JUEZ PONENTE: MARIA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-002137
En fecha 21 de diciembre de 2004, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1077-04, de fecha 30 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Cruz Figueroa de Valero y Luis Alfonso Chaló, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 50.051 y 76.330 respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano AVELÍNO HENRÍQUEZ RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.958.622, contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oído en ambos efectos, en fecha 29 de enero de 2004, el recurso de apelación ejercido en fecha 22 de enero de 2004, por los Apoderados Judiciales de la parte recurrida, antes identificada, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 28 de noviembre de 2003, la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta.
En fecha 10 de febrero de 2005 la Corte se avoca al conocimiento de la presente acusa y ordena notificar al ciudadano Avelino Henríquez, al Contralor General de la República y a la Procuraduría General de la República, concediéndose a esta última un lapso de ocho días hábiles previsto en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, contando a partir de la fecha en que conste en autos su notificación.
En fecha 24 de febrero de 2005, se consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la Abogada Cruz Bautista Figueroa de Valero, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Avelino Rodríguez, solicitando se notifique a la parte demandada.
En fecha 27 de abril de 2005, se consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la Abogada Cruz Bautista Figueroa de Valero, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Avelino Rodríguez, solicitando se fije la fecha para la formalización.
En fecha 31 de mayo de 2005, se dio cuenta a la Corte y se dio inicio a la relación de la causa. Así mismo se designó ponente y se fijó el lapso de quince días de despacho para que la parte apelante presente escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 30 de junio de 2005, se consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de formalización de la apelación por parte de la abogada Linda Aguirre, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Contraloría General de la República.
En fecha 21 de julio de 2005, se abrió el lapso de cinco días de despacho para la promoción de pruebas, venciéndose en fecha 2 de agosto de 2005.
En fecha 10 de agosto de 2005, siendo la oportunidad legal correspondiente, se fija el cuarto día de despacho para que las partes presenten los informes orales.
En fecha 16 de agosto de 2005, se eligió la Junta Directiva de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y en fecha 22 de septiembre se avoca al conocimiento de la presente causa.
En fecha 22 de septiembre de 2005, se lleva a efecto el acto de informes dejándose constancia de la comparecencia de las partes.
En fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, avocándose al conocimiento de la causa en el estado en que se encuentra y reasignándose la ponencia.
En fecha 20 de febrero de 2006 la Corte dijo “Vistos”.
En fecha 18 de diciembre de 2008, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la siguiente manera: ANDRÉS ELOY BRITO, Juez Presidente; ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 9 de febrero de 2009, la Corte se aboca al conocimiento de la presente causa y ordena notificar al ciudadano Avelino Henríquez Rodríguez, al Contralor General de la República y a la Procuraduría General de la República, concediéndosele a ésta última el lapso de ocho días hábiles previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En fecha 4 de junio de 2009, notificadas como se encuentran las partes del auto de abocamiento dictado en fecha 9 de febrero de 2009, se reasigna la ponencia a la juez MARÍA EUGENIA MATA a quien se ordena pasar el expediente a los fines que la corte dicte al decisión correspondiente.
En fecha 8 de junio de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el presente asunto, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 18 de enero de 2001, los apoderados judiciales de la parte recurrente ya identificada, presentaron escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Mencionaron, que interponen “…recuso contencioso administrativo de nulidad, contra el acto administrativo de efectos particulares emanado de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 24 de agosto del año 2000, oficio 04-01-04-120; resolución Nº 01-04-01-056 de fecha 24 de agosto del año 2000… en virtud del cual fue removido y retirado de su cargo como analista junior en la dirección de Recursos Humanos; con fundamento en el contenido del numeral segundo del artículo 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 4 del Estatuto de Personal de ese organismo contralor…” .
Señalaron, que “…en fecha 1 de agosto de 1990, ingresó nuestro representado a laborar en la Contraloría General de la República de Venezuela, con el cargo (sic) de Revisor de Contraloría I, el cual por ordenes del Revisor de Contraloría desempañaba las actividades inherentes a la oficina de Declaraciones Juradas de Patrimonio, cargo por supuesto que no es de confianza y por ende tampoco de libe nombramiento y remoción, durante el ejercicio de este cargo, estaba en vigencia el Estatuto de la Contraloría del mes de julio del año 1985…” .
Refirieron, que “… para el 1 de febrero de 1998, por reorganización administrativa lo ascienden al cargo de asistente; Lo cual (sic) estaba encargado de asignar los cómputos para la tramitación del pago de bonos vacacionales, horas extras, bono nocturno, etc, cargo este que no era de confianza, hasta el 16 de abril del año 1997, que pasa a ocupar el cargo analista Junior cargo este que desempeño hasta el día 24 de agosto del año 2000… en ningún momento tomó decisiones, ni dio órdenes, ni tuvo que ver con otras dependencias del organismo, el cual (sic) fué notificado de su remoción y sin cumplir con los requisitos establecidos en la ley de carrera Administrativa…”.
Adujeron, que “…los hechos aducidos o expresados en el acto de su despido, además de otros, el relativo al cargo que ocupaba, no se ajusta a la realidad de su posición dentro de la administración pública, en razón de la cual, la relación sucinta de los hechos es errónea y consecuencialmente su motivación y pedimos que así se declare…en la Dirección de Recursos humanos no sabían a ciencia cierta el cargo desempeñado por nuestro representado… deciden pasarlo a la situación de retiro por haber sido removido del cargo Auditor junior… cargo este que no ocupó, ni ha ocupado nunca en esa Dirección administrativa, lo que hace procedente la nulidad absoluta de dicho acto, por cuanto su contenido es de ilegal ejecución…” ,
Expresaron, que “… sin haber cumplido el período para la disponibilidad para la reubicación de nuestro poderdante y sin tener información de las gestiones realizadas en cada una de las diferentes unidades consultadas, se procedió a su retiro, sin haber cumplido a cabalidad con este requisito establecido en la ley…nuestro representado no estaba incurso en ninguna de estas causales…”.
