JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000050
En fecha 26 de enero de 2009, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto conjuntamente con medida innominada prevista en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por las Abogados Marianella Villegas y Friné Torres, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 70.884 y 112.184, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de VENEZOLANO DE CREDITO S.A. BANCO UNIVERSAL., originalmente Banco Venezolano de Crédito, S.A., constituido conforme a documento inscrito ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 4 de junio de 1925, bajo el Nº 204, Tomo 2-B, transformado en Banco Universal, cambiada su denominación social y modificados íntegramente sus estatutos según consta de documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 24 de enero de 2002, bajo el Nº 11, Tomo 6-A-Pro., contra los artículos 29, 30, 32 y 36 contenidos en la “Normativa de Tecnología de la Información, Servicios Financieros Desmaterializados, Banca Electrónica, Virtual y en Línea” con vigencia a partir del 20 de julio de 2007, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), notificada el 22 de febrero de 2008, mediante la Circular Nº SBIF-DSB-II-GGTI-GRT-01907, de fecha 30 de enero de ese mismo año.
En fecha 29 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se solicitó a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras la remisión del expediente administrativo. Asimismo, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA INNOMINADA
En fecha 26 de enero de 2009, la parte recurrente interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida innominada, basándose en los siguientes argumentos de hecho y derecho:
Que el acto administrativo impugnado es la “Normativa de Tecnología de la Información, Servicios Financieros Desmaterializados, Banca Electrónica, Virtual y en Línea emanada la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), ya que dicha normativa es “…un acto administrativo de efectos generales, toda vez que su contenido impone y crea un conjunto de reglas abstractas e impersonales destinadas a todos los bancos universales y comerciales”.
Que en fecha 22 de febrero de 2008, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), notificó a la parte recurrente “la Circular” contentiva de la “Normativa de Tecnología de la Información, Servicios Financieros Desmaterializados, Banca Electrónica, Virtual y en Línea”, y en fecha 4 de abril de 2008, la parte recurrente remitió informe sobre el plan de trabajo que llevaría a cabo para adaptar sus procedimientos y sistemas a la normativa impugnada.
Que, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), conforme a lo establecido en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es incompetente para dictar los artículos 29, 30, 32 y 36 de la referida normativa, toda vez que “…dictó normas que regulan de manera arbitraria las contrataciones del banco en materia de servicios tecnológicos, así como regulan no sólo a los bancos y entidades financieras sino a los proveedores de servicios tecnológicos de estos últimos, discriminando entre proveedores domiciliados en Venezuela y no domiciliados en Venezuela, lo cual evidentemente vicia el acto administrativo que contiene dichos artículos…”.
En tal sentido, señalan que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) ejerce la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de los bancos y entidades financieras conforme a lo establecido en los artículos 216 y 235 de la “Ley de Bancos”, por lo que -a su decir- se evidencia que el organismo recurrido no tiene competencia para regular las contrataciones en materia de servicios tecnológicos “…al punto de establecer cuáles deben ser los parámetros a seguir para contratar al proveedor de servicios tecnológicos ni cuales deben ser las cláusulas mínimas que debe contener el contrato de servicios (…) tampoco tiene competencia para regular a los proveedores de servicios tecnológicos de los bancos ni pretender auditar a los mismos (ver artículo 32), discriminado entre proveedores domiciliados en Venezuela y no domiciliados en Venezuela…”.(Subrayado y resaltado de la parte recurrente).
Que “…a pesar de que la SUDEBAN tiene competencias para promulgar ‘normas prudenciales’, tal como lo establece el numeral 9 del artículo 235 de la Ley de Bancos, ésta no es una norma atributiva de competencia sustantivas en las cuales puede fundamentarse la Superintendencia para dictar decisión alguna. Se trata de normas que la doctrina ha llamado ‘cláusulas generales de apoderamiento’ y la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia 07-07-01, ha calificado como ‘distributivas y especificativas de la competencia administrativa del Estado’ al referirse a normas similares contenidas en la Ley Orgánica de la Administración Central, en el sentido de que se trata de ‘normas organizativas que sólo atribuyen competencias formales a los diversos Despachos, y no competencia materiales; pues éstas provienen de los ordenamientos reguladores de los diferentes asuntos encomendados por la norma organizativa a cada uno de aquellos Despachos. Considerar lo contrario es un error común en la Administración Venezolana…”.
