TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2009-000001

En fecha 07 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 2008-1345 de fecha 08 de diciembre de 2008, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano ALFONSO ENRIQUE ARTIGAS GIL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.821.924, asistido por el Abogado Julio César Sánchez Ramos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 90.735, contra la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos (vid. folio 116 del expediente) el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de noviembre de 2008, por el ciudadano Alfonso Enrique Artigas Gil, asistido por el Abogado Víctor Gabriel Rivas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 31.980, contra la sentencia dictada en fecha 04 de noviembre de 2008, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró Inadmisible de forma sobrevenida la acción de amparo constitucional incoada.
En fecha 08 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 03 de junio de 2009, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Julio César Sánchez Ramos, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Accionante, mediante la cual desistió del procedimiento en la presente acción de amparo constitucional.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En fecha 26 de septiembre de 2008, el ciudadano Alfonso Enrique Artigas Gil, asistido por el Abogado Julio César Sánchez Ramos, interpuso acción de amparo constitucional, contra la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Carrizal del Estado Miranda, con fundamento en lo siguiente:
Que, es propietario de un inmueble situado en “…Cruce que va a Lomas de Urquía y Comunidad de Barola, Municipio Carrizal Estado Miranda…”, ubicado en un área de Zonificación de Comercio Industrial, según lo establecido en el Plan Rector de Desarrollo Urbano Local (PDUL) “…publicado en la Gaceta Municipal vigente de fecha 29 de abril de 1999…”.
Señaló, que en fecha 02 de noviembre de 2007, presentó un proyecto de construcción ante la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Carrizal del Estado Miranda, a los fines de solicitar la emisión de la constancia de ajuste a las variables urbanas fundamentales y consignó, a tal efecto, los documentos siguientes: título de propiedad del terren, copia de su cédula de identidad planos del proyecto, estudio del suelo, estudio de impacto ambiental, planilla y solvencia de pago de los impuestos municipales, certificación de variables urbanas, contrato de servicio eléctrico, constancia de suficiencia del servicio de agua, fianza de fiel cumplimiento y documento de responsabilidad profesional en la obra.
Sostuvo, que en fecha “…16 de Noviembre de 200…(sic)” fue emitida la planilla de pago correspondiente a los impuestos de revisión del proyecto, los cuales se cancelaron y fueron consignados, a los fines de cumplir con el último extremo exigido para la emisión de la constancia de ajuste de variables urbanas fundamentales.
Adujo, que en fecha 20 de agosto de 2008, consignó modificación al proyecto, a los fines de la emisión de la constancia de cumplimiento de las variables urbanas fundamentales, anexando la documentación correspondiente, siendo que la Dirección de Urbanismo contaba con el lapso de treinta (30) días continuos para su otorgamiento, de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Añadió, que para el momento de la interposición de la presente acción de amparo constitucional la Dirección de Urbanismo no había emitido pronunciamiento alguno, por lo que “…contra la abstención de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda (…) se interpone la presente acción de amparo constitucional…”.
Denunció, como violado su derecho de petición y oportuna respuesta, según lo previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto -a su parecer- la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Carrizal del Estado Miranda no ha emitido la correspondiente constancia de ajuste del proyecto presentado a las variables urbanas, de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, así como tampoco, respuesta en relación con tal solicitud, señalando que si el Municipio consideraba que el proyecto debía ser modificado, u observado la inexistencia de algunos de los recaudos exigidos, debió pronunciarse en el lapso indicado.
Igualmente, denunció “…dicha abstención devela la violación del derecho a la propiedad al encontrarse el accionante impedido de utilizar un terreno de su propiedad, después de presentado (sic) todos los requisitos exigidos legalmente respecto al cual (sic) la Administración no ha señalado ningún impedimento legal, pues no ha emitido respuesta alguna…”.
Sostuvo que si bien la construcción y uso de un inmueble se encontraba sometido a la emisión de una autorización, en aras del bien común, y de la planificación urbanística, no podía aceptarse que la limitación del uso del terreno, originada por una abstención de la Administración, se convirtiera en una limitación indeterminada en el tiempo y, además, arbitraria, más aun, cuando en su caso cumplió con todos los requerimientos para proceder al uso del terreno y cumplir con el fin de la utilidad social.