Señalaron, que “…existe la contradicción de la Contraloría, específicamente en la Dirección de Recursos Humanos, porque se le notifica a mi representado, en principio que ha sido removido de su cargo como analista junior el día 24 de agosto, luego el día 20 de octubre del año 2000, lo pasan a la situación de retiro… lo que nos hace presumir que a toda costa la dirección de recursos humanos pretende demostrar que Avelino Henríquez Rodríguez, es empleado de confianza, acreditándole a nuestro representado un cargo que no ha ejercido nunca….”.
Mencionaron, que “… no existe invocación de causal alguna de las previstas en la Ley de Carrera Administrativa, para proceder a la remoción y retiro de nuestro representado, en consecuencia la nulidad de dicho acto procede por falta de motivación, también se violó el derecho… a la estabilidad laboral… por cuanto nuestro poderdante es un funcionario de carrera administrativa con más de diez (10) años de servicio…”.
Por lo expuesto solicitan la nulidad absoluta del acto administrativo que contempla la remoción y el retiro de su representado por no ser cargo de confianza, así como la cancelación del pasivo laboral pendiente por cancelar desde el 24 de septiembre de 2000 hasta el 31 de diciembre de ese mismo año “… desglosados así: fracción de cuatro meses, desde el 01-09-2000, hasta el 31-12-2000, Bs. 457.309,83. Bonificación de fin de año (Bono Fiscal) condición estar en nómina el 31-10-2000: Bs. 1.371.129,50. Sueldos no cancelados (durante el periodo 24-09-2000) hasta el 31-12-2000: Bs. 1.863.987,90. Primas por profesión no canceladas (durante el periodo comprendido desde el 24-09-2000, hasta el 31-12-2000: Bs. 64.666,66. Prima de antiguedad no cancelada (durante el periodo de 01-09-2000 hasta el 31-12-2000: Bs. 357.894,60). Caja de Ahorro aporte patronal: 228.654,92, prestaciones por antigüedad (nuevo régimen): Periodo 19-09-00 al 18-10-00, días a pagar: 5, Monto: 139.777.75. Periodo 19-10-00 al 18-11-00, días a pagar: 5, Monto 368.432,67. Periodo 19-11-00 al 18-12-00, días a pagar: 5, Monto: 139.777,75. Total: 647.988,17…”.
Igualmente solicitaron “… interés sobre prestaciones sociales por antigüedad (nuevo régimen): Monto aproximado según tasa promedio del 22% de interés: Bs. 11.700,00. Total a cancelar Bolívares CUATRO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS (Bs. 4.775.476,70). Queremos aclarar que nuestro representado recibió un adelanto de sus prestaciones quedando pendiente la cantidad mencionada supra bolívares (4.775.476,00) hasta el mes de diciembre del año 2000, de aquí en adelante se cobrarán sueldos dejados de percibir y la indexación por el tiempo que dure el presente juicio, hasta la fecha de su efectivo reintegro, incluyendo todos los conceptos que pudieren corresponderle a nuestro representado, reservándonos el derecho de ejercer el resto de las acciones legales que pudieren corresponderle…”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 28 de noviembre de 2003, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, basándose en los siguientes argumentos:
Señaló, que “… los representantes judiciales de la parte actora incurren en error al solicitar en el petitorio del escrito libelar por una parte, la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro, y por la otra la diferencia que por concepto de prestaciones sociales le adeuda el organismo querellado, lo cual a juicio de quien suscribe la presente decisión no es correcto, toda vez que el pago de la indemnización de antigüedad procede cuando el funcionario público egresa de la administración. De tal manera que si se considera afectado, porque no le han pagado esas reivindicaciones sociales, está aceptando indirectamente su retiro, resultando por ende imposible obtener dicho pago, conjuntamente con la cancelación de los sueldos dejados de percibir, porque son acciones contrapuestas que no pueden ejecutarse, sin embargo de la lectura exhaustiva del expediente se desprende que la verdadera pretensión del querellante es la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro, en consecuencia este sentenciador …declara que la verdadera pretensión del querellante en el presente proceso judicial es la declaratoria de nulidad de los actos administrativos mediante los cuales el Contralor General de la República lo removió y retiró del cargo de analista junior…”. .
Refirió, que “ …en lo que respecta al alegato de inmotivación del acto administrativo de remoción esgrimido por el querellante en su escrito libelar… observa este sentenciador que en el acto administrativo de remoción que riela a los folios 12 al 14 del expediente principal, se le indicó al querellante que había sido removido en virtud de que el mismo se encontraba en ejercicio de un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Estatuto de Personal del Organismo Contralor, razón por la cual desestima este sentenciador el alegato de inmotivación…”.
Manifestó, que “…. En lo que respecta al alegato de la parte actora de que el organismo contralor no cumplió con el procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa, y que tampoco se llenaron los extremos de los ordinales 1 al 9 del artículo 62 ejusdem, debe aclarar este juzgador que los funcionarios al servicio del poder ejecutivo y de la administración pública descentralizada se regían por las disposiciones previstas en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, derogada esta última por la entrada en vigencia del Estatuto de la Función Pública, sin embargo los regímenes previstos en dichos instrumentos normativos no son uniformes para toda la Administración Pública, en virtud de la pre existencia de regímenes especiales, caso este último en el cual solo resulta aplicable el régimen previsto en la Ley de Carrera Administrativa y el Estatuto de la Función Pública, supletoriamente en aquellos supuestos no regulados en los respectivos estatutos, tal y como sería el caso de la Contraloría General de la República, en virtud de que dicho órgano contralor goza de autonomía funcional administrativa y financiera a tenor de lo dispuesto tanto en la vigente como en la derogada constitución, en consecuencia resulta imperioso para este sentenciador desestimar el alegato de la parte actora en virtud del cual considera que debía aplicarse a su representado las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa…”. ,
Mencionó, que “… observa este sentenciador que el recurrente fue removido del cargo de Analista Junior, en virtud de que dicho cargo según lo establecido en el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República que rige a los funcionarios de dicho organismo, es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción… así, de acuerdo con los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…los trabajadores, tanto del sector público, como del sector privado gozan de estabilidad, la cual ha sido entendida en términos generales como una institución cuyo fin primigenio es la regulación de los poderes del empleador para extinguir el vinculo laboral, estableciendo el carácter taxativo de las causales de terminación de la relación de trabajo, entre otros mecanismos…”.