En razón a lo anterior, consideraron que la normativa antes señalada no autoriza a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) para actuar “…ad limitum, pues el poder discrecional está sometido a límites que deben respetarse…”, por lo que el organismo recurrido al dictar una normativa prudencial que regule las actividades de la parte recurrente “…ha incurrido en violación de la Ley, originando una incompetencia manifiesta, un falso supuesto, desconociendo las formas necesarias que debe tener su actuación, violando el derecho a la libertad económica y el derecho a la libertad de contratación y ha incurrido en irrazonabilidad haciendo un uso indebido del poder que le fue atribuido por la Ley, incurriendo por tanto, en ilegalidad e inconstitucionalidad, razón por la cual conforme al artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos los actos impugnados están viciados de nulidad absoluta…”.
Denuncian, que los artículos 29, 30, 32 y 36 de la señalada normativa son nulos por haberse violado lo establecido en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, toda vez que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) está limitando la libertad económica mediante un acto de rango sublegal “…que incurre en graves contradicciones y errores de interpretación del ordenamiento jurídico…”.
Que, los referidos artículos violaron el principio de razonabilidad conforme a lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, toda vez que “…SUDEBAN pretende regular de forma arbitraria las contrataciones de los bancos y entidades financieras en materia de servicios tecnológicos, así como pretende auditar a personas que no están sujetas a su control y regulación, así como discriminar entre proveedores domiciliados en el país y domiciliados en el extranjero, es necesario destacar que los artículo (sic) 29, 30, 32 y 36 de la Circular, aquí cuestionados, violan el principio de razonabilidad, ya que no se encuentran ajustados a la normativa de la Ley de Bancos que se utiliza como fundamento, tal como lo hemos expresado en el presente recurso…”.
Asimismo, señalan que existe violación del principio a la libertad económica conforme a lo establecido en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el acto administrativo dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) “…pretende justificarse en la potestad de regulación de la SUDEBAN sobre cavidades (sic) bancarias y financieras así como la posibilidad de dictar normativas prudenciales, sin tomar en cuenta la proporcionalidad y razonabilidad de su aplicación, así como que la limitación impuesta no está contemplada legalmente, es evidente la violación al derecho a la libertad económica…”.
Indican que los artículos 29, 30, 32 y 36 previstos en la Normativa de Tecnología de la Información, Servicios Financieros Desmaterializados, Banca Electrónica, Virtual y en Línea, dictada por el organismo recurrido son de contenido normativo, por lo que “…para su adopción se ha debido seguir el procedimiento administrativo previo destinado a poner en conocimiento a los destinatarios de la norma de la intención del órgano regulador (en este caso la SUDEBAN), el cual se encuentra previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de Administración Pública (ahora artículos 138 y 139 de la nueva Ley Orgánica de la Administración Pública). La inobservancia de este procedimiento administrativo de formación de actos de contenido normativo de la Administración Pública, vulnera el derecho constitucional de participación ciudadana de los destinatarios del acto, al mismo tiempo en que incurre en el vicio de nulidad absoluta previsto en el artículo 137 de la misma Ley Orgánica de la Administración Pública (Ahora artículo 140 de la LOAP)…”.
Denuncian que el acto administrativo impugnado violó el derecho a la defensa y el principio de participación ciudadana y conforme a lo establecido en los artículos 49 y 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, toda vez que no se cumplieron con los requisitos previstos en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, esto es “…la remisión y publicación del anteproyecto respectivo; la fijación de un plazo para que los interesados presentasen observaciones a la SUDEBAN; y la fijación de una audiencia pública para el intercambio de observaciones al anteproyecto…”.
Solicitan con fundamento en el aparte 11 el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida cautelar innominada para que sean suspendidos los efectos de los artículos 29, 30, 32 y 36 de la “Normativa de Tecnología de la Información, Servicios Financieros Desmaterializados, Banca Electrónica, Virtual y en Línea” notificada mediante la Circular Nº SBIF-BSB-II-GGTI-GRT-01907, de fecha 30 de enero de 2008, toda vez que “…en el presente caso resulta simplemente imprescindible la emisión de un mandamiento cautelar que impida el cumplimiento de los artículos 29,30,32 y 36 de la Circular aquí impugnada, toda vez que se trata de un acto administrativo que se encuentra viciado de nulidad absoluta y que de no suspenderse sus efectos, crearía grandes daños no sólo al Banco y sus proveedores de servicios, sino a los clientes del Banco pues con la ejecución de estos artículos de la Circular a los bancos y entidades financieras se les hará muy difícil el contratar con los proveedores de servicios tecnológicos y más cuando se les exprese a éstos proveedores de servicios que ahora podrán estar sometidos a la inspección de SUDEBAN, tal como lo prevé el artículo 32 de la Circular…”.
