21º del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispositivo que consagra este tipo de cautelar, textualmente dispone:

…omissis…

Del texto parcialmente trascrito se evidencia que la medida in comento procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos de procedencia, referidos al fumus boni iuris y el periculum in mora. En este sentido, se entiende el primero como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.
El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas medidas cautelares las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para garantizar que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar, o sea de muy difícil reparación de situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.
Ahora bien, alega la parte recurrente que por ser considerada un ente que forma parte de la administración funcionalmente descentralizada del Estado, se le aplican los mismos privilegios y prerrogativas de la República. En tal sentido, considera pertinente precisar este Despacho, que efectivamente siendo la mercantil C.V.G., Aluminios del Caroní, S.A., una empresa del estado, tutelada por la Corporación Venezolana de Guayana, goza de las mismas prerrogativas otorgadas a la República, por mandato del artículo 24 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1531 de fecha 7 de noviembre de 2001, de Reforma Parcial del Estatuto de Desarrollo de Guayana. Por lo tanto, al reconocer el Estatuto Orgánico de Desarrollo de Guayana, a las empresas tuteladas por la Corporación Venezolana de Guayana, los mismos privilegios y prerrogativas procesales otorgados a la República Bolivariana de Venezuela, debe aplicarse a éstas, el artículo 92, según la nueva numeración en el actual Decreto con rango y fuerza de Ley de la Reforma Parcial del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual establece que cuando se solicite medidas preventivas, el Juez deberá examinar los requisitos establecidos para ello, como son la presunción grave del derecho reclamado (fumus bonis iuris) y el riesgo manifiesto de que quede ilusorio el fallo (periculum in mora), bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los requisitos establecidos en la norma, el referido artículo establece lo siguiente:
…omissis…
Bajo las anteriores premisas, procede este Tribunal a verificar si en el caso bajo estudio están satisfechos los requisitos anteriormente mencionados. En tal sentido, la parte recurrente solo se limitó a los fines de demostrar la presunción de buen derecho, a señalar que el recurso que interpone no se encuentra incurso dentro de las causales de inadmisibilidad previstas en el Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que tiene legitimación activa y cuyo interés en el presente caso es indiscutible por ser uno de los sujetos que conforman la relación jurídico laboral, que no ha operado la caducidad, que no existe ningún otro recurso paralelo y que se encuentra acreditada su representación, en consecuencia este Juzgado observa que la parte recurrente omitió en sus argumentos, expresar lo que a su entender justifica la existencia de la presunción de buen derecho, en consecuencia al no haberse determinado los elementos para analizar la presunción del buen derecho, mal puede este Juzgado suplir la omisión en el razonamiento necesario a tales fines; por lo tanto, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se estima que de lo expuesto por la representación judicial de la parte recurrente no se evidencia la presunción de buen derecho requerida. Así de decide.
En relación, al segundo requisito necesario para declarar procedente una medida cautelar de suspensión de los efectos de un acto administrativo, es decir, el periculum in mora, el cual consiste en que la medida cautelar sólo puede proceder cuando el acto impugnado pueda traer como consecuencia lesiones graves o de difícil reparación que afecten el derecho de la contraparte y como ha quedado claro que en el presente caso el recurrente se limitó a señalar de manera general el daño que el acto administrativo impugnado le produce, sin presentar alguna prueba que demostrara la magnitud de éste y su irreparabilidad por la definitiva, es decir, sin constar en autos la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, considera este Órgano Jurisdiccional, que no se configura en el caso concreto, el requisito del periculum in mora. Así se decide.
Debe este Juzgado destacar que en la presente causa, no se encuentran cubiertos ninguno de los dos requisitos necesarios para el decreto de la medida solicitada, es decir, el fummus bonis iuris y el periculum in mora; por tal motivo, en el presente caso no se puede decretar medida alguna, ya que, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la cautelar requerida y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia.
En virtud de lo expuesto, se constata que no se cumple con los extremos necesarios para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, en consecuencia, resulta necesario declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Nº 2008-521, dictada por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, estado Bolívar, de fecha 04 de diciembre de 2008, mediante la cual se declara con lugar el reenganche y pago de los salarios caídos del ciudadano Elvio España. Así se decide…”.