Expresó, que “… en el caso de autos la estabilidad in comento se encuentra prevista en el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, dictado por el Contralor General de la República, en virtud de la autonomía funcional, administrativa y organizativa que sostenía dicho órgano contralor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 287 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...hechas las anteriores consideraciones resulta imperioso… reiterar el criterio establecido en sentencia de fecha 27 de agosto de 2003… de ese mismo tribunal… en la cual se estableció que el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República…desarrollado en los mismos términos en el artículo 4 del Estatuto de Personal aplicable al presente caso…atenta contra estabilidad laboral y la carrera administrativa ambas de rango constitucional, pues considerar lo contrario quebrantaría el régimen de estabilidad aplicable a los funcionarios de dicho organismo, ya que el estatuto in comento ha catalogado a la casi totalidad de los cargos profesionales de la Contraloría General de la República, como de alto nivel o de confianza, de lo cual podría concluirse, que en dicho organismo no existen cargos de carrera administrativa a nivel profesional, o que por lo menos el número de funcionarios de carrera administrativa se reduce a unos pocos funcionarios administrativos, (secretarias y archivistas entre otros) aunado al hecho que las máximas autoridades tendrían facultades para retirar a un número significativo de personal en el momento que lo consideren oportuno sin mayor motivación para ello, lo que en opinión de quien suscribe lesiona y menoscaba las disposiciones de carácter constitucional que disponen en forma clara y precisa que los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los obreros y contratados, lo que implica que no puede integrarse un órgano de la Administración Pública, con un cuerpo de funcionarios calificados como de libre nombramiento y remoción en su mayoría, y ello sin importar que el Contralor General de la República, por mandato expreso de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República este facultado para dictar normas que regulen el personal de dicho órgano pues tal potestad debe ejercerla de acuerdo a las disposiciones y principios establecidos en la Constitución…”.
Señaló, que “… si bien es cierto que los actos administrativos de remoción y retiro se fundamentaron en el Estatuto dictado por el Contralor General de la República en ejercicio de una facultad discrecional conferida por una ley que tienen rango de orgánica, no es menos cierto, según los criterios establecidos doctrinariamente, que el ejercicio de las potestades discrecionales no autoriza al titular del órgano que la ejerce a actuar arbitrariamente, tal y como lo hizo el Contralor General de la República, para la fecha, al catalogar en el artículo 4 del Estatuto de Personal como cargos de libre nombramiento y remoción, cargos que en esencia son de carrera como lo es el de analista junior, vulnerando la estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera administrativa al removerlos y retirarlos cuando lo consideren conveniente y haciendo inexistente en el organismo querellado la carrera administrativa…”.
Mencionó, que “… una vez realizadas las anteriores consideraciones, a los fines de impartir una verdadera tutela judicial efectiva, según lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República, haciendo uso del Control difuso de la constitucionalidad de las leyes, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a desaplicar para el caso, por inconstitucional el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría… por considerarlo como un instrumento normativo que atenta contra la carrera administrativa y el principio de la estabilidad que rige en el ámbito de las relaciones laborales tanto públicas como privadas previstas en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
Señaló, que “… en virtud de lo anteriormente expuesto resulta imperioso para este órgano jurisdiccional anular los actos administrativos signados con los números 01-04-01-056 y 01-04-01-129, respectivamente, de fechas 24 de agosto y 16 de octubre de 2000… considera oportuno destacar este sentenciador que ha sido criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia que en aquellos casos en que la administración alega que un funcionario ocupa un cargo de confianza, como resulta en el caso de autos, no basta que en el oficio de notificación de la remoción se le califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, si no, que le corresponde a la administración la carga procesal de aportar durante el debate judicial el organigrama estructural del ente querellado, a los fines de verificar si efectivamente los funcionarios que ocupaban tales cargos, ejercen funciones de confianza.
Adujo, que “… no cursa en autos ninguna prueba de la cual se desprenda que el querellante efectivamente ejercía funciones de confianza, así como tampoco documento alguno en el cual se expliquen los motivos de la calificación por el organismo querellado, por lo que resulta forzoso para este juzgador en aplicación del principio de la presunción constitucional de que todos los cargos son de carrera, declarar que el cargo de analista junior que detentó el querellante es de carrera administrativa, procediendo su retiro de la Contraloría General de la República, solamente por las causales taxativas consagradas en el estatuto de personal de dicho organismo, y supletoriamente según lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa…”.
Indicó que “… en lo referente a la solicitud del pago de los salarios dejados de percibir, como indemnización de los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, se ordena su pago tomando como base el salario básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos o beneficios que no impliquen para su causación prestación efectiva del servicio, calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con la variación que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. Así mismo, se ordena el pago del bono de fin de año en forma fraccionada, esto es, tomando en cuenta los meses del año 2000 en los cuales se mantuvo laborando el querellante en el organismo querellado…”.
Expuso, que “… en lo que respecta al bono fiscal… dicho bono corresponde a los funcionarios que laboran en los entes con facultades fiscalizadoras, tal como es el caso de los funcionarios que laboran en la Contraloría General de la República, sin embargo, para ser acreedor de dicho beneficio, como bien lo afirma el querellante, se requiere estar en nómina para la fecha 31 de octubre del año que se trate, en consecuencia y como sea que en el presente caso, el querellante fue retirado del organismo contralor en fecha 20 de octubre de 2000, el mismo no es acreedor de dicho beneficio …”.
Refirió, que “… en lo que respecta al pago solicitado por concepto de caja de ahorro, debe aclararse que dicho beneficio es de carácter opcional, de manera que al no existir prueba en el expediente administrativo de que el querellante se hubiera acogido al mismo, mal puede este sentenciador ordenar el pago solicitado…a los fines de determinar el monto adeudado… se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo…. Por todo lo antes expuesto este sentenciador considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos esgrimidos por la parte actora en su escrito libelar y así se decide…”.