Añadió, que la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística establece las variables urbanas fundamentales y que de ella se desprende, que no es una potestad discrecional de la Administración establecer o evaluar tales variables, ya que su actuación debe limitarse a su verificación, tomando en consideración la documentación presentada, según lo exige el artículo 84 eiusdem, siendo que “…se encuentra privado de los atributos del referido derecho: como lo son el uso, goce y disfrute…” del derecho de propiedad.
Denunció, como conculcado el derecho a la libertad económica, previsto en el artículo 112 del Texto Fundamental, por cuanto, según se desprende del proyecto presentado y de la zonificación del terreno; el uso que le daría a éste es de tipo comercial, por lo que el uso constituiría un medio para el ejercicio de tal derecho.
Alegó, que la abstención de la Administración Pública de pronunciarse en torno al“…permiso de construcción solicitado por el accionante, y como consecuencia, la suspensión indefinida del inicio de la obra, trasciende los derechos constitucionales del accionante y afecta a los derechos de otros habitantes de la comunidad que viven en las inmediaciones del terreno, ya que la construcción que se pretende ejecutar se encuentra constituida por un centro comercial de dos niveles, en el cual se construirán diez (10) locales comerciales, lo cual puede beneficiar a la comunidad…” en cuanto a puestos de trabajo, libertad económica para posibles arrendatarios, así como la materialización del cumplimiento de la zonificación, lo que favorecería la calidad de vida de los habitantes de la comunidad.
Por último, solicitó que la acción de amparo constitucional sea declarada con lugar, ordenando a la Dirección de Urbanismo de la Alcaldía del Municipio Carrizal del estado Miranda que se pronuncie acerca de la solicitud de la emisión de la constancia de ajuste del proyecto a las variables urbanas fundamentales, presentada en fecha 20 de agosto de 2008, para de esa manera, restituir sus derechos constitucionales vulnerados, según lo previsto en los artículos 2, 19, 26, 27, 51, 112, 115, 137, 253 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 04 de noviembre de 2008, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Inadmisible de forma sobrevenida la acción de amparo constitucional incoada, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“…Ahora bien, el amparo constitucional sólo opera una vez que los medios ordinarios han sido agotados y la situación constitucional no ha sido satisfecha; o ante la evidencia que el uso de los medios o recursos ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no darán satisfacción a la pretensión deducida.
En el presente caso se observa que el accionante en fecha 17 de enero de 2008, interpuso recurso por abstención o carencia ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quien se declaró incompetente y ordenó su tramitación ante los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo. Ahora bien, del estudio de la misma se observa que la pretensión del recurso no es la misma, ya que el recurso interpuesto por ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se interpuso con el fin de obtener la Autorización Para Ejecución de Obras, mientras que la presente acción de amparo se interpone por la presunta omisión de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Carrizal del Estado Miranda de emitir la constancia de ajuste a las variables urbanas fundamentales de un proyecto para la construcción de una edificación comercial, lo que podemos concluir que no se agotó (sic) los medios ordinarios por tal motivo la acción de amparo constitucional no es el recurso idóneo para satisfacer la pretensión alegada por la accionante.
Asimismo la representación judicial de la parte accionada consignó copia certificada del decreto Nº 005-2008 del 09 de octubre de 2008, dictado por el Alcalde del Municipio Carrizal del Estado Miranda, en el cual se ordenó la expropiación de los terrenos objeto de construcción de conformidad con el (sic) artículo (sic) 5 y 14 de la Ley de expropiación por causa de utilidad pública o social.
En vista de lo presente, este Juzgado observar (sic) lo dispuesto en el artículo 6, numeral 3 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual establece que:
…omissis…
En el caso de autos, la parte accionada consignó en fecha 21 de octubre de 2008 copia certificada del decreto Nº 005-2008 del 09 de octubre de 2008, dictado por el Alcalde del Municipio Carrizal del Estado Miranda, en el cual se declaró la expropiación de los terrenos objeto del proyecto de construcción, la cual (sic) riela a los folios 15 y 16 del expediente administrativo y con el análisis del artículo in comento, esta Juzgadora concluye que la presunta situación jurídica infringida que alega la parte accionada ha decaído por tal motivo, resulta forzoso para quien aquí juzga declarar la presente acción inadmisible, de forma sobrevenida, dado el carácter de orden público de las causales de inadmisibilidad de la Acción de Amparo Constitucional, y así se decide….”

