TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº: AP42-R-2004-001368

En fecha 16 de diciembre de 2004, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N°1207-04 de fecha 30 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto por los Abogados William Benshimol R., Laura Benshimol Doza y León Benshimol Salamanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana CLAUDIA CONCETTA PETRELLA CELLI, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.325.230, contra la SUPERINTENDENCIA DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL ESTADO VARGAS.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 02 de diciembre de 2003, por la Abogada Ana Cecilia Zulueta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.753, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia de Administración Tributaria del estado Vargas, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 17 de noviembre de 2003, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 21 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado César Rodríguez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 22.537, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General del estado Vargas, mediante la cual consignó poder que acredita su representación.

En fecha 25 de abril de 2006, se dejó constancia que en fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó la Corte. Asimismo se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 02 de mayo de 2006, se dio cuenta a la Corte y por auto separado de la misma fecha se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante consignara el escrito de fundamentación de la apelación. Asimismo, se designó ponente a la Juez Aymara Guillermina Vílchez Sevilla.

En fecha 02 de junio de 2006, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa, inclusive, en virtud de no haberse presentado el escrito de fundamentación de la apelación ejercida.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que desde el día 02 de mayo de 2006, fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive hasta el 24 de mayo de 2006, fecha en la que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondiente a los días 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23 y 24 de mayo de 2006. En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez ponente.

En fecha 18 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Laura Benshimol Doza, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.

En fecha 03 de marzo de 2009, se dejó constancia que en fecha 18 de diciembre de 2008, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la siguiente manera: ANDRÉS BRITO, Juez Presidente; ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Vicepresidente y; MARÍA EUGENIA MATA, Juez. Igualmente esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó notificar a la Superintendencia de Administración Tributaria del estado Vargas y al Procurador General del estado Vargas, con la advertencia que una vez que constare en autos las notificaciones ordenadas, comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de tres (3) días establecido en el primer aparte del artículo 90 eiusdem.

Notificadas las partes de auto de abocamiento y transcurridos los lapsos establecidos en el mismo, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que se dicte la decisión correspondiente.

En fecha 08 de junio de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA

En fecha 19 de junio de 2003, los Apoderados Judiciales de la parte recurrente, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Superintendencia de Administración Tributaria del estado Vargas, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que el acto administrativo cuya nulidad solicitan es “…el de la decisión que en forma verbal, le fue comunicada a nuestra representada por Vassily Kotosky Flores Villalobos, Superintendente de Administración Tributaria del Estado Vargas, de acuerdo con la cual se le informó que ‘prestaría servicios hasta el 31 de Marzo de 2.003’ y que ordenaría en consecuencia el pago de sus prestaciones sociales…”. (Resaltado de la parte actora).

Señalaron que “…Las razones y fundamentos de nuestra solicitud, son las siguientes: 1.- Nuestra representada como funcionario público y en su condición de Funcionario de Carrera, tiene el derecho a la estabilidad, consagrado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. 2.- Nuestra representada ejercía el cargo de Directora de Recursos Humanos adscrita a la Gerencia de Administración y Finanzas de la Superintendencia de Administración Tributaria del Estado Vargas y en ningún momento se le hizo entrega formal de Acto Administrativo alguno, por escrito, mediante el cual se le participara la decisión de removerla del cargo;… sólo en forma verbal se le informó ‘que prestaría sus servicios hasta el 31 de marzo de 2003 y que se ordenaría el pago de sus prestaciones sociales…’”.

Indicaron que “…3.- De manera que la decisión comunicada a nuestra representada, de esta manera,… carece de toda legalidad, por cuanto se violentaría de todas las disposiciones legales que rigen la materia. En efecto, al comunicarle en forma verbal a nuestra representada que ‘prestaría servicios hasta el 31 de marzo de 2.003’ se está incumpliendo con los requisitos establecidos, para la validez de un Acto Administrativo, en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Resaltado de la parte recurrente).

Manifestaron que “…Todo acto Administrativo debe estar debidamente motivado y comunicado por escrito, cuestión que en el presente caso no se cumplió, por lo tanto, se violaron las disposiciones contenidas en el artículo 9 de la citada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos , que exige la motivación del acto, consistente en la exposición de los hechos y fundamentos legales del mismo, poniendo de manifiesto su juricidad, acreditando que en el caso concurren las circunstancias de hecho o de derecho en que se fundamenta su emisión, Es decir, que la decisión comunicada en forma verbal a nuestra representada, carece totalmente de la debida motivación, al no ser expresados en forma precisa tanto los hechos y fundamentos de la misma, así como las disposiciones legales que se le aplican, dejándola además, en estado de indefensión…”.