Por todo lo expuesto ordenó la anulación de los actos administrativos de remoción y retiro signados con los Nros. 01-04-01-056 y 01-04-01-129, respectivamente de fechas 24 de agosto y 16 de octubre de 2000, ordenó la reincorporación del ciudadano Avelino Henríquez Rodríguez, al cargo de Analista Junior o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización de los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, tomando como base el salario básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos o beneficios que no impliquen para su causación prestación efectiva del servicio, calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con la variación que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. Así mismo ordenó el pago del bono de fin de año en forma fraccionada, a los fines de la determinación del monto adeudado ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRIDA
En fecha 30 de junio de 2005, la abogada Linda Aguirre, actuando con el carácter de representante de la Contraloría General de la República, interpuso escrito de fundamentación de la apelación en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Mencionó, que “… el sentenciador no actuó en cumplimiento de los extremos que derivan del ejercicio del control difuso de la constitucionalidad del ordenamiento jurídico…toda vez que esta atribución solamente puede ser ejercida ante la real, clara y precisa infracción de los preceptos constitucionales… en el presente caso el A quo fundamentó la desaplicación del artículo 4 del Estatuto de Personal, en la circunstancia según la cual, a su parecer, en la Contraloría General de la República,(citando textualmente al A quo) no existen cargos de carrera administrativa a nivel profesional, o que por lo menos el número de funcionarios de carrera administrativa se reduce a unos pocos funcionarios administrativos, así como también que las máximas autoridades tendrían facultades para despedir a un número significativo de personal en el momento en que lo consideren oportuno sin mayor motivación para ello, lo cual trae como consecuencia que, en su opinión, se lesionen y menoscaben las disposiciones de carácter constitucional que disponen que los cargos en la administración pública son de carrera…”. .
Expresó que “…la facultad de control difuso de constitucionalidad se fundamentó en apreciaciones de carácter personal y subjetivo que no se desprende directamente del análisis de los elementos o hechos probados en autos que demuestran que con la aplicación del artículo 4 del Estatuto de Personal por parte de la Contraloría general de la República, no se infringen los preceptos constitucionales señalados en la decisión, obviando el sentenciador que la Contraloría General de la República, a tenor lo establecido en el artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1961 (artículo 287 de la vigente), goza de autonomía funcional en el ejercicio de sus atribuciones y, en tal sentido, se encuentra bajo la suprema dirección y responsabilidad del Contralor General de la República, quien como máxima autoridad es el órgano encargado, por excelencia, para determinar lo relativo a su organización y funcionamiento…”.
Mencionó, que “… en desarrollo de tales preceptos constitucionales, tanto el artículo 1 de la derogada Ley Orgánica de Contraloría General de la República de 1995, como el artículo 3 de la actual Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se reconoce la autonomía funcional administrativa y organizativa del organismo contralor, por lo que su máxima autoridad, de conformidad con lo previsto en la última de las normas ejercer la (…) potestad para dictar normas reglamentarias en las materias de su competencia, lo cual incluye sin lugar a dudas, la regulación de la materia referente a la administración de su personal… en efecto las referidas leyes orgánicas en sus artículos 13, numerales 2 y 3, y artículo 14, numerales 3 y 4, respectivamente, atribuyen al Contralor General de la República, competencia para dictar el Estatuto de Personal de la Contraloría, de conformidad con lo previsto en esta ley… y en tal sentido lo faculta para nombrar y remover al personal conforme a dicho estatuto y demás normas aplicables, así como para ejercer la administración de personal y la potestad jerárquica…”.
Indicó, que “… se observa que en el encabezamiento de los artículos 16 y 19 de las leyes orgánicas ut supra citadas, establecen en términos semejantes que la administración de personal de la Contraloría General de la República se regirá por esta Ley, por el Estatuto de Personal y por las demás normas que a tal efecto dicte el Contralor General de la República, previendo además, que el Estatuto de Personal determina los derechos y obligaciones de los funcionarios del organismo contralor… asimismo, los artículos 17 y 20 de ambas leyes orgánicas, establecen respectivamente que el Estatuto de Personal del Organismo Contralor determinará los cargos cuyos titulares sean de libre nombramiento y remoción en atención al nivel o naturaleza de sus funciones…”.
Adujo, que “… se observa que las actividades inherentes a la administración de personal, se encuentran vinculadas con las normas y procedimientos relativos a las diversas situaciones jurídicas y administrativas relacionadas con los funcionarios públicos, y que comprende, entre otras, el ingreso, la clasificación de cargos, la remuneración, la calificación de servicios, el adiestramiento, las situaciones administrativas y el retiro de la Administración pública. Es por ello que podemos válidamente sostener que la clasificación y calificación de los cargos de los funcionarios de la Contraloría General de la República, implica la realización de actos vinculados con la administración de personal, y por ende, con base en el señalado principio de autonomía funcional y de la delegación legal expresa que le otorga el citado artículo 13, la máxima autoridad del organismo está plenamente facultada para dictar Estatuto de Personal y a determinar en dicho instrumento las diferentes clases de cargos y su naturaleza…”.
Refirió que “… la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha reconocido la constitucionalidad del artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República… (sentencia Nº 1907, de fecha 6 de julio de 2000, caso: Rafael Rojas Simancas, y sentencia de fecha 9 de agosto de 2001, caso: Gina Palmisano Rodríguez)…el máximo Tribunal en ambos casos y en idénticos términos sostuvo lo que a continuación citamos: `el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, constituye un desarrollo de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que expresamente otorgó al Contralor la facultad para determinar cuáles funcionarios serían de alto nivel o confianza, es por ello, que pudiera plantearse la situación del cargo de carrera que por disposición del Contralor General, fuese calificado, atendiendo al nivel o naturaleza de sus funciones en el organismo, como de libre nombramiento y remoción, lo cual no vulneraría las disposiciones denunciadas…”.
Refirió, que “… la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado sobre la legalidad de la norma del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República en varias causas… (sentencia del 10 de agosto de 2000, caso: Octavio Caranama Maita Vs. CGR y Sentencia del 4 de abril de 2002, caso: Zahilis Janeth Loyo, vs. CGR)… en efecto, en el último de los referidos fallos el aludido órgano jurisdiccional, en términos precisos sostuvo: de la normativa anterior, esta Corte observa que la competencia que detenta el Contralor General de la República, en materia de administración del personal, derivan de la autonomía funcional que tanto la Constitución de 1961 como la vigente y la ley Orgánica que rige sus funciones le reconocen al órgano de control, con fundamento en la cual tiene la potestad de dictar el Estatuto de Personal, determinando, entre otras cosas, la denominación de los cargos, sus grados y, aquellos que se constituyen de libre nombramiento y remoción, por ser de alto nivel y de confianza. Conforme al citado artículo 13, numerales 2 y 3, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, el Contralor como máximo jerarca de ese organismo de control, dotado de autonomía funcional y orgánica, tiene la potestad para desarrollar el Estatuto de Personal que regirá para los funcionarios de ese organismo, quedando plenamente facultado desde el punto de vista legal, para establecer cuales cargos son de libre nombramiento y remoción…”.
