TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-O-2009-000070

En fecha 23 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano Gral. JOSÉ PRIMITIVO GODOY, titular de la cédula de identidad Nº 68.297, y los Abogados Gral. DANIEL DE JESÚS PALACIOS, Cnel. MARCOS PORRAS ANDRADE y Cnel. SEGUNDO JOSÉ GIL VARGAS, titulares de las cédulas de identidad Nros. 986.447, 2.743.934 y 986.459, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 8.147, 59.296 y 10.085, respectivamente, actuando en su propio nombre y representación, contra el PRESIDENTE DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DE LA FUERZA ARMADA (IPSFA).

El 25 de junio de 2009, se dio cuenta a la Corte y se asignó la Ponencia a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quién se ordenó pasar el expediente a los fines de dictar la decisión correspondiente.

El 29 de junio de 2009, la parte accionante solicitó mediante diligencia se dicte decisión sobre la admisión de la presente acción.

En fecha 30 de junio de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En fecha 23 de junio de 2009, los ciudadanos Gral. José Primitivo Godoy, Gral. Daniel De Jesús Palacios, Cnel. Marcos Porras Andrade y Cnel. Segundo José Gil Vargas, interpusieron acción de amparo constitucional contra Presidente del Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada (IPSFA), con fundamento en los siguientes alegatos:

Alegaron que, interponen la presente acción de amparo constitucional contra “…el Ciudadano: Gral. César Augusto Torres Chávez, en su carácter de nuestro legal Patrono, como Presidente del Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada (IPSFA) (…) Quien, como nuestro Patrono, infringe y desobedece lo establecido y ordenado en los Artículos 32 y 36 de la Ley Orgánica de Seguridad Social de la Fuerza Armada (LOSSFA) del 13-JUL-95 (sic) y los Artículos 21 numerales 1º y 2º y el 89 numerales 2º, 3º, 4º y 5º Constitucionales, al negarse a homologar nuestras Pensiones de Retiro, con la Prima de Profesionalización, creada en Enero del 2004, lo que sí hace y paga a los demás Militares en Servicio Activo y a los Militares retirados Pensionados, únicamente a partir del año 2004, con lo cual comete contra nosotros, otro agravante y violación de nuestra Garantía Constitucional de la No Discriminación, la cual está prohibida y penada, según el Art. 21 num.2º Constitucional y también legalmente en el Art. 26 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT)…”.

Señalaron que, “…En fecha 21MAR2005 (sic), se publica la Directiva de ‘REMUNERACIONES Y BENEFICIOS SOCIOECONÓMICOS DEL PERSONAL MILITAR DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL’ (…) Dicha Directiva en la página 6 de 9, establece en el punto 6) La Prima de Profesionalización, de la forma siguiente: ‘Para el personal profesional activo y retirado con goce de pensión a partir de Enero del 2004, se establece el 12% del sueldo base de cada grado’…”.

Que, “…en el punto 5. DISPOSICIONES PARTICULARES, aclara muy bien, la manera de pagar las primas comunes, según lo que dice el literal a, que reza: ‘Las primas comunes, por grado o jerarquía indicadas… en los punto 2) 3) 5) 6) y 8) son aplicables por igual a militares pensionados antes y después de la promulgación y vigencia de la Ley Orgánica de Seguridad Social de la Fuerza Armada Nacional (LOSSFAN) y para los sobrevivientes pensionados en función del porcentaje que corresponda a cada pensionado’ (y precisamente en el número 6) se haya incluida la Prima de profesionalización)…”.