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil “Aluminio del Caroní” S.A., contra la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, y al efecto observa:

Con relación a las competencias atribuidas a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por cuanto las mismas no fueron previstas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria Nº 37.942, de fecha 20 de mayo de 2004, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; con el objeto de salvar el vacío legal existente, actuando con el carácter de rectora y máxima cúspide de la jurisdicción contencioso administrativa, mediante sentencia Nº 2271 de fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., Vs Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), estableció lo siguiente:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004).

De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada para conocer de aquellos recursos de apelación que hayan sido ejercidos contra las decisiones que en primera instancia dicten los Tribunales Contenciosos Administrativos Regionales.

Siendo ello así, esta Corte para el caso en concreto resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 13 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, por ser la Alzada natural del mencionado Tribunal. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de febrero de 2009, por la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil C.V.G Aluminio del Caroní S.A., contra la decisión del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar que declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

A los fines de determinar si la decisión apelada se encuentra o no ajustada a derecho, resulta necesario realizar las consideraciones siguientes:

Del análisis de los argumentos expuestos en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, se deriva que el objeto de la presente acción se circunscribe en la solicitud de la tutela jurisdiccional constitucional a fin de obtener la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 2008-521 de fecha 04 de diciembre de 2008, dictada por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, estado Bolívar, que declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos solicitado por el ciudadano Elvio España, y en consecuencia ordenó el reenganche y pago de los salarios caídos del accionante, y al parecer dicha Providencia Administrativa se encontraba basada en un falso supuesto de hecho y de derecho por cuanto el solicitante no gozaba de inamovilidad, ya que prestaba servicios como contratado a tiempo determinado.

Por otra parte, se evidencia de la revisión exhaustiva de la decisión apelada, que el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, declaró Improcedente la solicitud de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Nº 2008-521 dictada en fecha 04 de diciembre de 2008, por considerar que no se encontraban cubiertos los requisitos necesarios para el decreto de la medida solicitada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, ya que el recurrente en cuanto al fumus boni iuris sólo se limitó a cubrir los requisitos establecidos en el artículo 19 párrafo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, omitiendo indicar en sus argumentos la presunción de la existencia del buen derecho.

Ahora bien, el párrafo 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece lo siguiente:
“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”.

La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, constituyendo una excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que disminuye provisionalmente la eficacia material del acto administrativo, cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que dicha suspensión es de naturaleza excepcional, extraordinaria y provisoria, sujeta a dos condiciones o requisitos concurrentes para su procedencia, esto es: i) cuando de la pretensión principal se desprenda la posibilidad de un resultado favorable para el recurrente; ii) cuando la suspensión sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, que se pueda causar al recurrente, teniendo presente que su otorgamiento es provisorio, y por ende, sus efectos perduran hasta tanto se decida el fondo de la controversia planteada (límite de irreversibilidad afectante de toda medida cautelar), tomando en cuenta las circunstancias que rodean al caso para su otorgamiento.

Con relación a la suspensión de efectos del acto administrativo, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 26 del 11 de enero de 2006, (caso: C.A. Electricidad de Caracas), al expresar:
“…la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso’.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos...”. Resaltado de ésta Corte)

De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, deben ser revisados los requisitos típicos de toda medida cautelar, es decir, el fumus boni iuris o presunción de buen derecho y el periculum in mora o peligro en la mora.

Bajo esos mismos términos y conforme a lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 00114 de fecha 30 de enero de 2007, Exp. Nº 2006-1090, (caso: CORP BANCA, C.A. Vs. SUDEBAN), en cuanto a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares de suspensión de efectos, señaló lo siguiente:
“…esta Sala ha sostenido que la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, todo ello sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Significa entonces que, en cada caso, deberán comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En este sentido, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo antes citado, para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

En virtud de lo antes expuesto y a los criterios señalados ut-supra, acota esta Corte que los requisitos exigidos en toda medida cautelar de suspensión de efectos, son la verificación del fumus boni iuris o presunción de buen derecho y la determinación del periculum in mora o peligro en la mora, los cuales deben verificarse en forma concurrente, aunado a que se debe tener en cuenta las circunstancias del caso.