Mencionó, que “… en el marco normativo y jurisprudencial expuesto debemos concluir que la calificación de los cargos de libre nombramiento y remoción, establecida en el artículo 4 del Estatuto de Personal del Organismo, corresponde a una facultad que le otorga a la máxima autoridad del organismo contralor la Ley Orgánica que regula sus funciones, por ser a quien corresponde la responsabilidad y buena marcha del mismo, la cual no puede limitarse a la sola creación de nuevos cargos si no también a la variación de la calificación de los ya existentes, por cuanto lo importante es que en el texto normativo se especifiquen los cargos que se considerarán de libre nombramiento y remoción, a efecto de que el funcionario tenga conocimiento de su status con respecto al cargo asignado…”.
“Refirió, que “… el A quo, en reciente sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2005 (expediente: 20.327 caso: Freddy Quintana vs. CGR) modificó radicalmente el criterio que había sostenido en relación con el particular bajo análisis, al reconocer expresamente la facultad de los órganos con autonomía funcional, como es la Contraloría General de la República, para dictar su Estatuto de Personal, en uso de las atribuciones previstas en la Ley Orgánica que regula sus funciones, estimando improcedente en tal sentido, el ejercicio el control difuso de la constitucionalidad de las leyes…en su sentencia… expuso: la potestad normativa atribuida al Contralor General de la República de dictar un estatuto de personal para los funcionarios al servicio del órgano contralor en ningún momento viola o desmejora los derechos de los funcionarios del órgano querellado, si no por el contrario busca mejorar el beneficio de los mismos…”.
Indicó, que “… tal como lo sostuvo ese sentenciador… no resulta procedente, en lo que respecta al presente caso, el ejercicio de la facultad de control difuso de la constitucionalidad y, por consiguiente, la desaplicación del artículo 4 del Estatuto de Personal por parte del A quo…”.
Mencionó que “…el sentenciador de instancia manifiesta desconocer las funciones atribuidas al cargo de analista junior desempeñado por el querellante, afirmando que el Contralor General actuó arbitrariamente… tal como se desprenden de las actuaciones que cursan en autos… el cargo analista junior… es de libre nombramiento y remoción, a tenor de la entrada en vigencia del Estatuto de Personal publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela, de fecha 2 de septiembre de 1999, de ese modo, si bien no perdió la condición de funcionario de carrera, el prenombrado ciudadano podía ser removido del cargo, siempre y cuando nuestra representada, lo pasara- como en efecto lo hizo- a situación de disponibilidad por el periodo de un mes… y realizara los trámites y gestiones … para su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía, todo ello con la finalidad de proteger su derecho a la estabilidad laboral... lo cual se efectuó en perfecta concordancia con los principios rectores del régimen funcionarial previstos en la Constitución...”.
Refirió que “… la inclusión del cargo de analista junior en aquellos cuya naturaleza es de libre nombramiento y remoción, no obedece a un acto arbitrario del Contralor General, sino a las estrictas razones de confidencialidad que implica el desempeño de tales cargos dentro del organismo contralor, lo cual resulta evidente si se considera que las mismas son desempeñadas o ejercidas en la Dirección de Recursos Humanos, dependencia adscrita al despacho del contralor…en el artículo 4 del Estatuto de personal aplicable al presente caso, adicionalmente al establecimiento de los cargos de confianza, se especifica expresamente en el último aparte que se consideraran también cargos de confianza aquellos cuyos titulares estén adscritos al Despacho del Contralor y al despacho del Sub-Contralor, así como los adscritos a las Unidades Administrativas de este organismo en el exterior…”.
Adujo, que “… el desempeño de cargo de analista junior en la Dirección de Recursos Humanos del organismo contralor, conlleva necesariamente a la asignación de funciones que requieren un elevado grado de confidencialidad, en desarrollo de las actividades previstas en el Manual de cargos de la Contraloría… por cuanto dicho personal participa en los procesos relacionados con las funciones, atribuciones y políticas del organismo en materia de administración de personal, y que implica, por ejemplo, desde el acceso a la documentación y sistemas de información en esta área, hasta la posibilidad que tuviese conocimiento de la instrucción de expediente en materia de sanciones disciplinarias, actividades que, por su importancia, tienen carácter confidencial…”.
Expuso, que “… el A quo al indicar que el cargo desempeñado por el querellante es en esencia de carrera y sostener que la intención de la máxima autoridad ha sido la de remover y retirar a los funcionarios de la Contraloría General a su conveniencia, parte de apreciaciones propias sin fundamento…al sostener que la calificación de los cargos de libre nombramiento y remoción… afecta el derecho a la estabilidad laboral de los funcionarios, el a quo confunde la condición de funcionario de carrera, que constituye un derecho adquirido, con el cargo que se desempeñe… el derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera al servicio de la Contraloría General de la República, se encuentra plenamente acogido y desarrollado en el artículo 48 del Estatuto de Personal del Organismo Contralor, el cual establece que los funcionarios de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos y para los casos de funcionarios de carrera que ocupen cargos delibre nombramiento y remoción, el artículo 35 y siguientes prevé el procedimiento a fin de garantizar el referido derecho, como es, prever la situación de disponibilidad y posterior realización de las diligencias reubicatorias en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación al cargo de libre nombramiento y remoción…”.
“Expuso, que “… queda demostrado que el cargo de Analista junior que desempeñaba el querellante es de confianza, y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, y que adicionalmente a ello, el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República acoge los principios que inspiran la carrera administrativa, en lo que respecta a aquellos funcionarios que desempeñan o han desempeñado cargos de carrera dentro del organismo que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, pues ese instrumento normativo garantiza su derecho a la estabilidad al establecer la obligación de pasarlos a situación de disponibilidad y realizar las gestiones reubicatorias pertinentes…”.
