JUEZ PONENTE: ANDRÉS BRITO
EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000203

En fecha 22 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Daniel Padilla, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 112.695, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), inscrita por ante el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el día 20 de junio de 1930, bajo el Nº 2, Tomo 387, cuya última reforma estatutaria quedó inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 18 de diciembre de 2003, bajo el Nº 10, Tomo 184-A-Pro, contra la Providencia Administrativa S/N de fecha 29 de julio de 2008, que fuera notificada en fecha 23 de octubre de 2008, dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO NACIONAL PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y EL USUARIO (INDECU), hoy en día, INSTITUTO NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
En fecha 23 de abril de 2009, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se ordenó oficiar al ciudadano Presidente del Instituto Nacional para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), a los fines de solicitarle la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes, fijándose un lapso de diez (10) días hábiles. Asimismo se designó Ponente al Juez ANDRÉS BRITO.

En fecha 5 de mayo de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 6 de mayo de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de Notificación Nº 2009-4872, dirigido al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 22 de abril de 2009, el Abogado Daniel Padilla, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Manifestó que, “…el procedimiento que nos ocupa se inició por denuncia presentada en fecha 7 de julio de 2004 por el ciudadano Alfredo Guggisberg, quien atribuye a mi representada la comisión del ilícito identificado como ‘corte ilegal de servicio’ describiendo una serie de presuntas irregularidades en la prestación del servicio telefónico que ésta suministra. (…) Agotada la fase conciliatoria en el procedimiento que nos ocupa, se ordenó la remisión del expediente a la Sala de Sustanciación en fecha 20 de marzo del año 2006, en donde se dispuso se abrirá la correspondiente averiguación administrativa y se fijará oportunidad para la presentación de las defensas correspondientes. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 144 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario…”.

Señaló que, “…En fecha 21 de abril de 2009 (sic), siendo la oportunidad establecida en las citaciones que se llevaron a cabo, compareció la representación de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) a los fines de interponer escrito de defensa con los respaldos y pruebas pertinentes. La defensa expuesta en el escrito en referencia se circunscribía a los siguientes particulares: 1. La improcedencia de la denuncia correspondiente a la tardanza en la recepción de las ‘facturaciones’ (…) 2. La improcedencia de la denuncia correspondiente a la ‘exigencia del pago previo al ejercicio del reclamo’ (…) 3. La improcedencia de la denuncia efectuada por el usuario ‘por no estar de acuerdo’ con el cobro adicional con cargo a la reconexión de la línea cuando es suspendida por falta de pago (…) 4. La improcedencia de la denuncia correspondiente al supuesto ‘sobreprecio constante de sus facturas’ (…)…” (Mayúsculas de la cita).

Indicó que, “…En fecha 29 de mayo del mismo año la Presidencia del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) dicta acto administrativo mediante el cual declara la transgresión de los artículos 18, 27, 44 y 92 de la entonces vigente, Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, ocasionando -según su dispositivo- la imposición de las multas establecidas en los artículos 119 y 122 ejusdem, resultando procedente una sanción por la cantidad equivalente a TREINTA (30) UNIDADES TRIBUTARIAS, lo que es igual a UN MIL OCHO BOLÍVARES FUERTES, SIN CENTIMOS (sic) (Bs. 1.008,00)…” (Mayúsculas de la cita).

Agregó que, “…Esta decisión fue confirmada en fecha 29 de mayo del año 2006 ante el ejercicio oportuno del Recurso de Reconsideración por parte de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), (…) Igualmente fue recurrida esta decisión [mediante recurso jerárquico] por ante el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (…) La decisión del Recurso Jerárquico interpuesto tempestivamente, fue dictada por los miembros del Consejo Directivo del ente en fecha 29 de julio del año 2008. En ella se ratifica ‘la decisión de fecha veintidós (22) de agosto de 2007, y declara SIN LUGAR el presente Recurso Jerárquico y CONFIRMA en todas sus partes, la decisión (…)’ (…) Esta última decisión es la que constituye el objeto del presente Recurso Contencioso de Nulidad…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Alegó que el acto impugnado viola el artículo 19, ordinal 1º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que “…produce una serie de irregularidades de las que devienen graves violaciones a las normas Constitucionales y legales que rigen la materia y cuya consecuencia directa, conforme a lo antes expuesto sería la nulidad absoluta del acto recurrido, por cuanto viola flagrantemente las relativas a los derechos a la defensa, al debido proceso, presunción de inocencia y a la confianza legítima que proporciona la seguridad jurídica, en función de la justicia como valores superiores del ordenamiento jurídico…”.