Que la decisión comunicada verbalmente es violatoria de las disposiciones contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativas al debido proceso que debe aplicarse a todas las actuaciones administrativas ya que el organismo no emitió, ni notificó debidamente a su representada de ningún acto formal mediante el cual se aplicasen las normas contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública a que hubiere lugar para el debido proceso de remoción.

Que, tampoco se le otorgó el mes de disponibilidad ni se le entregó el correspondiente acto administrativo de retiro lo cual acarrea, a su decir, la nulidad absoluta de la decisión comunicada en forma verbal a su mandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que “…Es conveniente señalar que en fecha 23 de abril del año 2.003, el Organismo hizo entrega a nuestra representada de la Liquidación de Prestaciones Sociales, plantilla en donde se refiere al tipo de egreso como: Remoción y Retiro, sobre lo cual ratificamos lo expuesto en el sentido de que a nuestra representada en ningún momento se le hizo entrega de los Actos Administrativos de Remoción y Retiro, sólo se le comunicó en forma verbal ‘que prestaría servicios hasta el 31 de marzo de 2003’…”.

Finalmente solicitó:
“PRIMERO: Que sea declarada nula y sin ningún efecto, por ser ilegal, la decisión del ciudadano Vassily Kotosky Flores Villalobos, Superintendente de Administración Tributaria del Estado Vargas, comunicada en forma verbal a la Ciudadana CLAUDIA CONCETTA PETRELLA CELLI, de acuerdo con la cual ‘prestaría servicios hasta el 31 de marzo de 2.003’
SEGUNDO: Que se proceda a la reincorporación efectiva de la Ciudadana CLAUDIA CONCETTA PETRELLA CELLI, al cargo que venía desempeñando en la Superintendencia de Administración Tributaria del Estado Vargas.
TERCERO: Que se le cancelen a la Ciudadana CLAUDIA CONMCETTA PETRELLA CELLIS, los Salarios dejados de percibir, con las variaciones que pudieran surgir, desde el 31 de Marzo de 2.003, hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación.
CUARTO: Que se le reconozca a la Ciudadana CLAUDIA CONCETTA PETRELLA CELLI, el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a los efectos de su Antigüedad para el cómputo de las Vacaciones, Prestaciones Sociales y Jubilación.”

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 17 de noviembre de 2003, el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentándose en las siguientes consideraciones:

“…Para entrar al fondo del asunto planteado es imperioso señalar que se desprende del texto libelar que los apoderados actores alegan que la remoción se produjo de manera verbal, y que por ende menoscaba lo establecido en los artículo 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela relativo al debido proceso, lo cual fue rebatido por el accionado en su oportunidad.
A tales fines, corre inserto al folio 7 del expediente principal planilla de LIQUIDACIÓN correspondiente a Claudia Petrella, fecha de egreso 31-03-2003, siendo debidamente recibidas por ella en fecha 23-04-2003; al folio 24 del expediente administrativo consta ACTA de fecha 31-03-2003 suscrita por Eduardo Guerra (Gerente de Administración de la Superintendencia de Administración Tributaria del estado Vargas-SATVAR-) y Ana Cecilia Zulueta y Franklin Sequera (Jefe de la Oficina Jurídico Tributaria y Coordinador Tributario II, respectivamente) dejando constancia que Claudia Petrella se negó a firmar la notificación de remoción y retiro; asimismo al folio 33 del expediente administrativo cursa comunicación que hiciese la recurrente a BANESCO BANCO UNIVERSAL en fecha 02 de mayo de 2003, en parte expone: ‘…con el objeto de informarles de mi retiro de la Superintendencia y cobro total de prestaciones sociales’.
…Pero igual es cierto que la accionante tuvo pleno conocimiento de que el Superintendente de Administración Tributaria tomó la decisión de de (sic) removerla y retirarla del cargo que ostentaba de Directora de los Recursos Humanos adscrita a la Gerencia de Administración Financiera…aunado a que retiró cheque correspondiente a su liquidación en fecha 23 de abril de 2003, en virtud de la remoción-retiro, todas estas acciones y ante la ejecución de estos actos indubitables este Juzgado concluye que la accionante efectivamente tuvo conocimiento de la remoción. Así se declara.
(…)
Anota el Sentenciador que el derecho reclamado versa sobre la nulidad del acto administrativo de remoción-retiro de la querellante, en materia funcionarial hay reglas que son de obligatorio cumplimiento, como lo es la Estabilidad Laboral que de manera expresa contempla la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 93 y desarrollado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Estabilidad es el derecho subjetivo que ampara al funcionario público de carrera, en base a ese principio se apoya todo el sistema de la carrera administrativa, no obstante, de existir excepciones como aquellos cargos de libre nombramiento y remoción, esto es como ocurre en el presente caso tal y como lo establece el reglamento Orgánico de la Superintendencia de Administración Tributaria del Estado Vargas, desprendiéndose que la accionante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción por lo que podía ser removida libremente del cargo que ostentaba.
(…)
Ahora bien, al folio 6 del expediente principal y 5 del expediente administrativo riela certificado Nº 006325230 de FUNCIONARIO DE CARRERA correspondiente a Petrella Claudia…De lo expresado Ut Supra se deduce que la accionante antes de ejercer cargo de libre nombramiento y remoción ostentó cargo de carrera, razón por la cual goza de estabilidad, derecho que adquieren los funcionarios de carrera y visto que la Administración no otorgó el mes de disponibilidad, así como lo denuncia el (sic) accionante, siendo que la accionante tiene cualidad de funcionario público de carrera y era titular del cargo de Directora de Recursos humanos catalogado como de libre nombramiento y remoción.
(…)En consecuencia se desprende de los autos que la querellante tiene cualidad de funcionario de carrera por lo que tenía derecho a la estabilidad en el cargo de igual forma se desprende de los autos que la Superintendencia de Administración Tributaria del Estado Vargas no cumplió con su deber de colocarla en periodo de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, según lo estipulado en los artículo 30,76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Por lo tanto es perfectamente válida la remoción del cargo de Directora de Recursos Humanos, cargo este de libre nombramiento y remoción según lo estipulado en el Reglamento Orgánico de la Superintendencia de Administración Tributaria del Estado Vargas,…la remoción guarda plena validez y en cuanto al retiro, procede la anulabilidad (relativa), la cual conlleva la reposición del procedimiento, en sede administrativa a objeto de que efectúe los trámites de reubicación de la recurrente, por el periodo de un mes, como así lo dispone el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, procediendo al pago de la remuneración correspondiente a ese periodo, por tener la querellante la cualidad de funcionario público de carrera, lo cual da derecho a ser reubicada en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía al último que desempeñó. Así se decide.
Por la motivación que antecede…declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella…En consecuencia se ordena la reincorporación al servicio, para dar cumplimiento con las gestiones reubicatorias, a un cargo de carrera de igual o similar jerarquía al último que ejerció, con el pago durante el periodo de un (1) mes, la remuneración correspondiente.”.

III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el presente recurso de apelación y, al respecto observa:
El fallo remitido a esta Corte emanó del Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual es competente en primera instancia, del conocimiento de las causas funcionariales que por ante ese Juzgado se ventilen, tal como lo dispone expresamente la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que en segunda instancia corresponde conocer a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 110 eiusdem.

Por lo expuesto, esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2003, emanada del Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la presente apelación y, a tal efecto se observa lo siguiente:

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 19, aparte 18, establece lo siguiente:

“…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, se seguirá el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado…”

De lo antes expuesto se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de la presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los 15 días de despacho, al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.

Ello así, consta al folio ochenta y uno (81) del presente expediente judicial, auto de fecha 2 de junio de 2006, mediante el cual la Secretaría de esta Corte dejó constancia que desde la fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, esto es, el 2 de mayo de 2006, exclusive; hasta el día en que venció el lapso para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación de la apelación, es decir, el 24 de mayo de 2006, inclusive; transcurrieron quince (15) días de despacho, evidenciando que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentase su apelación. Por tal razón, resulta procedente en este caso aplicar la consecuencia jurídica relativa al desistimiento tácito, previsto en el citado artículo. Así se decide.

Ahora, si bien el desistimiento ocurre de una manera tácita, no obstante, visto que en el caso de autos la sentencia de la cual se apeló es contra los intereses de la República resulta oportuno citar sentencia de fecha 14 de mayo de 2004, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional (Caso: C.V.G. Bauxilum C.A.), donde se dispuso lo siguiente:

“…Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”.