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 04 de noviembre de 2008, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Inadmisible sobrevenidamente la acción de amparo constitucional incoada y, al respecto, observa:
La norma contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece lo siguiente:
“…Artículo 35. Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días…”
De conformidad con la norma antes transcrita, en caso de interposición del recurso de apelación en supuestos de acciones de amparo constitucional en primera instancia éste deberá oírse en un solo efecto y conocerá del mismo el Tribunal Superior correspondiente.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.386 de fecha 01 de agosto de 2005, caso: Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta, ratificó el criterio de la sentencia Nº 87 dictada por la mencionada Sala en fecha 14 de marzo de 2000, caso: C.A. Electricidad del Centro (Elecentro), mediante la cual estableció lo siguiente:
“… en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”.
De la norma y de la sentencia antes transcritas, se desprende la competencia que tiene atribuida esta Corte para conocer de las apelaciones contra las decisiones dictadas en primera instancia en materia de amparo por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, y siendo que en el presente caso la sentencia apelada fue dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la referida decisión. Así se decide.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la causa, considera necesario pronunciarse con carácter previo acerca del desistimiento del procedimiento en la acción de amparo constitucional interpuesta en fecha 26 de septiembre de 2008, por el ciudadano Alfonso Enrique Artigas Gil, asistido por el Abogado Julio César Ramos, y al respecto observa lo siguiente:
En fecha 03 de junio de 2009, se recibió diligencia suscrita por el Abogado Julio César Sánchez Ramos, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Alfonso Enrique Artigas Gil, que riela al folio ciento veinticinco (125) del expediente, mediante la cual manifestó su voluntad de desistir del presente procedimiento en los términos siguientes:
“…En nombre de mi representado, y facultado para ello en el instrumento poder, desisto del presente procedimiento. El presente desistimiento únicamente se restringe al procedimiento, y en forma alguna a la acción, pues me reservo en nombre de mi representado, el derecho de ejercer y dar continuidad a todas las acciones y recursos en defensa de sus derechos e intereses, con ocasión de los hechos que dieron motivo a la interposición de la acción de amparo constitucional. Ruego que una vez impartida la homologación del presente acto, solicito se ordene la terminación del presente procedimiento y el archivo del expediente…”.
Con relación a ello, se advierte que la figura del desistimiento del procedimiento se encuentra regulada en los artículos 265 y 266 del Código de Procedimiento Civil, en los términos siguientes:
“…Artículo 265. El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento, pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria…”.
“…Artículo 266. El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días…”.
De las normas antes transcritas se desprende que el Accionante puede, además de tener la posibilidad de desistir de la acción, limitarse a desistir del procedimiento, según lo dispone el Código de Procedimiento Civil, con la condición de que si dicho acto ocurriera después de contestada la demanda requerirá el consentimiento de la parte demandada, produciéndose como consecuencia la extinción de la instancia y no del proceso, por tanto, el Actor tendría la posibilidad de volver a proponer la demanda una vez transcurrido el lapso de noventa (90) días dispuesto en el referido artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, quedando a salvo el transcurso del lapso de caducidad que, en todo caso, operaría en desmedro de sus derechos.
Asimismo, tenemos que en cuanto al desistimiento del procedimiento ha sostenido la doctrina lo siguiente:
“…En nuestro derecho el desistimiento del procedimiento se puede definir como el acto del demandante que extingue el proceso por renuncia a los actos del juicio, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria, a menos que se efectúe después de la contestación a la demanda, caso en el cual se requiere ese consentimiento para que tenga validez.
(…)
Como el desistimiento del procedimiento, o renuncia a los actos del juicio, [el desistimiento del recurso] tiene por objeto el abandono de la situación procesal del actor, nacida de la existencia de la relación procesal y él puede ocurrir en cualquier estado y grado del juicio, se sigue que el desistimiento afectará a toda la relación procesal o a una fase de ella, según que el juicio se encuentre en primer grado o en apelación al momento del desistimiento…” (A. Rengel Romberg: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Según el Nuevo Código de 1987. Teoría General del Proceso. Tomo II. Organización Gráficas Capriles, C.A. Caracas, 2003. pp. 362, 364 y 367)