Denunció que el acto administrativo impugnado infringió el derecho a la defensa de su representada, en virtud de que “…la decisión bajo estudio violenta el principio de globalidad de la decisión, el cual también ha sido denominado principio de congruencia exhaustiva de la decisión (…) Así, de una simple lectura del acto impugnado se desprende que el órgano del que emanó la decisión sólo realiza una transcripción de argumentos realizados por mi representada -escogidos aparentemente al azar- (…) sin facilitar contenido coherente alguno entre las transcripciones y obviando la mayor parte de los argumentos fácticos y jurídicos que fueron proveídos a lo largo del procedimiento, particularmente en el escrito mediante el cual se ejerce el Recurso Jerárquico que nos ocupa (…) al no valorar la instancia administrativa los argumentos expuestos por mi representada resaltando incluso aquellos emanados de su propia asesoría…”.

Denunció que el acto recurrido violó el derecho a la presunción de inocencia, ya que a su decir “…del procedimiento de denuncias que se lleva a cabo por ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) es decidido en una primera instancia por su presidente (…) Empero, el recurso Jerárquico (…) se interpone por ante el Consejo Ejecutivo del Instituto, el cual funge como instancia superior y contralora del presidente del mismo, cuando éste último decida no modificar el acto del que es autor (…) Visto lo anterior, desprendemos con absoluta facilidad que se trata de ‘organismos’ distintos uno y otro, a pesar de lo expresado por los miembros del Consejo Directivo en la decisión recurrida, quienes aparentan estar revisando una decisión emanada de su propio despacho, al fundamentar su decisión en que ‘Este Organismo expresó los motivos que tuvo para adoptar la decisión recurrida’…” (Mayúsculas de la cita).

Esgrimió que fue vulnerado el derecho al debido proceso en virtud de la falta de aplicación del artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que “…para la procedencia de la consecuencia jurídica en ella indicada deben concurrir tres (3) circunstancias. En primer lugar, que el procedimiento que se trate haya sido iniciado a instancia de un particular; luego que ese procedimiento se haya encontrado paralizado por lo menos durante dos (2) meses; y, por último, que la causa de esta paralización no sea imputable al denunciado o a la Administración Pública…”.

Sostuvo que, “…en lo concerniente a los vicios de orden constitucional y legal en conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no podemos pasar por alto la falta de base legal para imponer la sanción en contra de mi representada. (…) la decisión cuya nulidad se pretende condena como vulnerados los artículos 18, 27, 44 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, confirmando una multa por la cantidad equivalente a treinta (30) unidades tributarias. Sin identificar el supuesto normativo que cuantifica el incumplimiento de los artículos supuestamente infringidos…”.

Alegó que la Administración incurrió en el vicio de inmotivación del acto, en virtud de que, “…el acto cuya nulidad ha sido denunciada incurre en deficiencias y en oportunidades, hasta ausencias en la motivación del fallo, (…) el órgano que lo dicto dejó por sentado y dio por probado el supuesto de hecho de las normas jurídicas cuya condena impone vulnerando flagrantemente el derecho a la defensa de mi representada por encontrarse en desconocimiento de los fundamentos fácticos que conllevaron a aplicación de las normas identificadas, privándole de poder desvirtuar las razones de hecho que crearon en la autoridad administrativa la convicción de la vulneración de los derechos en ellas contenido…”.