En ese orden de ideas, cabe destacar el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de junio de 2009, (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), que estableció:
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de la Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual no debe consolidar su decisión en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes.
En ese orden de ideas, es imperioso para esta Corte resaltar que en el caso concreto la parte actora es la Sociedad Mercantil C.V.G Aluminio del Caroní S.A., la Corporación Venezolana de Guayana es un Instituto Autónomo con personalidad propia, adscrita al Ministerio de la Secretaria de la Presidencia -Hoy Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia -, y en el artículo 24 del Estatuto Orgánico del Desarrollo de Guayana, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.561 Extraordinario de fecha 28 de noviembre de 2001, establece que: “…La Corporación Venezolana de Guayana y sus empresas tuteladas tendrán las mismas prerrogativas y privilegios otorgados por la ley a la República…”, por lo cual se hace necesario traer a colación lo previsto en las normas contenidas en los artículos 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que disponen lo siguiente:
“…Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares:
1.- El embargo;
2.- La prohibición de enajenar y gravar;
3.- El secuestro;
4.- Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República.
Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados…”. (Resaltado de esta Corte).

Se desprende de la interpretación de las referidas normas, que la Procuraduría General de la República puede solicitar cualquier medida cautelar nominada e innominada, para la defensa de sus bienes -como ocurre en el caso de autos- y que en virtud de los privilegios y prerrogativas procesales que goza la República el Juez para decretar dichas medidas preventivas deberá examinar los requisitos de toda medida cautelar, bastando la verificación o la existencia de una sola, es decir, del fumus bonis iuris o del periculum in mora, no siendo necesario la concurrencia de ambos requisitos, ello en razón de los privilegios que ostenta.

En virtud de la motivación que antecede pasa esta Corte a realizar el siguiente análisis:

En el caso concreto tenemos que el recurrente fundamentó el fumus bonis iuris en los requisitos de admisibilidad de los recursos de nulidades establecidos en el artículo 19 parágrafo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es decir, se limitó a solicitar la medida cautelar de suspensión de efectos alegando que para ello no incurría en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en dicho artículo, no razonó, ni motivó y muchos menos determinó el fumus boni iuris.

Con fundamento en lo expuesto y analizado el alegato esgrimido por el recurrente para sustentar el requisito del fumus bonis iuris, estima esta Corte, sin que ello implique prejuzgar sobre el mérito de la causa, que el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso de nulidad constitutivo como parte del fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama. Resultando para esta Corte forzoso señalar que no se verificó la existencia del fumus boni iuris.

En virtud de que no se verificó la existencia del fumus boni iuris y conforme al privilegio de la República, el A quo señaló como fundamento del requisito del periculum in mora que el recurrente no presentó prueba que demostrara la magnitud e irreparabilidad del daño que pudiera causar en la definitiva, por tanto indicó que no se configuró tal requisito.

Al respecto observa esta Corte que de la revisión exhaustiva tanto del escrito libelar como de las pruebas aportadas para la sustentación de la medida cautelar de suspensión de efectos, efectivamente no se desprende el perjuicio económico que pudiera representar para la parte recurrente el pago de los salarios dejados de percibir por parte del ciudadano Elvio España, de tal forma que resulta imposible verificar el periculum in mora como requisito de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, por tanto resulta forzoso para esta Corte declarar la improcedencia de la misma. Así se decide.

En virtud de las consideraciones expuestas, esta Corte declara Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil C.V.G Aluminio del Caroní S.A., contra la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2009, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, la cual declaró Improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Nº 2008-521 dictada en fecha 04 de diciembre de 2008, por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, estado Bolívar y se CONFIRMA la sentencia apelada. Así se decide.
-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por la Abogada Magally Finol, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil C.V.G ALUMINIOS DEL CARONÍ S.A., contra la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, la cual declaró Improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Nº 2008-521 de fecha 04 de diciembre de 2008, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, estado Bolívar, que declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos solicitada por el ciudadano Elvio España.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.

3.- CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2008, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

ANDRÉS BRITO

EL JUEZ VICEPRESIDENTE,

ENRIQUE SÁNCHEZ
Ponente

LA JUEZ,

MARÍA EUGENIA MATA

LA SECRETARIA,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-R-2009-000320
ES/

En fecha____________________________( ) de ______________de dos mil nueve (2009), siendo la (s)____________________________ de la (s)_____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-

La Secretaria,