En base a lo expuesto, concluyen que el fallo apelado incurre en vicios a los que se refiere el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 ejusdem, pues el mismo atiende a elucubraciones personales del juez y no a lo alegado y probado en autos. En segundo lugar, que su representada respetó en todo momento la condición de funcionario de carrera del querellante, quien ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, en razón de lo cual pasó a situación de disponibilidad y realizó las gestiones reubicatorias correspondientes, garantizándole su derecho a la estabilidad laboral y por último, que la calificación del cargo de analista junior como de confianza deriva directamente de la naturaleza de las funciones que realizan sus titulares, vale decir, del grado de confidencialidad que comportan las mismas. De allí que soliciten se declare con lugar la apelación ejercida.
IV
DEL ESCRITO DE CONTESTACION A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 19 de julio de 2005, la abogada Cruz Figueroa de Valero, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Avelino Henríquez Rodríguez, interpuso escrito de contestación a la fundamentación de la apelación en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que “… la formalizante, reconoce que mi representado, era empleado público de la Contraloría General de la República… que era empleado de carrera, que ocupaba el cargo analista junior, y que fue removido y posteriormente retirado mediante resolución… pero el que fuese empleado de carrera no opta como funcionario de confianza que fue lo que se estiló en principio al ser retirado. Por lo que solicité la nulidad del acto administrativo de remoción y posterior retiro…”.
Que… “ quizás en principio existió la idea, después de mi representado haber sido pasado a la situación de disponibilidad, de oficiar a las diferentes direcciones para ver si existía la posibilidad de algún cargo disponible para ser colocado. Sin embargo en principio no aparecía en el expediente ningún oficio que constara que se hicieron esas solicitudes, si existen algunas, fueron consignadas después, o por lo menos que hubiesen existido expresamente las respuestas de esas direcciones consignadas en el expediente, a la prueba está que el tribunal de la causa reconoce que el Representante de la Contraloría… no probó la razón en virtud de la cual fue retirado mi representado, y realmente como lo determinó el Juzgado Superior... no cursa en autos ninguna prueba de la cual se desprenda que efectivamente el querellante ejercía funciones de confianza, ni tampoco documento alguno en el cual se expliquen los motivos de la calificación por el organismo querellado, por qué realmente se procedió a su retiro por las causales taxativas consagradas en el Estatuto de Personal de la Contraloría… y supletoriamente a tenor de lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa…” .
Que, “… la representante de la Contraloría… difiere de las facultades que la ley le otorga a un juez para dirimir la controversia…no se desconoce que el Contralor pueda ser órgano por excelencia para determinar lo relativo a su organización y funcionamiento de la misma. Pero las facultades del Contralor y el poder que le otorga la ley, para elaborar sus estatutos internos, es meramente discrecional y el poder que le otorga la ley no lo acredita para desmejorar la condición de los empleados…no estamos discutiendo la autonomía del Contralor para administrar su organismo, sino la arbitrariedad en que incurren los gerenciadores de esos órganos autónomos…”
Que, “… el cargo de analista junior en grado 4, es un cargo de término medio, donde el empleado recibe órdenes, no da órdenes ni tiene ningún personal a su cargo, no es de alto nivel ni jerárquico, por eso no se le puede ni se debe aplicar este artículo 4 del estatuto de la Contraloría, por no haber estado en cargo de confianza…”.
Que, “…el Juzgado Superior, al reconocer la facultad de la Contraloría, no significa que esté de acuerdo con la aplicación del artículo 4 del Estatuto Interno de Personal de la Contraloría. Pero para el caso de mi representante no es aplicable, por las razones ya explicadas, además esos estatutos no están por encima de la Constitución…”
Que, “… la representante de la contraloría muestra un desfasamiento en la relación que existe entre la Ley Orgánica de Carrera Administrativa y el estatuto, ya que no es igual que la Ley de Carrera Administrativa regule la materia de la administración pública en cuanto esta proteger a los empleados públicos, en cambio dicho estatuto interno de la Contraloría General, recoge algunas normas que vienen a desmejorar la situación laboral del funcionario, la función en este caso del Estatuto se deben dictar leyes que beneficien al funcionario y a través de ella, vaya subiendo el status…”.
Que, “…el fallo del a quo estuvo ajustado a derecho en virtud que procedió de acuerdo a lo alegado y probado en autos… actuó aplicando la justicia, porque el haber conflicto de leyes en este caso, como lo es la aplicación de la Constitución… la Ley de Carrera… y el Estatuto Interno de la Contraloría… habría que aplicar la que favorezca al funcionario… el a quo pudo establecer con precisión que mi representado no ejerció un cargo de confianza, mucho menos de libre nombramiento y remoción… cabe destacar que la sentencia recurrida tiene un exhaustivo análisis de los pedimentos de mi representado, también de los elementos constitutivos de la contestación de la demanda, y de todas y cada una de las pruebas aportadas a los autos, por las partes, con su debida valoración…”.
V
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el presente recurso de apelación y, al respecto observa:
El fallo remitido a esta Corte emanó del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el cual es competente en primera instancia, del conocimiento de las causas funcionariales que por ante ese Juzgado se ventilen, tal como lo dispone expresamente la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que en segunda instancia corresponde conocer a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 110 eiusdem.
Por lo expuesto, esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 28 de noviembre de 2003, la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la apelación ejercida y, a tal efecto observa lo siguiente:
En el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, el A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, por cuanto consideró que de acuerdo con los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los trabajadores, tanto del sector público, como del sector privado gozan de estabilidad laboral, siendo de carácter taxativo las causales de terminación de la relación de trabajo.
En base a la disposiciones constitucionales referidas, consideró que el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República atenta contra la estabilidad laboral y la carrera administrativa ambas de rango constitucional, ya que dicho estatuto ha catalogado a la casi totalidad de los cargos profesionales de la Contraloría General de la República, como de alto nivel o de confianza, aunado al hecho que las máximas autoridades tendrían facultades para retirar a un número significativo de personal en el momento que lo consideren oportuno sin mayor motivación para ello, lo cual consideró que lesionaba las disposiciones de carácter constitucional que disponen en forma clara y precisa que los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los obreros y contratados.