Solicitó de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil se acuerde medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, señalando que “…En cuanto al periculum in mora, lo encontramos fundado en la probabilidad existente de que, en un caso determinado, el contenido de la sentencia pueda verse de alguna forma mermado, sea por las sanciones en ejecución que pueda ejercitar el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), con fundamento en un acto administrativo que resulta a todas luces inconstitucional, o bien por la imposibilidad de recuperar la cantidad que sea cancelada al Instituto (…) en función de la multa impuesta en caso de resultar condenada la nulidad del acto recurrido. Lo cual acarrearía indiscutiblemente la burla a la majestad de la justicia. (…) desprendemos también el peligro en la mora del retardo injustificado e incluso justificado del procedimiento de obtención de justicia por ante los Tribunales de la República. Siendo así, todo procedimiento se encuentra investido de ciertas formalidades que tanto las partes como el Juez han de evaluar, lo cual indudablemente lleva consigo una determinada cantidad de tiempo en el que el Instituto (…) pueda proceder a dar ejecución al acto cuya nulidad se demanda (…) En cuanto al Fumus Boni Iuris o apariencia de buen derecho, (…) encontramos que, al ser la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) la condenada al pago de la multa impuesta por el Instituto (…) es la titular del derecho de acción sobre la nulidad del fallo y es la única responsable de la ejecución del acto administrativo cuya nulidad se pretende. Así se demuestra que ésta ostenta la apariencia del buen derecho, o del derecho que se manifiesta a través del interés personal y directo de frenar la ejecución de la decisión de autos…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Señaló que, “…cubiertos como se encuentran los requisitos de procedencia solicito a la Corte que proceda a la brevedad posible a decretar la medida de suspensión de los efectos del acto administrativo, de fecha 29 de julio de 2008, emanado del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU)…” (Mayúsculas de la cita).

Finalmente solicitó que “…declare CON LUGAR el presente recurso de nulidad y, en consecuencia ANULE el acto administrativo de fecha 29 de julio de 2008 emanado del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (…) previo DECRETO CAUTELAR en virtud de los razonamientos expuestos…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).



II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional establecer la competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con de solicitud de suspensión de efectos y, para ello observa lo siguiente:

El presente recurso contencioso administrativo de nulidad ha sido interpuesto contra la Providencia Administrativa S/N, de fecha 29 de julio de 2008, dictada por el Consejo Directivo del Instituto Nacional para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), hoy en día Instituto Nacional para la Defensa de la Personas en el Acceso a los Bines y Servicios (INDEPABIS).

En ese sentido, se observa que la actividad administrativa realizada por el Ente recurrido está sometida al control jurisdiccional de esta Corte, conforme la competencia residual establecida en la sentencia Nº 2.271 del 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A.), en la cual se reguló de manera transitoria, esto es, hasta que se dicte la Ley que organice la jurisdicción contencioso administrativa, las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en los términos siguientes:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…Omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”.

Esta Corte observa que el artículo 5, numerales 30 y 31, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

“Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:
(…Omissis…)
30. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Poder Ejecutivo Nacional, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad.
31. Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional…”.

Por su parte, el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890, extraordinario del 31 de julio de 2008), establece como órganos superiores de la Administración Pública Nacional, el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, las altas autoridades regionales, así como las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Nacional, constituidos por la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, las Juntas Sectoriales y las Juntas Ministeriales.

Asimismo, se observa que el control jurisdiccional de los actos dictados por el Ente recurrido no se encuentra atribuido a ninguna otra autoridad judicial (Vid. Sentencia Nº 1900 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de octubre de 2004, caso: Marlon Rodríguez).

Por lo tanto, y visto que el acto recurrido emana del Consejo Directivo del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto Nacional para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), se concluye que no se subsume en las categorías de las autoridades supra mencionadas; en consecuencia, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer y decidir el presente recurso de nulidad. Así se declara.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que dicha remisión retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión de efectos formulada por la parte accionante, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa esta Corte a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

En ese sentido, con la finalidad de verificar si el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado por la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), cumple con los requisitos establecidos en el artículo 19, aparte 5, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se observa lo que prevé la referida norma:

“…Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada…”.