Asimismo, señalan que “…el primer requisito de procedencia para el otorgamiento de las medidas provisionales se refiere a la necesidad de aportarle al juez, en la fase inicial del proceso, una presunción del buen derecho reclamado. Ello supone un juicio de valor que haga presumir la verosimilitud y probabilidad de éxito del derecho reclamado. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, muy probablemente, las pretensiones que anuncia el recurrente desde el inicio del proceso (…) hemos podido demostrar la presunción del buen derecho, que deviene, por la existencia de unas normas (artículos 138, 139 y 140) que establecen un procedimiento especial de participación ciudadana para la elaboración de actos de contenido normativo y una sanción expresa de nulidad absoluta en caso de incumplimiento de este procedimiento(…) Insistimos en la categórica afirmación del artículo 137 de la Ley Orgánica de Administración Pública, el cual determina que ‘las normas que sean aprobadas por los órganos o entes públicos o propuestas por éstos a otras instancias serán nulas de nulidad absoluta si no han sido consultadas según el procedimiento previsto en el presente Título… ”. (Subrayado de la parte recurrente).
Alegan respecto al segundo requisito de procedencia de las mediadas cautelares que “…de tener que esperar por una sentencia definitiva sencillamente ésta llegaría tarde, toda vez que los artículos de la Circular aquí impugnados habrán sido ejecutados por la SUDEBAN violando los derechos de nuestro representado al igual que los derechos de otras instituciones financieras, afectando a todo el sector bancario y a los prestadores de servicio tecnológicos se causarían daños de difícil y hasta imposible reparación para los destinatarios del acto impugnado, ya que mientras no se haya dictado la sentencia firme tendrían que cumplir con los artículos de la Circular o en su defecto ser sancionados por la SUDEBAN…”.
Fundamentan su pretensión en lo previsto el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 136 y 137 de la derogada Ley Orgánica de la Administración Pública, en los artículos 139 y 140 de la Ley Orgánica de Administración Pública vigente y en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
II
COMPETENCIA
Delimitada en los términos que anteceden los extremos de la presente controversia, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia, y en tal sentido observa lo siguiente:
En el caso bajo análisis, el presente recurso de nulidad es interpuesto contra los artículos 29, 30, 32 y 36 contenidos en la “Normativa de Tecnología de la Información, Servicios Financieros Desmaterializados, Banca Electrónica, Virtual y en Línea” con vigencia a partir del 20 de julio de 2007, dictada por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en uso de las facultades que le confiere los artículos 223, numeral 2 en concordancia con artículo 225 numeral 9 del Decreto con fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, notificada el 22 de febrero de 2008, mediante la Circular Nº SBIF-DSB-II-GGTI-GRT-01907, de fecha 30 de enero de ese mismo año.
En tal sentido, resulta imperioso traer a colación el instrumento jurídico que rige en el ámbito bancario, específicamente, el artículo 452 del Decreto Ley con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (vigente desde el 1° de enero de 2002), el cual es del tenor siguiente:
“…Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si este fuere interpuesto” (Resaltado de esta Corte).
Se colige de la disposición transcrita ut supra, que esta Corte es el Órgano Jurisdiccional competente para conocer, en primera instancia, sobre las acciones que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, siendo que las mismas deben interponerse dentro del lapso allí establecido.
En tal sentido y visto que dicha norma atribuye a este Órgano Jurisdiccional la competencia para conocer de los recursos de nulidad intentados contra los actos administrativos emanados de la Superintendencia Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) y visto que el caso sub examine, se trata sobre un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, contra los artículos 29, 30, 32 y 36 contenidos en la “Normativa de Tecnología de la Información, Servicios Financieros Desmaterializados, Banca Electrónica, Virtual y en Línea” con vigencia a partir del 20 de julio de 2007, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), notificada el 22 de febrero de 2008, mediante la Circular Nº SBIF-DSB-II-GGTI-GRT-01907, de fecha 30 de enero de ese mismo año, esta Corte resulta competente para conocer en primera instancia sobre el mismo y así se decide.