El planteamiento expuesto tiene para el juzgado A quo su fundamentación legal en que el ejercicio de las potestades discrecionales no autoriza al titular del órgano que la ejerce a actuar arbitrariamente, tal y como lo hizo el Contralor General de la República, para la fecha, al catalogar en el artículo 4 del Estatuto de Personal como cargos de libre nombramiento y remoción, cargos que en esencia son de carrera como lo es el de analista junior.
Aunado a lo anterior, sostuvo que, a los fines de impartir una verdadera tutela judicial efectiva, según lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República, haciendo uso del Control difuso de la constitucionalidad de las leyes, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplicó por inconstitucional el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría.
En este sentido, antes de entrar a analizar la procedencia de la declaratoria de nulidad realizada por el A quo de los actos administrativos impugnados, resulta conveniente realizar una serie de consideraciones en relación con este primer punto relativo al control difuso de constitucionalidad de las normas y a tal efecto cabe señalar que el artículo 334 constitucional atribuye a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo Texto Fundamental; lo que se traduce en el deber de ejercer, aún de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía, los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas últimas.
Asimismo, la sentencia objeto de revisión, mediante la cual se desaplica una norma como resultado del ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, necesariamente debe señalar de manera expresa e inequívoca la norma desaplicada en el caso concreto, lo contrario generaría una inseguridad jurídica tal, que impediría determinar la fundamentación jurídica de la motivación de la sentencia objeto de revisión, lo cual obra en detrimento de la estabilidad y garantía de los derechos de los sujetos procesales intervinientes.
Así, en el presente caso el a quo al desaplicar de oficio el artículo 4 del Estatuto de Personal de los Funcionarios al Servicio de la Contraloría General de la República, señaló como fundamento para ello, que el mismo lesionaba las disposiciones de carácter constitucional que disponen en forma clara y precisa que los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los obreros y contratados.
Ahora bien, el Estatuto de Personal de los Funcionarios al Servicio de la Contraloría General de la República, fue dictado por el Contralor General de la República, constituyendo el mismo un acto normativo de rango sub legal, que no se encuentra comprendido dentro de la noción formal o material de la Ley que se ha delineado como objeto específico de control difuso.
En este sentido la Sala Constitucional mediante sentencia Nº 1.178 del 17 de julio de 2008, precisó cuáles actos debían ser desaplicados por el juez sobre la base de dos criterios: ley en sentido formal y ley en sentido material, quedando excluidos aquellos actos que fungen como normas internas de la Administración, esto es, aquellas disposiciones que no ostenten un carácter preceptivo, general y abstracto. Dicha sentencia señaló:
“…esta Sala resalta que el ejercicio de la desaplicación descentralizada…siempre habrá de recaer sobre un acto de naturaleza normativa, esto es, se insiste, que sea producto del ejercicio de la potestad normativa del Estado, bien en sentido amplio o restringido (legislación). En otras palabras, el objeto de control por parte de todos los jueces en los casos bajo su conocimiento, conforme al artículo 334 constitucional, recae única y exclusivamente sobre normas jurídicas, que sean susceptibles de aplicación general y abstracta…
De lo anterior se concluye, tal y como lo señala la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 554 de fecha 13 de mayo de 2009, caso Hilda Mariela Bernal Vs Contraloría del Municipio Plaza del estado Miranda, que el análisis que debe realizar todo Juez debe recaer sobre normas jurídicas generales y abstractas (sentido material) y, de otra parte, sobre actos normativos de ejecución directa de la Constitución (sentido formal).
En este sentido, cabe señalar que el referido Estatuto de Personal de los Funcionarios al Servicio de la Contraloría General de la República, en virtud de su ámbito de aplicación, constituye un acto administrativo de proyección limitada pues es perfectamente posible determinar cuáles funcionarios del órgano contralor son sujetos de aplicación de los supuestos allí descritos como de libre nombramiento y remoción, a través de la revisión del Registro de Asignación de Cargos que debe llevar la Oficina de Recursos Humanos.
De lo anterior se puede colegir que la norma desaplicada en el caso concreto, tiene carácter de normativa interna dictada por el titular del órgano contralor y está dirigida a establecer la calificación de los cargos en un ámbito reducido, ya que incide en la relación estatutaria de los funcionarios públicos perfectamente determinables, pues si bien el cambio de calificación de los cargos, opera para sujetos que actual o eventualmente los ocupen, otorgándole una nota de abstracción, pues puede aplicarse para diversas situaciones jurídicas que se susciten con ocasión a ello, la competencia del Contralor General para la gestión y administración de personal de la Contraloría General de la República, en tanto manifestación de la autonomía orgánica, funcional y administrativa, se halla supeditada a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, lo que permite afirmar que la actuación administrativa se apoya en normas de rango legal y por tanto no es susceptible de análisis incidental respecto de su adecuación al Texto Constitucional, al menos no bajo las premisas empleadas por el a quo.
En este mismo sentido y dirección cabe señalar que sólo los actos normativos (y así se señaló en la sentencia dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia antes referida) dictados en ejecución directa de la Constitución y que ostenten la nota de generalidad y abstracción, son los que pueden ser susceptibles del control de la constitucionalidad por esta vía de control difuso, ya que el resto de la actividad del Estado que se desarrolla en ejecución directa de la Ley y por tanto es de rango sublegal, aún cuando esté viciada de inconstitucionalidad no es objeto de control de la jurisdicción constitucional y no cabe para su control jurídico la acción popular de inconstitucionalidad ni el control difuso, sino la declaratoria jurisdiccional de anulación por parte del juez a quien compete el control de la legitimidad o adecuación a derecho de la actividad de que se trate.
Siendo ello así debe esta Corte señalar que el control difuso aplicado por el a quo en el presente caso no estuvo ajustado a derecho por no ser el Estatuto de Personal de los Funcionarios al Servicio de la Contraloría General de la República, una normativa desarrollada en ejecución directa del Texto Constitucional, en consecuencia debe este Órgano Jurisdiccional Revocar el fallo apelado y así declara.