A tenor de la norma transcrita, se observa que revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, el conocimiento del asunto corresponde a esta Corte; que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; que ni existe prohibición legal alguna para su admisión; ni se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso, así como se encuentra debidamente representada y no hay cosa juzgada.

Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, se evidencia que el acto impugnado fue dictado en fecha 29 de julio de 2008, y notificado a la parte recurrente en fecha 23 de octubre de 2008; asimismo, se observa que el presente recurso fue interpuesto en fecha 22 de abril de 2009, es decir cinco (5) meses y treinta (30) días después de notificada la Providencia Administrativa recurrida, por lo que debe considerarse que el mismo fue interpuesto dentro del lapso de seis (6) meses al cual hace referencia el aparte 20, artículo 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Por tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte admite el presente recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Providencia Administrativa S/N de fecha 29 de julio de 2008, dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), hoy en día Instituto Nacional para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS). Así se decide.

Corresponde ahora a esta Corte emitir pronunciamiento en torno a la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, y al efecto se observa:

El Apoderado Judicial de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), solicitó la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa S/N, de fecha 29 de julio de 2008, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, siendo, que en el caso de marras lo pertinente era recurrir al mecanismo especial y específico preestablecido por el legislador para la jurisdicción contencioso administrativa, esto es, la medida típica de suspensión de efectos consagrada en el aparte 21, artículo 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

No obstante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia, pasa a analizar la procedencia de la solicitud de suspensión de efectos de conformidad con lo previsto en el aparte 21, artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (cfr. Sentencia Nº 2957 de fecha 20 de diciembre de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Carlos Vargas Serrano).

La medida cautelar pretendida por la parte recurrente con base en lo previsto en el artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, habilita al órgano jurisdiccional competente para que suspenda los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada con el objeto de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, ante la eventualidad de que el proceso desemboque en una eventual decisión anulatoria del acto, garantizando de este modo la eficacia de los derechos fundamentales de acceso a la justicia y al debido proceso previstos, respectivamente, en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la norma señalada dispone lo siguiente:

“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio...”.

Este precepto de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ha sido objeto de interpretación sistemática por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, con el fin de fijar pautas para su aplicación uniforme y homogénea por los demás órganos componentes de la jurisdicción contencioso administrativa. Así, entre otras, la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 2.556, de fecha 5 de mayo de 2005 (caso: Ministerio de la Defensa), expreso:

“…Ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En tal sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
(...)
De tal manera que, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, por su parte, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso...” (Énfasis de esta Corte).
En primer lugar, de esta sentencia básica del Órgano rector de la jurisdicción contencioso administrativa deriva, en primer término, que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que por su consagración legal y desarrollo uniforme en el contencioso administrativo, es además una medida cautelar típica o nominada en el ámbito especifico de esta jurisdicción especializada. En segundo lugar, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar señalada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. En tercer lugar, la suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar nominada y especifica del ámbito contencioso administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o la causa de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado.

En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En cambio, de forma distinta, no ya la apariencia o mera hipótesis como objeto de la apreciación judicial, sino la afirmación definitiva y conclusiva sobre la existencia o no del derecho deducido en el proceso, es el objeto de la sentencia o decisión de fondo: “…declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal…” (CALAMANDREI, P., Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, 1996, p. 77). En razón de esto, la cognición cautelar puede entenderse entonces como una apreciación preventiva o juicio de probabilidad, sumario e indiciario sobre la pretensión principal del recurrente, correspondiéndole al Juez analizar los elementos cursantes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia presunta del derecho que se reclama. En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss.; incluso la línea jurisprudencial de ese país admite la existencia de la apariencia de buen derecho solo en supuestos auténticamente excepcionales tales como casos de -manifiesta nulidad absoluta o de pleno derecho-; existencia de -decisiones judiciales anteriores- sobre el mismo asunto; actos dictados en ejecución de -disposiciones normativas declaradas nulas-, etc.; cfr. Auto del Tribunal Supremo español de fecha 5 de marzo de 2009, Recurso 25/2008).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Pero, a diferencia de la apariencia de buen derecho, en el supuesto del periculum es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios suficientes (principio de prueba) que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante. CALAMANDREI lo explica así: “…Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir... la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…” (ob. cit., p. 78). En lo que respecta al ámbito singular del contencioso administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente jurisprudencial citado supra, en línea con las consideraciones expuestas afirmó:

“…En lo que se refiere al requisito del periculum in mora agrega este Órgano Jurisdiccional, que no existe elemento probatorio consignado por la parte actora que lleve a la convicción de esta Sala acerca de un daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando a la recurrente en caso de no suspenderse los efectos del acto.
Sobre el anterior particular, es relevante destacar que esta Sala en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (Aerovías Venezolanas S.A. Avensa) señaló que ‘corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Sólo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida’.
De tal manera que, la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, por tanto, no es suficiente alegar los presuntos daños sino que debe traerse a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Énfasis de esta Corte).

Por consiguiente, la acreditación de este extremo del periculum exige, de una parte, que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente, dice la Sala- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación. De otra parte, en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, debe surgir no una mera presunción sino incluso -la certeza- de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, como ha dicho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente supra citado, a la constatación de las condiciones de procedencia de la medida de suspensión de efectos indicadas (fumus boni iuris y periculum in mora) habrá de “agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado”. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Asimismo, como exigencia legal para el decreto de la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar típica en el procedimiento contencioso administrativo, se establece que el solicitante deba prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

Es con base en los criterios expuestos, como debe abordar esta Corte la medida de suspensión de efectos solicitada en el caso sub iudice.
En ese sentido, se destaca que la parte recurrente fundamentó la solicitud cautelar en el hecho de que su representada fue condenada al pago de una multa impuesta por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario (INDECU), siendo que a su decir, demuestra que ostenta la apariencia de buen derecho que reclama, en virtud de ser “…la titular del derecho de acción sobre la nulidad del fallo y es la única responsable de la ejecución del acto administrativo cuya nulidad se pretende (…) Además de ello, ha sido suficientemente demostrado a lo largo del escrito que nos ocupa la nulidad absoluta del acto administrativo objeto del presente recurso…”, en virtud de haber denunciado en su escrito recursivo la violación del principio de globalidad de la decisión, de la presunción de inocencia y del debido proceso lo cual trajo como consecuencia, la infracción del artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referido a la perención del procedimiento en vía administrativa.

Ello así, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse prima facie sobre la presunta violación de los principios y derechos denunciados.

De la presunta violación del principio de globalidad de la decisión

Esta Corte observa que la parte recurrente denunció la violación del principio de globalidad de la decisión, en virtud de que, a su decir el Consejo Directivo del Instituto recurrido “…sólo realiza una transcripción de argumentos realizados por mi persona (…) sin facilitar contenido coherente alguno entre las transcripciones y obviando la mayor parte de los argumentos fácticos y jurídicos que fueron proveídos a los largo del procedimiento…”.

Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que el principio de globalidad de la decisión o principio de congruencia, es necesario señalar que al igual como sucede en los procesos judiciales, la Administración se encuentra obligada a tomar en cuenta y analizar todos los alegatos y defensas opuestas por las partes -al inicio o en el transcurso del procedimiento- para poder dictar su decisión (Vid. Sentencia de Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 491 de fecha 22 de marzo de 2007 caso: Benetton Group, S.P.A.)

En ese sentido, se desprende de los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente:

“Artículo 62. El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación.

Artículo 89. El órgano administrativo deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por los interesados…”.