IV
DE LA ADMISIÓN
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el presente recurso, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de emitir pronunciamiento sobre su admisibilidad, este Órgano Jurisdiccional observa que la remisión del expediente al referido Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud cautelar formulada por la parte actora, por lo que esta Corte en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad de la acción ejercida.
Al respecto, se observa que el acto administrativo objeto de impugnación es la “Normativa de Tecnología de la Información, Servicios Financieros Desmaterializados, Banca Electrónica, Virtual y en Línea”, específicamente en sus artículos 29, 30, 32 y 36, con vigencia a partir del 20 de julio de 2007, dictada por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, notificada el 22 de febrero de 2008, mediante la Circular Nº SBIF-DSB-II-GGTI-GRT-01907, de fecha 30 de enero de ese mismo año, que establece como objeto y ámbito de aplicación lo siguiente:
“…Artículo 1: la presente Norma tiene por objeto regular la implantación y uso de Tecnología de la Información de los sujetos sometidos a la supervisión, control y regulación de la SUDEBAN, así como de la prestación de servicios financieros desmaterializados, banca en línea, electrónica y virtual, con el fin de coadyuvar a minimizar las brechas entre los riesgos de negocio, las necesidades de control y aspectos técnicos orientados a asegurar los servicios de atención al cliente interno y externo; obligándolos a cumplir con los requerimientos de confiabilidad, efectividad, eficiencia, confidencialidad, integridad, disponibilidad y cumplimiento de la información.
Artículo 2: Las disposiciones de la presente normativa se aplicarán a los sujetos sometidos a la supervisión, control y regulación de la SUDEBAN, en lo adelante Entes supervisados, a saber: Bancos Universales, Bancos de Desarrollo, Bancos Comerciales, Bancos de Inversión, Bancos Hipotecarios, Arrendadoras Financieras, Fondos del Mercado Monetario, Casas de cambio, Entidades de Ahorro y Préstamo y Bancos Estatales, Empresas Emisoras y Operadoras de Tarjetas de Crédito, exceptuando aquellas instituciones establecidas o por establecerse por el Estado que tengan por objeto crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero del país para atender la economía popular y alternativa, tal como ésta previsto en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”
Visto lo anterior, esta Corte considera necesario establecer la naturaleza jurídica del acto administrativo en comento y, a tal efecto debe señalar que la clasificación más conocida y reiterada de los actos administrativos, tanto por la Doctrina como por la Jurisprudencia, es la que distingue entre actos administrativos de efectos generales y actos administrativos de efectos particulares la cual ha sido la acogida por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, estableciendo procedimientos distintos para los dos tipos de actos.
Así, la clasificación de los actos administrativos de acuerdo a sus efectos atiende al carácter normativo o no normativo de los actos recurridos; de la determinación o indeterminación de los destinatarios del mismo, y de la creación de una situación jurídica individual o particular o de varias situaciones individuales independientes.
En este sentido, podemos establecer que los actos administrativos de efectos particulares son aquellos que no tienen carácter normativo y cuyo destinatario o es un sujeto de derecho (acto individual) o una pluralidad de ellos determinados o determinables; a diferencia de los actos administrativos de efectos generales, los cuales inequívocamente son los que contienen disposiciones dirigidas a un amplio margen de destinatarios, con contenido normativo, es decir que, son susceptibles de ser aplicadas de forma reiterada en el tiempo.
Precisado lo anterior, esta Alzada observa que el acto administrativo impugnado es la señalada “Normativa de Tecnología de la Información, Servicios Financieros Desmaterializados, Banca Electrónica, Virtual y en Línea” específicamente en sus artículos 29, 30, 32 y 36, que regula la implantación y uso de Tecnología de la Información de los sujetos sometidos a la supervisión, control y regulación de la Supertendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), dirigida a todos los bancos universales, comerciales, hipotecarios, de inversión, de desarrollo, de segundo piso, arrendadoras financieras, fondos del mercado monetario, entidades de ahorro y préstamo, casas de cambio, grupos financieros, operadores cambiarios fronterizos, empresas emisoras y operadoras de tarjetas de crédito, sociedades de garantías recíprocas y fondos nacionales de garantías recíprocas.