Asimismo, la Sala de Casación Civil Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 981 de fecha 12 de diciembre de 2006, caso: Asdrúbal Rodríguez Tellería Vs. Ondas del Mar Compañía Anónima, en el expediente Nº 06-634, señaló lo siguiente:
“…El desistimiento, tal y como lo enseña la doctrina de nuestros procesalistas clásicos (Borjas y Marcano Rodríguez), es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa, ya de la acción que ha intentado, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa o, en fin, de algún recurso que hubiese interpuesto.
Como todo acto jurídico está sometido a ciertas condiciones, que si bien no todas aparecen especificadas en el Código de Procedimiento Civil, han sido establecidas por la jurisprudencia en razón de lo cual el desistimiento deberá manifestarse expresamente, a fin de que no quede duda alguna sobre la voluntad del interesado.
Se requiere además, para que el juez pueda darlo por consumado, el concurso de dos condiciones:
a) Que conste en el expediente en forma auténtica; y
b) Que tal acto sea hecho pura y simplemente, es decir, sin estar sujeto a términos o condiciones, ni modalidades ni reservas de ninguna especie. Para desistir se exige capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia, y que se trate de materias en las que no están prohibidas las transacciones.
…omissis…
Si bien es cierto que el desistimiento es 'la renuncia de la facultad para llevar adelante una instancia promovida mediante recurso' (Vocabulario Jurídico de Eduardo E. Couture), y 'el acto de abandonar la instancia, la acción o cualquier otro trámite del procedimiento' (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Osorio), no es menos cierto que en nuestro ordenamiento jurídico tal actuación requiere de mandato en el cual específicamente se contemple esa facultad...”.
El criterio transcrito fue reiterado por la mencionada Sala, mediante sentencia Nº 00187 de fecha 17 de abril de 2009, (caso: Banco Maracaibo C.A. VS. Francisco Briceño y la sociedad mercantil Inmobiliaria La Quebradita, C.A.).
En este orden de ideas, se debe tener en cuenta que para que un Órgano Jurisdiccional pueda homologar el desistimiento es preciso que la parte que desiste cumpla con los requisitos o condiciones previstas en los artículos 154 y 264 del Código de Procedimiento Civil, a saber: i) que esté expresamente facultado para desistir; ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles para las partes, y iii) que no se trate de materias en las cuales esté involucrado el orden público.
Conforme a lo antes expuesto y de la revisión de las actas del expediente se observa que cursa a los folios ciento veintiséis (126) y ciento veintisiete (127) del expediente, Instrumento poder presentado ante la Notaría del Municipio Los Salias del estado Miranda, en fecha 19 de noviembre de 2008, otorgado por el ciudadano Alfonso Enrique Artigas Gil, parte Accionante, a los Abogados Gerson José Rivas Rivero y Julio César Sánchez Ramos, en el que se indican una serie de facultades, dentro de las cuales se evidencia de forma expresa la facultad que tienen los mencionados Abogados para“…desistir, conciliar, convenir y transigir…” de la presente causa, de la manera exigida por el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:
“…Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa…”.
Así las cosas, del contenido del documento poder, ut supra transcrito, se desprende que el Abogado Julio César Sánchez Ramos, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte Accionante se encuentra legitimado para desistir del procedimiento en la acción de amparo constitucional interpuesta, es decir, tiene facultad expresa para ello.
De manera que, visto el estado y capacidad procesal de la representación judicial del Accionante en el presente caso, que el asunto no afecta el orden público y versa sobre derechos y materias disponibles por las partes, esta Corte HOMOLOGA el desistimiento del procedimiento, presentado en fecha 03 de junio de 2009, por el Abogado Julio César Sánchez Ramos, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Alfonso Enrique Artigas Gil, contra la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Carrizal del estado Miranda. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ALFONSO ENRIQUE ARTIGAS GIL, asistido por el Abogado Víctor Gabriel Rivas, contra la sentencia dictada en fecha 04 de noviembre de 2008, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Inadmisible sobrevenidamente la acción de amparo constitucional interpuesta por el mencionado ciudadano contra la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO MRANDA.
2. HOMOLOGA el desistimiento del procedimiento presentado ante esta Corte en fecha 03 de junio de 2009, por el Abogado Julio César Sánchez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ALFONSO ENRIQUE ARTIGAS GIL, en virtud del recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada en fecha 04 de noviembre de 2008, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró Inadmisible sobrevenidamente la acción de amparo constitucional interpuesta en la acción de amparo constitucional interpuesta contra la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO MIRANDA.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

ANDRÉS BRITO

EL JUEZ VICEPRESIDENTE,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

LA JUEZ,

MARÍA EUGENIA MATA
LA SECRETARIA,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-O-2009-000001
ES/

En fecha____________________________( ) de ______________de dos mil nueve (2009), siendo la (s)____________________________ de la (s)_____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-
La Secretaria,