De las normas transcritas anteriormente. Se desprende el principio de globalidad administrativa, el cual está referido a la obligación que tiene la Administración Pública de satisfacer dentro del ámbito de su competencia, todas las cuestiones que ante ella sean planteadas o puestas a su conocimiento.
En ese sentido, lo fundamental es que lo señalado por la Administración como motivo de su decisión, conste efectivamente en el expediente administrativo y esté subsumido en las normas legales respectivas, por cuanto no es imperativo que en el acto la Administración realice un análisis minucioso de las pruebas, ya que las mismas se encuentran contenidas el expediente del procedimiento administrativo.
Ahora bien, esta Corte considera que de realizar el estudio correspondiente de la presente denuncia, se estaría realizando un pronunciamiento sobre el fondo de la presente causa, lo cual es imposible realizar en sede cautelar, razón por la cual se desecha el alegato expuesto por la parte recurrente, referido a la violación del principio de globalidad de la decisión y así se decide.

De la presunta violación del derecho a la presunción de inocencia

Esta Corte observa que la parte recurrente denunció la violación del derecho a la presunción de inocencia, en virtud de que, “…del procedimiento de denuncias que se lleva a cabo por ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) es decidido en una primera instancia por su presidente (…) Empero, el recurso Jerárquico (…) se interpone por ante el Consejo Ejecutivo del Instituto, (…) quienes aparentan estar revisando una decisión emanada de su propio despacho…”.

Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que el derecho a la presunción de inocencia se encuentra previsto en el Artículo 49, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…Omissis…)
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…” (Énfasis añadido).
De lo anteriormente expuesto, se desprende que el derecho bajo estudio conlleva que toda persona debe presumirse inocente hasta que los órganos competentes, sean éstos administrativos o judiciales, a través de un proceso debido que garantice el ejercicio de los derechos inherentes al ser humano, demuestren su responsabilidad o culpabilidad en la comisión de los hechos que se le imputan.

Ahora bien, visto que el alegato expuesto por la representación judicial de la parte recurrente a los fines de denunciar la violación del derecho bajo estudio está referido, a la manera en la cual está constituido el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), en virtud de que a su decir, el Consejo Directivo del Instituto se encuentra integrado por el Presidente del mismo, y siendo que fue el Presidente quien decidió de manera preliminar el procedimiento administrativo mediante el cual le fue impuesta sanción de multa a la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), mal podía decidir nuevamente sobre el recurso jerárquico interpuesto ante el Consejo Directivo del referido Instituto.

En ese sentido, esta Corte observa que los artículos 111 y 151 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, aplicable rationae temporis, establecen lo siguiente:

“Artículo 111. El Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), tendrá un Consejo Directivo integrado por un Presidente y cuatro (4) Directores, designados por el Presidente de la República (…).

Artículo 151.Contra las decisiones del Presidente del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del usuario (INDECU), el sancionado podrá interponer Recurso de Reconsideración, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, y decidido éste el sancionado podrá interponer el Recurso Jerárquico dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, el cual será decidido por el Consejo Directivo del instituto. Ésta decisión agotará la vía administrativa. La parte denunciante también podrá ejercer los precitados Recursos Administrativos, en iguales condiciones y términos, cuando se desestimen sus denuncias…”.

De las normas anteriormente trascritas, se desprende que el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), tendría un Consejo Directivo, el cual estaría conformado por un Presidente y cuatro (4) miembros los cuales son nombrados por el Presidente de la República, siendo que el mismo es un órgano colegiado que se encuentra facultado para conocer de los recursos jerárquicos que se interpongan en contra de las decisiones dictadas por el Presidente del instituto en ejercicio de sus funciones.

En virtud de lo anterior, considera esta Corte que el Consejo Directivo del Instituto en ejercicio de sus funciones de órgano colegiado, conoce y decide los recursos interpuestos contra las decisiones dictadas por el Presidente, siendo que mal puede presumirse que aún cuando el Presidente del Instituto forme parte del Consejo Directivo su opinión sea decisiva a los fines de decidir los recursos jerárquicos interpuestos contra sus actuaciones, más aún cuando no se evidencia de los alegatos expuestos por la parte recurrente prueba alguna que permita a este Órgano Jurisdiccional presumir la similitud en el acto dictado por el Presidente con la decisión del Recurso Jerárquico dictada por el Consejo Directivo del Instituto. Razón por la cual se considera que no se evidencia la violación de la presunción de inocencia alegada y, así se decide.