En tal sentido, considera este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo impugnado, se presenta como de obligatorio cumplimiento para toda la generalidad de organismos sometidos al control, supervisión y regulación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) y que contiene reglas susceptibles de ser aplicadas en el tiempo.
De manera tal, que el acto administrativo bajo análisis contiene características que definen a los actos administrativos de efectos generales, lo cual atiende a los rasgos de generalidad, abstracción, normatividad e intemporalidad, por lo que resulta perfectamente subsumible dentro de los supuestos que caracterizan a dichos actos, esto es los de efectos generales, que han sido desarrollados en extenso y de forma reiterada por la jurisprudencia y la doctrina patria. (vid sentencia Nº1439 de fecha 23/09/03 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa Caso Brenntag Venezuela, y otras Vs. SENIAT).
Así, debe concluir esta Corte que el acto administrativo impugnado denominado “Normativa de Tecnología de la Información, Servicios Financieros Desmaterializados, Banca Electrónica, Virtual y en Línea”, específicamente en sus artículos 29, 30, 32 y 36, tal como se señaló anteriormente, contiene disposiciones dirigidas a un amplio margen de destinatarios con contenido normativo, por lo que a juicio de esta Alzada y vista la distinción efectuada de los actos administrativos de acuerdo a sus efectos, nos encontramos en presencia de un acto de efectos generales y, así se declara.
Vista, la anterior declaratoria, debe esta Alzada señalar que el procedimiento idóneo para tutelar los intereses de los posibles afectados por el acto administrativo impugnado, dada la indeterminación de sus destinatarios, es aquel donde se publica el cartel de emplazamiento a los interesados, por lo que la causa debe ser tramitada de acuerdo al procedimiento de nulidad de los actos administrativos de efectos generales, establecido en el artículo 21, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Determinado lo anterior y atendiendo a los presupuestos procesales de admisibilidad de los recursos contencioso administrativos de nulidad contenidos en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte observa que la presente acción no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, ni pretensiones que se excluyan mutuamente; igualmente se acompañan los documentos fundamentales y no contraviene disposiciones legales, razón por la cual se admite el presente recurso cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva. Así se decide.
V
CONSIDERACIONES PARA DECICIR
Admitido el presente recurso, esta Corte observa que la representación judicial de la recurrente solicitó medida cautelar innominada utilizando como fundamento jurídico los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, conjuntamente con lo establecido en el artículo 19, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que fueran suspendidos los efectos del acto administrativo impugnado, por lo que esta Corte pasa de seguidas, a analizar la medida cautelar requerida y, a tal efecto observa:
La parte accionante indicó en su escrito que “…en el presente caso resulta simplemente imprescindible la emisión de un mandamiento cautelar que impida el cumplimiento de los artículos 29,30,32 y 36 de la Circular aquí impugnada, toda vez que se trata de un acto administrativo que se encuentra viciado de nulidad absoluta y que de no suspenderse sus efectos, crearía grandes daños no sólo al Banco y sus proveedores de servicios, sino a los clientes del Banco pues con la ejecución de estos artículos de la Circular a los bancos y entidades financieras se les hará muy difícil el contratar con los proveedores de servicios tecnológicos y más cuando se les exprese a éstos proveedores de servicios que ahora podrán estar sometidos a la inspección de SUDEBAN, tal como lo prevé el artículo 32 de la Circular…”.
Ahora bien, de manera reiterada se ha establecido que la procedencia de la referida medida cautelar está condicionada a la concurrencia de los siguientes requisitos:
1.- Fumus boni iuris o presunción de buen derecho; en virtud del cual se exige la existencia de una presunción grave o de la amenaza de violación alegada, a fin de otorgar la medida cautelar innominada.
2.- Periculum in mora o peligro en el retardo, esto es, que la ejecución del acto administrativo impugnado cause un perjuicio que no pueda ser reparado o que sea de difícil reparación por la sentencia definitiva que se dicte al efecto, por lo que ésta quede ilusoria.
3.- Periculum in damni o peligro de daño, constituido por el fundado temor de daño inminente, o continuidad de la lesión.