Indicaron que, “…la Directiva, en la misma página 8 de 9, en el punto identificado con el Nº 14) MILITARES Y SOBREVIVIENTES PENSIONADOS. Establece que: ‘La remuneración mensual que servirá de base para el cálculo de las pensiones y demás prestaciones en dinero contempladas en la Ley, será lo que correspondiere en su condición de miembro de la Fuerza Armada Nacional, de acuerdo con su grado o jerarquía, conforme a los porcentajes establecidos en los Artículos 16, 17, 19 y 32 de la Ley Orgánica de Seguridad Social de la Fuerza Armada’ (LOSSFA) y precisamente, solo con el Artículo 32 mencionado, se aclara todo, porque éste, dispone: ‘Las pensiones de retiro, invalidez o sobrevivientes, se ajustarán de inmediato y en razón directa, cada vez que se produzcan aumentos en las remuneraciones del personal militar de la Fuerza Armada Nacional en servicio activo, con inclusión de todos los bonos que perciban y que tengan carácter permanente’ según la LOSSFA del 25-AGO-93 (sic), publicada en Gaceta Oficial Nº 4.620, Extraordinario Y Vigente por disposición del Artículo 50 de la LOSSFA del 13-JUL-95 publicada en Gaceta Oficial Nº 35.752, Extraordinario…”.

Que, “…en fecha 27JUN2005 (sic), se publica de NUEVO la Directiva de ‘REMUNERACIONES Y BENEFICIOS SOCIOECONÓMICOS DEL PERSONAL MILITAR DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL’, y la copia Nº 06 es enviada al Gral. Ejto. Rafael María Román Vethencourt, Contralor General de la Fuerza Armada Nacional , con Oficio firmado por el Gral. Ejto. Wilfredo Enrique Cruz Wéffer, Director General Sectorial de Planificación y Presupuesto, del Ministerio de la Defensa, ahora, con fecha de vigencia a partir del 01 de Julio del 2005, suscrita por el Ministerio de la Defensa, General en Jefe, Jorge Luis García Carneiro (Anexo C-3 Oficio y C-4 Directiva) En cuya página 6 de 9, se REPITE en el punto 6) La Prima de Profesionalización, en la misma forma, que en la Directiva anterior…”.

Alegaron, que “…en la página 8 de 9, se renueva la misma información aclaratoria, por lo cual no existe ninguna duda, ni en su contenido, ni en su disposición, de que se incluyen, tanto los militares en servicio activo, como los retirados con goce de pensión; pero el Presidente de IPSFA, nuestro legal Patrono, se sigue negando a pagarnos la Prima de Profesionalización, ‘que es aplicable por igual a militares pensionados antes y después de la promulgación y vigencia de la Ley Orgánica de Seguridad Social de La Fuerza Armada Nacional (LOSSFAN) y a los sobrevivientes pensionados en función del porcentaje que le corresponda a cada pensionado’…”.

Que “…en fecha 01 de Agosto del 2008, el General en Jefe GUSTAVO REYES RANGEL BRICEÑO, Ministro del Poder Popular para la Defensa, firma y hace distribuir la Nueva DIRECTIVA GENERAL, de las ‘REMUNERACIONES Y BENEFICIOS SOCIOECONÓMICOS DEL PERSONAL MILITAR DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA’ y con la misma fecha de vigencia, 01 de Agosto del 2008 (…) e igualmente y como todas las Directivas Generales anteriores, especifica cada una de las remuneraciones…”.

Adujeron que, “…es por todas estas razones de hecho y de derecho, que respetuosamente, concurrimos por ante su competente y legal autoridad, en solicitud de su acertada administración de la justicia, que ejercen en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, con el fin de obtener respuesta positiva de nuestro Patrono, el Presidente del Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada Nacional (IPSFA) y finalice la Discriminación y la violación de nuestras Garantías Constitucionales…”.

Finalmente, solicitaron a esta Corte que “…sea vista, estudiada y considerada, la constitucional y legal competencia que tienen, como órganos fidedignos e indiscutibles de la jurisdicción contencioso-administrativa, para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder, condenar el pago de sumas de dinero y a la reparación de los daños y perjuicios originados y disponer lo necesario para restablecernos las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, realizada en contra nuestra y en forma continua, por nuestro legal Patrono, el Ciudadano Presidente del Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada (IPSFA) y por la vía del mandamiento de amparo, nos sean totalmente restablecidas, nuestras Garantías, de conformidad con lo establecido en los Artículos 26 y 27 Constitucionales y lo ordenado en la Ley Orgánica de Amparo Sobre derechos y Garantías Constitucionales (LOA) y según lo dispuesto en el Art. 32 de la LOSSFA…”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la acción de amparo constitucional ejercida y, al respecto observa:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyos criterios son vinculantes para esta Corte, a tenor de lo previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N° 2 de fecha 20 de enero de 2000 (Caso: Emery Mata Millán), estableció criterios generales en torno a la competencia para conocer de los procedimientos de amparo constitucional y, en ese sentido estableció lo siguiente:

“Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos de los expresados en los números anteriores [amparos contra los funcionarios mencionados en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, amparos contra decisiones judiciales de última instancia y amparo, apelaciones y consultas de decisiones de amparo dictadas en Primera Instancia], siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta”. (Corchetes de esta Corte).