De la presunta violación del derecho al debido proceso

Este Órgano Jurisdiccional observa que la parte recurrente denunció la violación del derecho al debido proceso, por falta de aplicación del artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que, a su decir, el procedimiento se mantuvo paralizado por un periodo mayor a dos (2) meses.

En tal sentido, observa esta Corte que el derecho al debido proceso se encuentran establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la manera lo siguiente:

“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…” (Énfasis añadido).

Del análisis de este precepto de la Lex Fundamentalis, se observa que el debido proceso se encuentra previsto como la garantía que tiene todo ciudadano, ante los órganos administrativos o judiciales competentes, comprensiva de un conjunto de derechos constitucionales procesales, sin los cuales, desde una óptica constitucional, el proceso no sería justo, razonable y confiable, permitiendo que todas las actuaciones se realicen en función de proporcionar una tutela judicial efectiva.

Para ello, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino por el contrario, prevé la garantía de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos (Vid. Sentencia N° 810 de fecha 11 de mayo de 2005, caso: Carlos Galvis Hernández).

De manera que, es preciso señalar que el derecho al debido proceso se erige como el más amplio sistema de garantías previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues procura la obtención de una actuación judicial o administrativa, que en función de los intereses individuales y simultáneamente coherente con la protección y respeto de los intereses públicos, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional a los fines de verificar la presunta violación del derecho denunciado, sin que ello implique realizar un juicio de fondo sobre los fundamentos de hecho y de derecho en que se basó el Consejo Directivo del Instituto Nacional para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) para dictar su decisión, observa de lo expuesto que la paralización del procedimiento administrativo por un periodo mayor a dos meses (2) tal como lo establece el artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no fue un hecho controvertido o denunciado por la parte recurrente dentro del procedimiento llevado a cabo por el Instituto recurrido.

Así pues, esta Corte aprecia, prima facie, de las actas que cursan en autos y de los fundamentos utilizados por el Consejo Directivo del Instituto Nacional para la Educación y Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU), para dictar su decisión de fecha 29 de julio de 2008, que dicha actuación no podría ab initio infringir el derecho al debido proceso de la sociedad mercantil recurrente, pues, se evidencia -al menos preliminarmente- la sustanciación de un procedimiento administrativo especial, el cual culminó con la imposición de la sanción administrativa de multa. Razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional desestima la denuncia referida a la presunta violación del derecho al debido proceso, y así se declara.

Vista la argumentación anteriormente expuesta, esta Corte considera que no se encuentra satisfecha la presunción de buen derecho que se reclama (fumus boni iuris) y, así se decide.

En cuanto al segundo requisito, este es el periculum in mora, ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia que ambos requisitos, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora son concurrentes (cfr. sentencia N° 2002-0808 de fecha 26 de junio de 2003, publicada el 1 de julio de 2003, de la Sala Político Administrativa, caso: MANTENIMIENTOS, SERVICIOS Y DECORACIONES DECO 2000, C.A vs. P.D.V.S.A. PETRÓLEO Y GAS, S.A), debe esta Corte concluir que resulta inoficioso pronunciarse acerca del segundo requisito toda vez que al no verificarse el fumus boni iuris, no es posible la verificación del periculum in mora. Así se decide.

En virtud de las consideraciones expuestas, en las cuales, a juicio de esta Corte, no se satisfacen las condiciones de procedencia de la medida cautelar solicitada de suspensión de efectos del acto impugnado, resulta forzoso declarar su improcedencia de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional Colegiado ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Daniel Padilla, identificado anteriormente, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), contra la Providencia Administrativa S/N de fecha 29 de julio de 2008, dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO NACIONAL PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y EL USUARIO (INDECU), hoy en día INSTITUTO NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

3. IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos.

4. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de __________________de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Presidente,


ANDRÉS BRITO
Ponente

El Juez Vicepresidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ

La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,


MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-N-2009-000203
AB/

En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,