Así, respecto al primero de los requisitos antes mencionados, es decir, el fumus boni iuris, esta Corte observa que su verificación está supeditada a que la presunción grave o la amenaza alegada esté sustentada en una situación de hecho y de derecho favorable al solicitante, ello a los fines de efectuar un examen de probabilidad en el ámbito de la presunción que, en principio, nos permita suponer que quien requiere la protección cautelar va a resultar favorecido en las resultas del juicio, partiendo del supuesto de que la protección que por vía de una medida innominada que se solicita debe ser sustancialmente distinta al restablecimiento de la situación jurídica infringida que tendrá lugar en el supuesto de que se afirme la procedencia del recurso contencioso administrativo de nulidad.
Ahora bien, respecto a este requisito la representación judicial de la parte recurrente fundamentó su presunción de buen derecho señalando: “…la existencia de unas normas (artículos 136 y 137 de la Ley Orgánica de Administración Pública, ahora artículos 138, 139 y 140) que establecen un procedimiento especial de participación ciudadana para la elaboración de actos de contenido normativo y una sanción expresa de nulidad absoluta en caso de incumplimiento de este procedimiento…”.
Ello así, esta Corte considera necesario hacer especial mención a lo establecido en los artículos 2 y 114 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuyo tenor es:
“Artículo 2: Se rigen por este Decreto Ley los bancos universales, bancos comerciales, bancos hipotecarios, bancos de inversión, bancos de desarrollo, bancos de segundo piso, arrendadoras financieras, fondos del mercado monetario, entidades de ahorro y préstamo, casas de cambio, grupos financieros, operadores cambiarios fronterizos; así como las empresas emisoras y operadoras de tarjetas de crédito.
Asimismo, estarán bajo la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras las sociedades de garantías recíprocas y los fondos nacionales de garantías recíprocas.
Igualmente quedan sometidas a este Decreto Ley, en cuanto les sean aplicables, las operaciones de carácter financiero que realicen los almacenes generales de depósitos.
Todos los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y demás empresas mencionadas en este artículo, están sujetas a la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; a los reglamentos que dicte el Ejecutivo Nacional; a la normativa prudencial que establezca la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; y a las Resoluciones y normativa prudencial del Banco Central de Venezuela.
A los efectos del presente Decreto Ley se entiende por normativa prudencial emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, todas aquellas directrices e instrucciones de carácter técnico contable y legal de obligatoria observancia dictadas, mediante resoluciones de carácter general, así como a través de las circulares enviadas a los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y demás empresas sometidas a su control
Artículo 114. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ejercerá las funciones de inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de los bancos de desarrollo y de los bancos de segundo piso; sin perjuicio de lo que dispongan las respectivas leyes de creación, de ser el caso. A estos efectos, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras dictará las normas prudenciales que permitan regular sus operaciones…” (Resaltado de esta Corte).
De la anterior transcripción se desprende claramente que los organismos sometidos al control, supervisión e inspección de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), son: los bancos universales, bancos comerciales, bancos hipotecarios, bancos de inversión, bancos de desarrollo, bancos de segundo piso, arrendadoras financieras, fondos del mercado monetario, entidades de ahorro y préstamo, casas de cambio, grupos financieros, operadores cambiarios fronterizos, así como las empresas emisoras y operadoras de tarjetas de crédito, señalándose también la facultad que tiene dicha Superintendencia para dictar Normativas de carácter prudencial que permitan regular sus operaciones mediante Resoluciones de carácter general y circulares, las cuales pueden ser enviadas a todos y cada uno de los organismo sometidos a su control.
En este mismo sentido, esta Corte observa que del acto administrativo impugnado el cual riela a los folios treinta al cuarenta y ocho (30 al 48) del presente expediente, se desprende la hoja de aprobación firmada por el Superintendente de Bancos y las distintas coordinaciones y gerencias de dicha institución.
Visto lo anterior esta Corte debe traer a colación lo establecido en los artículos 138, 139 y 140 de la Ley Orgánica de Administración Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, en virtud del alegato efectuado por la parte recurrente respecto a la existencia del fumus bonis iuris, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 138: Los órganos y entes de la Administración Pública promoverán la participación ciudadana en la gestión pública.
Las personas podrán, directamente o a través de las comunidades organizadas, presentar propuestas y formular opiniones sobre la gestión de los órganos y entes de la Administración Pública, así como participar en la elaboración de los instrumentos de contenido normativo.