Revocado como ha sido la sentencia objeto de apelación pasa esta Corte a conocer el fondo del asunto debatido y a tal efecto se observa que el recurrente interpuso a su decir “recurso contencioso administrativo de nulidad, contra el acto administrativo de efectos particulares emanado de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 24 de agosto del año 2000, oficio 04-01-04-120; resolución Nº 01-04-01-056 de fecha 24 de agosto del año 2000… en virtud del cual fue removido y retirado de su cargo como analista junior en la Dirección de Recursos Humanos; con fundamento en el contenido del numeral segundo del artículo 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 4 del Estatuto de Personal de ese organismo contralor…” .
Señalaron, que “…en fecha 1 de agosto de 1990, ingresó nuestro representado a laborar en la Contraloría General de la República de Venezuela, con el cargo de Revisor de Contraloría I, el cual por ordenes del Revisor de Contraloría desempañaba (sic) las actividades inherentes a la oficina de Declaraciones Juradas de Patrimonio, cargo por supuesto que no es de confianza y por ende tampoco de libre nombramiento y remoción, durante el ejercicio de este cargo, estaba en vigencia el Estatuto de la Contraloría del mes de julio del año 1985…” .
En este sentido esta Corte observa que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios públicos, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se extingue, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo.
Dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción, encontramos a los cargos de confianza, los cuales son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad. En tal sentido, esta Corte trae a colación como ejemplo, el parágrafo único del artículo 5 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, la cual establece cuáles son los cargos de confianza, siendo que dicha norma es del tenor siguiente:
“Además de la enumeración de cargos de libre nombramiento y remoción establecidos en el artículo anterior, se consideran funcionarios de alto nivel aquellos que detentan un elevado rango dentro de la estructura organizativa y dada su jerarquía están dotados de potestad decisoria o nivel de mando, son suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, como para comprometer a la administración.
Así mismo, además de la enumeración del artículo anterior, serán considerados funcionarios de confianza, sean o no de alto nivel, aquellos cuyas funciones suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad”.
Como bien puede observarse, el referido artículo describía cuáles eran los cargos de confianza, otorgando un poder de discrecionalidad para que la administración los pudiera catalogar.
En este sentido explicativo, esta Corte considera necesario hacer referencia al Registro de Información del Cargo, el cual es el medio idóneo para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así mismo, es importante señalar que aún cuando el Registro de Información de Cargos, tiene un valor fundamental para demostrar la naturaleza del cargo, su falta puede ser suplida por otros elementos, siempre que esto sirvan como medio para comprobar la confidencialidad del cargo.
Aunado a lo anterior, para calificar un cargo como de “alto nivel y/o de confianza” debe tomarse en cuenta las funciones, tareas o actividades típicas que de manera preponderante desarrolla quien ejerce el cargo en cuestión; ya que la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción conforme al artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, obliga a que se determine si las funciones inherentes al mismo de por sí implican una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad para el funcionario que lo ejerza, lo que lo convierte en un cargo de “confianza” o; para el caso de los cargos de alto nivel, se debe comprobar la autonomía del funcionario en el desempeño de sus funciones, su alto rango y jerarquía dentro de la organización de que se trate y su capacidad para comprometer a la Administración con las decisiones que adopte.
Concatenando lo anterior con el caso de autos, se observa que no fue presentado por la querellada el Registro de Información de Cargos, ni otro medio probatorio idóneo que permitiera suplir la información que del Registro puede desprenderse. La representación judicial del órgano querellado, limitó la defensa de su pretensión a que la querellante es un funcionario de libre nombramiento por ser de confianza, apoyándose para su aseveración en el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República y el numeral 2 del artículo 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y en el hecho que a su decir “…la Contraloría General de la República, a tenor lo establecido en el artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1961 (artículo 287 de la vigente), goza de autonomía funcional en el ejercicio de sus atribuciones…”.
Siendo ello así, esta Corte considera necesario concluir en el presente caso, que el simple fundamento referido en el acto administrativo impugnado, al artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República y el numeral 2 del artículo 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, así como el tema relativo a la autonomía funcional de la Contraloría General de la República, de igual modo, no se aporta en los autos que conforman el presente expediente, ningún elemento que pudiera evidenciar la naturaleza de las funciones desempeñadas en el ejercicio del cargo de Analista Junior. Asimismo, dentro del orden de los analistas, se observa que el referido cargo se encuentra en el último eslabón de la categoría a la cual pertenece. Por lo que concluye esta Corte, que no basta como fundamento jurídico el señalamiento del artículo 4 del referido Estatuto, para determinar que el Cargo de Analista Junior, implica el cumplimiento de las funciones relativas a un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
De igual modo, esta Corte estima que la falta de consignación por parte de la administración del registro de Información de cargo o de cualquier otro medio probatorio idóneo para la determinación de la naturaleza de las funciones desempeñadas por el recurrente, como Analista Junior de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría General de la República, hace que deba ser declarada con lugar la querella interpuesta por el apoderado judicial de la parte recurrente. Así se declara.
En consecuencia se anula el acto administrativo impugnado y se ordena la reincorporación del querellante al cargo desempeñado en la Contraloría General de la República, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo del cual fue ilegalmente retirado.
Igualmente debe la Administración reconocer el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad para el cómputo de sus prestaciones sociales.
Respecto al reconocimiento del tiempo a los efectos del pago de sus vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios socioeconómicos, se niegan por cuanto para ello se requiere la prestación efectiva del servicio. Así se declara
Anulado como fue el acto administrativo impugnado resulta innecesario pronunciarse respecto a los restantes alegatos formulados por la parte actora. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 22 de enero de 2004, por los Apoderados Judiciales del ciudadano AVELINO HENRIQUEZ RODRIGUEZ contra la decisión dictada por Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 28 de noviembre de 2003, la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
2. CON LUGAR la apelación ejercida.
3. REVOCA la sentencia apelada.
4. PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta.
5. ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo desempeñado en la Contraloría General de la República, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo del cual fue ilegalmente retirada. Igualmente debe la Administración reconocer el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad para el cómputo de sus prestaciones sociales.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de Origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Juez Presidente,
ANDRÉS BRITO
El Juez Vicepresidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AP42-R-2004-002137
MEM-
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