De la referida decisión podemos concluir que la consulta obligatoria contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales no puede ser equiparada a la consulta establecida en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud que la primera busca tutelar derechos subjetivos de particulares, mientras que la segunda busca proteger los intereses patrimoniales de la República. Ello implica que independientemente del desistimiento de la apelación de los entes u órganos del Estado, siempre que el fallo objeto de revisión en segunda instancia conlleve un detrimento patrimonial para la República, el Órgano Jurisdiccional que conozca de la controversia en Alzada, no podrá declarar e incluso homologar el desistimiento de la apelación, debiendo pronunciarse en consecuencia, sobre la sentencia apelada.

Dicha decisión busca extender los efectos de la consulta obligatoria contenida en el referido artículo 72, la cual opera en aquellos casos en que resultando perdidosa la República, ésta no apela de la decisión, buscando -como ya se dijo- la tutela de los intereses de la República e impedir afectaciones en sus fines fundamentales, siendo equiparable dicho supuesto al hecho que de haber sido efectivamente apelada la decisión ésta no sea fundamentada o formalizada en Alzada, puesto que de cualquier manera no habría una revisión del fallo (que es lo que en definitiva busca garantizarse con dicha prerrogativa), al igual como habría ocurrido si el apoderado judicial de la República no hubiese impugnado la decisión. Es por ello, que en aras de lograr el fin y propósito del artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Corte entiende que independientemente de que se configure el desistimiento expreso o tácito de la apelación, el Órgano Jurisdiccional deberá velar por la tutela de los intereses patrimoniales del Estado y en consecuencia conocer (aunque se conforme el desistimiento) en Alzada de la decisión apelada. Así se declara.

Ahora, visto lo anteriormente expuesto, esta Corte pasa a efectuar las siguientes consideraciones:

El presente recurso se suscita con ocasión a la querella que interpusiera la ciudadana Claudia Concetta Petrella contra la remoción y retiro del cargo de Directora de Recursos Humanos, adscrita a la Gerencia de Administración Financiera, que venía desempeñando en la Superintendencia de Administración Tributaria del estado Vargas, ello sin que, a su decir, mediara acto administrativo alguno contentivo de dichos actos y sin que se siguiera el procedimiento establecido para la remoción y el retiro de un funcionario de carrera, violentándose de esta manera su derecho a la estabilidad que como funcionaria pública de carrera poseía.

Por su parte, el a quo al dictar su decisión señaló, que la hoy querellante si tuvo conocimiento de su remoción, pues del expediente pudo constatar que la Administración levantó un acta dejando constancia que la recurrente no quiso recibir la notificación del acto administrativo contentivo de su remoción.

Asimismo señaló que si bien la recurrente tuvo conocimiento de dicho acto, también era cierto que la Administración no siguió el procedimiento para el retiro de un funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, pues del propio expediente se constataba que la ciudadana Claudia Concetta Petrella era una funcionaria de carrera y, por tanto para su remoción y retiro debía seguirse el procedimiento pautado en la Ley, cual es, otorgarle el mes de disponibilidad al cual tenía derecho a los efectos de reubicarla en un cargo de carrera similar al último desempeñado, concluyendo que si bien la remoción era válida no así el retiro y por tanto procedía su reincorporación por el lapso de un mes, a los efectos de tramitar su reubicación, con el pago del sueldo correspondiente a dicho periodo.

Ahora bien, determinados los términos de la controversia pasa esta Corte a revisar el fallo objeto de consulta y, en tal sentido se tiene que:

Señaló el a quo que, la recurrente tuvo pleno conocimiento de que el Superintendente de Administración Tributaria tomó la decisión de removerla y retirarla del cargo que ostentaba de Directora de Recursos Humanos adscrita a la Gerencia de Administración Financiera ya que se levantó un acta dejando constancia que la recurrente se negó a firmar la notificación correspondiente y que además había dirigido comunicación a Banesco Banco Universal, manifestándole su retiro.

Ello así, cursa al folio veinticuatro (24) del expediente administrativo, copia debidamente certificada del Acta levantada en fecha 31 de marzo de 2003, mediante la cual se dejó constancia que la ciudadana Claudia Petrella, se negó a firmar la notificación del acto administrativo de remoción y retiro del cargo que venía desempeñando en el organismo querellado, asimismo al folio treinta y tres (33) de dicho expediente riela copia, igualmente certificada, de comunicación suscrita por la querellante a la entidad bancaria Banesco Banco Universal, en la cual notifica a dicha entidad de su retiro de la Superintendencia de Administración Tributaria del estado Vargas, lo cual demuestra tal y como lo señaló el a quo, que efectivamente la hoy recurrente tenía conocimiento que existía un acto administrativo contentivo de su remoción y retiro, mas sin embargo no aceptó tal notificación, de allí que esta Corte comparta el criterio sostenido por el Sentenciador de instancia y así se declara.