La anterior doctrina concuerda con el criterio jurisprudencial reiterado hasta la fecha, conforme al cual las atribuciones de los Tribunales con competencia en lo Contencioso Administrativo, para conocer de las acciones autónomas de amparo constitucional, se determinan mediante la aplicación sucesiva del criterio de afinidad, relativo a los derechos pretendidamente violados que rige la Ley de la materia y, del criterio orgánico, esto es, en atención al órgano del cual emana el hecho, acto u omisión que se dice violatorio de los derechos constitucionales invocados, pues éste último criterio permite determinar el Tribunal de primer grado de jurisdicción constitucional, dentro del ámbito de lo contencioso administrativo, al cual corresponde el conocimiento de la pretensión.

En el presente caso, se ha denunciado la violación del derecho constitucional a la igualdad y no discriminación, previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales en el marco de la relación jurídica concreta, resultan afines a la materia que corresponde conocer a los órganos jurisdiccionales con competencia en lo Contencioso Administrativo, por lo que es a éstos a los que corresponde el conocimiento de la presente solicitud.

Una vez precisado lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional determinar qué órgano de administración de justicia está facultado para conocer la causa, respecto a lo cual se observa que la presente acción de amparo constitucional fue interpuesta contra el Presidente del Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada (IPSFA), quien es una autoridad distinta a las asignadas a la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, lo cual deviene del contenido del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y por tanto, sometido al control de esta Corte, de acuerdo a lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, con ponencia conjunta, en sentencia N° 2.271, dictada el 24 de noviembre de 2004 (Caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A.), la cual dio “…por reproducidas…” las disposiciones que respecto a la competencia de esta Corte contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Concretamente, dicho fallo señaló que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “…De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”.

No obstante lo anterior, no pasa desapercibido por esta Corte lo señalado con carácter vinculante por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia Nº 1.700 de fecha 07 de agosto de 2007 (Caso: Carla Mariela Colmenares), en cuanto a la inaplicabilidad del criterio residual en materia de amparo autónomo, a cuyo tenor se estableció lo siguiente:

“…Así entonces, tal como se ha señalado, la competencia en materia de amparo se encuentra regida por los criterios material y orgánico, siendo este último el que prepondera en el supuesto de los agravios provenientes de la Administración, con algunas particularidades de competencia funcional (vgr. Tributaria o funcionarial).
…Omissis…
En los términos en que ha sido empleado el criterio orgánico tiene cierta ilogicidad, toda vez que no se está frente a un control objetivo de los actos de la Administración (aunque esto incida en la esfera subjetiva de los particulares) sino frente a la protección de situaciones jurídicas subjetivas constitucionales. De modo que si la aplicación del criterio orgánico delimita la competencia en un tribunal cuya ubicación aleje al afectado de la posibilidad de accionar en amparo se está en presencia de una conclusión que obstaculiza al justiciable el acceso a la justicia.
Este último señalamiento se hace en consideración al supuesto de la competencia residual de las Cortes de lo Contencioso Administrativo -proveniente de la competencia que en su momento la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia le atribuía a la entonces Corte Primera de lo Contencioso Administrativo- que asignaba en esta instancia el conocimiento del contencioso administrativo de los órganos de inferior instancia de la Administración Central, sin importar el domicilio del acto o la ubicación geográfica de la dependencia. En este caso, el control del acto basado en la jerarquía del ente u órgano para una asignación residual de competencia podría ser un determinante de atribución de competencia dentro del ámbito de asignación para los tribunales contencioso administrativos; sin embargo, la aplicación del criterio de la competencia residual de las Cortes en materia de amparo constitucional resulta un obstáculo para el ejercicio de la acción de amparo, propia de la tutela de situaciones jurídicas fundamentales constitucionalmente garantizadas.
…Omissis…
En conclusión, considera esta Sala que mantener el criterio residual para el amparo partiendo de lo que establecía el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no resulta idóneo frente al principio de acceso a la justicia, siendo necesario aproximar la competencia en aquellos tribunales contenciosos más próximos para el justiciable, ello, por considerarse que de esta manera en lo referente a la protección constitucional se estaría dando cumplimiento a la parte final del artículo 259 de la Constitución cuando dispone que el deber para el Estado de “disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”.
…omissis…
Por ende, esta Sala determina que el criterio residual no regirá en materia de amparo, por lo que en aquellos supuestos donde el contencioso administrativo general le asigne la competencia a las Cortes para el control de los actos, ese criterio no será aplicable para las acciones de amparo autónomo, aplicándose, en razón del acceso a la justicia, la competencia de los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo con competencia territorial donde se ubique el ente descentralizado funcionalmente (v.gr. Universidades Nacionales) o se encuentre la dependencia desconcentrada de la Administración Central, que, por su jerarquía, no conozca esta Sala Constitucional.
En igual sentido, y para armonizar criterio, lo mismo ocurrirá si el amparo autónomo se interpone contra un ente u órgano de estas características que, con su actividad o inactividad, haya generado una lesión que haya acontecido en la ciudad de Caracas: en este caso la competencia recaerá en los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Por último, en caso de apelación, la competencia en este supuesto sí corresponderá a las Cortes, quienes decidirán en segunda y última instancia en materia de amparo…”. (Negrillas de esta Corte).

De lo antes expuesto se desprende, que la aplicación del criterio de la competencia residual en materia de amparo constitucional dificulta el acceso a la justicia, por lo que en aquellos supuestos donde el contencioso administrativo general le asigna la competencia a las Cortes de lo Contencioso Administrativo para el control de los actos, en los casos de amparo autónomo la competencia corresponderá a partir de la citada decisión a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región donde se ubique el ente descentralizado funcionalmente o la dependencia desconcentrada de la Administración Central, que, por su jerarquía, no conozca la Sala Constitucional, aún cuando se encuentren localizados en la Región Capital, mientras que a las Cortes corresponde su conocimiento en Alzada.

Ahora bien, esta Corte advierte que el referido fallo vino a modificar el régimen competencial que existía en materia de amparo constitucional, siendo que de acuerdo al principio de la perpetuatio fori la competencia del órgano jurisdiccional -cuando la ley no disponga expresamente lo contrario- se determina por la situación fáctica y normativa existente para el momento de interposición de la demanda; sin embargo, en el caso de autos el cambio no obedece a una nueva ley sino a una interpretación establecida con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que incide sobre un tema de estricto orden público, como es la competencia, por lo que su acatamiento debe privar ante la existencia del señalado principio.

Ello así, visto que la presente acción de amparo constitucional fue ejercida contra el Presidente del Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada (IPSFA), el cual es una autoridad diferente a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que se encuentra ubicada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, resulta evidente que en razón del criterio antes expuesto, son los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, los Órganos Jurisdiccionales competentes para conocer la presente acción de amparo constitucional interpuesta. Así se declara.

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara INCOMPETENTE para conocer la causa y declina la competencia al Juzgado Superior con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que corresponda previa distribución de Ley, y en consecuencia, se ordena su remisión. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su INCOMPETENCIA para conocer en primer grado de jurisdicción la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano Gral. JOSÉ PRIMITIVO GODOY y los Abogados Gral. DANIEL DE JESÚS PALACIOS, Cnel. MARCOS PORRAS ANDRADE y Cnel. SEGUNDO JOSÉ GIL VARGAS, actuando en su propio nombre y representación, contra el PRESIDENTE DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DE LA FUERZA ARMADA (IPSFA).

2.- DECLINA la competencia a los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que corresponda previa distribución de Ley..

3.- ORDENA la remisión del expediente al referido Juzgado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Juez Presidente,

ANDRÉS BRITO

El Juez Vicepresidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. AP42-O-2009-000070
MEM/