Los órganos y entes públicos llevarán un registro de las comunidades organizadas cuyo objeto se refiera al sector correspondiente.
Artículo 139: Cuando los órganos o entes públicos, en su rol de regulación sectorial propongan la adopción de normas reglamentarias o de otra jerarquía, deberán iniciar el correspondiente proceso de consulta pública y remitir el anteproyecto a las comunidades organizadas. En el oficio de remisión del anteproyecto correspondiente se indicará el lapso durante el cual se recibirán por escrito las observaciones, el cual comenzará a correr a partir del décimo día hábil siguiente a la entrega del anteproyecto correspondiente.
Paralelamente a ello, el órgano o ente público correspondiente difundirá a través de cualquier medio de comunicación el inicio del proceso de consulta indicando su duración. De igual manera informará a través de su página en internet, en la cual se expondrá el o los documentos sobre los cuales verse la consulta.
Durante el proceso de consulta cualquier persona puede presentar por escrito sus observaciones y comentarios sobre el correspondiente anteproyecto.
Una vez concluido el lapso de recepción de las observaciones, el órgano o ente público podrá fijar una fecha para que sus funcionarias o funcionarios, especialistas en la materia que sean convocados y las comunidades organizadas intercambien opiniones, hagan preguntas, realicen observaciones y propongan adoptar, desechar o modificar el anteproyecto propuesto o considerar un anteproyecto nuevo.
El resultado del proceso de consulta tendrá carácter participativo no vinculante.
Artículo 140: El órgano o ente público no podrá aprobar normas para cuya resolución sea competente, ni remitir a otra instancia proyectos normativos que no sean consultados, de conformidad con el artículo anterior. Las normas que sean aprobadas por los órganos o entes públicos o propuestas por éstos a otras instancias serán nulas de nulidad absoluta si no han sido consultadas según el procedimiento previsto en el presente Título…”.
De la anterior transcripción, se colige que en efecto dicha Ley establece la participación social en la gestión pública para la elaboración de instrumentos de contenido normativo, estableciendo para ello un procedimiento previo basado en la consulta participativa de carácter no vinculante.
Ello así, esta Corte considera necesario traer a colación lo establecido en los artículos 136 y 137 del mencionado texto legal cuyo tenor es:
“Artículo 136. Cuando los órganos o entes públicos, en su rol de regulación, propongan la adopción de normas legales, reglamentarias o de otra jerarquía, deberán remitir el anteproyecto para su consulta a las comunidades organizadas y organizaciones públicas no estatales inscritas en el registro señalado por el artículo anterior. En el oficio de remisión del anteproyecto correspondiente se indicará el lapso durante el cual se recibirán por escrito las observaciones, y el cual no comenzará a correr antes de los diez días hábiles siguientes a la entrega del anteproyecto correspondiente.
Paralelamente a ello, el órgano o ente público correspondiente publicará en la prensa nacional la apertura del proceso de consulta indicando su duración. De igual manera lo informará a través de su página en la Internet, en la cual se expondrá el o los documentos sobre los cuales verse la consulta.
Durante el proceso de consulta cualquier persona puede presentar por escrito sus observaciones y comentarios sobre el correspondiente anteproyecto, sin necesidad de estar inscrito en el registro a que se refiere el artículo anterior.
Una vez cumplido el lapso de recepción de las observaciones, el órgano o ente público fijará una fecha para que sus funcionarios o funcionarias, especialistas en la materia que sean convocados, y las comunidades organizadas y las organizaciones públicas no estatales intercambien opiniones, hagan preguntas, realicen observaciones y propongan adoptar, desechar o modificar el anteproyecto propuesto o considerar un anteproyecto nuevo
El resultado del proceso de consulta no tendrá carácter vinculante.
Artículo 137. El órgano o ente público no podrá aprobar normas para cuya resolución sea competente, ni remitir a otra instancia proyectos normativos que no sean consultados, de conformidad con el artículo anterior. Las normas que sean aprobadas por los órganos o entes públicos o propuestas por éstos a otros instancias serán nulas de nulidad absoluta sino han sido consultadas según el procedimiento previsto en este Título.