Por otra parte señaló el a quo que, la recurrente era funcionaria de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, por tal razón la Administración debió, previo a su retiro, efectuar el procedimiento pautado tanto en la Ley del Estatuto de la Función Pública como en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para proceder a dicho retiro viciando por tanto el mismo de nulidad relativa y ordenando, en consecuencia, su reincorporación por el lapso de un mes a los fines de efectuar su reubicación, con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes.

Ahora bien, se observa que la recurrente alegó ser una funcionaria de carrera, por lo tanto es importante para esta Corte precisar, las diferencias entre los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, para establecer la condición de funcionaria que ostentaba la querellante en el tiempo de servicio prestado en la Administración.

Ello así, es pertinente indicar que los funcionarios públicos, de carrera y/o de libre nombramiento y remoción, se diferencian, unos de otros, primordialmente por los derechos que la normativa vigente establece como derechos exclusivos para los primeros, así como por los procedimientos que la Administración Pública, en su rol de empleador, debe cumplir a los fines de proceder legalmente a la remoción o retiro del cargo que desempeñan dichos funcionarios.

Por su parte, los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus cargos, de manera que sólo pueden ser retirados del mismo por las causales contempladas, bien sea en el estatuto especial de empleo público o en la Ley de Carrera Administrativa, según sean aplicables, ratione temporis. En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su denominación, si bien disfrutan de ciertos derechos funcionariales al igual que los funcionarios de carrera administrativa, verbigracia: derecho al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, entre otors; al propio tiempo, no gozan de otros derechos exclusivos de los funcionarios denominados como de carrera, como es el caso del derecho a la estabilidad, previsto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En vista de lo anterior, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, condición que se adquiere una vez cumplidos los determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento y remoción.

En atención a dicha característica diferenciadora, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí, la remoción y el retiro. La primera, como acto administrativo, produce el retiro, ineludiblemente, a los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción. Otra es la situación de los funcionarios de carrera, que por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Pública.

De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independientemente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas.

Entonces, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia (remoción y luego retiro), pero no de causalidad, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trate de actos distintos y susceptibles de producir vicios diferentes y efectos también disímiles, distintos a su destinatario.

Es por ello, que debe admitirse que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el acto de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos, o puede ser que el querellante impugne el acto de retiro y no el de remoción, caso en el cual el juicio del Tribunal ha de recaer sólo sobre aquél.

Siendo ello así, cabe señalar que cursa al expediente principal copia simple del certificado de carrera Nº 006325230, otorgado a la hoy querellante por la otrora Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, igualmente cursa al folio siete (7) del expediente administrativo, antecedentes de servicio de la recurrente donde se verifica que ingresó a la Administración Pública (Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, adscrito al entonces Ministerio del Interior y Justicia) el 01 de octubre de 1991, con el cargo de Abogado I, egresando el 01 de diciembre de 2002, todo lo cual conlleva a esta Corte a ratificar la condición de funcionario de carrera, tal y como lo señaló el a quo.

Ahora bien, siendo que la querellante es funcionaria de carrera y aplicando el criterio ut supra mencionado, cabe señalar que efectivamente la Administración debió, tal y como lo señaló el a quo, seguir el procedimiento pautado para el retiro de un funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, por tanto otorgarle el mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 76 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo pautado en el 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y no remover y retirar, en un mismo acto a la recurrente, ello con el fin de respetar el derecho a la estabilidad que como funcionario de carrera tenía la actora.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte considera que el fallo consultado está ajustado a derecho y por tanto se Confirma la sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2003, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1- su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Ana Cecilia Zulueta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la SUPERINTENDENCIA DE ADMNISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL ESTADO VARGAS, contra la sentencia de 17 de noviembre de 2003, mediante la cual Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

2.-DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Ana Cecilia Zulueta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la SUPERINTENDENCIA DE ADMNISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL ESTADO VARGAS, contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2003, mediante la cual Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados William Benshimol R., Laura Benshimol Doza y León Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana CLAUDIA CONCETTA PETRELLA CELLI, todos identificados en el encabezamiento del presente fallo, contra la SUPERINTENDENCIA DE ADMNISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL ESTADO VARGAS

3- Conociendo en consulta SE CONFIRMA el fallo dictado en fecha 17 de noviembre de 2003, mediante la cual Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Presidente,

ANDRÉS BRITO
El Juez Vicepresidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. AP42-R-2004-001368
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