En casos de emergencia manifiesta y por fuerza de la obligación del Estado en la seguridad y protección de la sociedad, el Presidente o Presidenta de la República, gobernador o gobernadora, alcalde o alcaldesa, según corresponda, podrán autorizar la aprobación de normas sin la consulta previa. En este caso, las normas aprobadas serán consultadas seguidamente bajo el mismo procedimiento a las comunidades organizadas y a las organizaciones públicas no estatales, el resultado de la consulta deberá ser considerado por la instancia que aprobó la norma y ésta podrá ratificarla, modificarla o eliminarla.”.
Como puede apreciarse de la anterior trascripción, ambas disposiciones desarrollan los postulados de los artículos 62 y 211 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la participación ciudadana en la formación, ejecución y control de la gestión pública, dentro de la cual se incluye la actividad legislativa y el deber de consultar a los otros órganos del Estado, así como a los ciudadanos y a la sociedad organizada, para oír su opinión sobre los proyectos de leyes o normas de cualquier otro rango.
Así artículo 136 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, consagra la obligación de los órganos o entes públicos encargados de la adopción de normas legales, reglamentarias o de cualquier otra jerarquía de remitir el anteproyecto para su consulta a “…las comunidades organizadas…” y a “…las organizaciones públicas no estatales inscritas en el registro señalado por el artículo anterior”, tal como lo señala el artículo 135 eiusdem.
No obstante, prevé la referida norma que “…durante el proceso de consulta cualquier persona puede presentar por escrito sus observaciones y comentarios sobre el correspondiente anteproyecto, sin necesidad de estar inscrito en el registro a que se refiere el artículo anterior (135 de la Ley Orgánica de la Administración Pública)…”. (Resaltado de esta Corte Sala).
De manera que, aun cuando el mencionado proceso de consulta queda abierto a cualquier persona interesada, debe precisarse que en lo que atañe a la obligación del órgano o ente público de realizar la remisión del anteproyecto a que alude el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, la misma queda circunscrita, en los términos de dicha norma, a dos categorías de grupos u organismos, estos son, las comunidades organizadas y las organizaciones públicas no estatales inscritas en el registro señalado en el tantas veces nombrado artículo 135 eiusdem, cuyo tenor es el siguiente:
“…Sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes especiales, los órganos y entes de la Administración Pública promoverán la participación ciudadana en la gestión pública.
A tales fines, las personas podrán, directamente o a través de las comunidades organizadas o las organizaciones públicas no estatales legalmente constituidas presentar y formular opiniones sobre la gestión de los órganos y entes de la Administración Pública.
A los efectos de su participación en a consulta sobre políticas y normas para la regulación del sector respectivo, cada órgano o ente público llevará un registro de las comunidades organizadas públicas no estatales cuyo objeto se refiera al sector y que soliciten libremente su inscripción…”. (Resaltado de esta Corte).
De lo anterior se colige, que sin perjuicio del derecho a participación que tiene cualquier persona en los procesos de consulta a que haya lugar, quien pretenda se declare la violación a lo establecido en los artículos 136 y 137 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, debe en primer lugar, acreditar que cumplió con la carga de solicitar “…libremente su inscripción en el registro…”, contemplado en el artículo 135 eiusdem, ya que de lo contrario no surge en el órgano u ente público correspondiente la obligación de remitir en consulta el anteproyecto de ley o norma de cualquier otro rango.
Lo anterior se justifica debido a la imposibilidad material de la Administración Pública de conocer y notificar a todas y cada una de las organizaciones o grupos que pudieran ser titulares del derecho a participación. De ahí que, sea necesario a los fines de entender satisfecha dicha exigencia que la parte interesada acredite en juicio que, no obstante, su solicitud de inscripción en dicho registro, el órgano u ente administrativo correspondiente omitió su notificación.
Ahora bien, en el caso de marras se aprecia que la representación judicial de parte recurrente no alegó y mucho menos demostró que su representado haya solicitado la inscripción ante el citado Registro y en consecuencia, no resulta procedente la violación que denuncia respecto a los artículos 136 y 137 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, relativa a la falta de remisión del anteproyecto de la Resolución impugnada, por tanto esta Corte considera que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción para presumir el fumus boni iuris que asiste a la parte accionante y, así se decide.
En virtud de lo anterior, al concluir la inexistencia de dicho requisito, resulta inoficioso pronunciarse acerca del Periculum in mora y el periculum in damni, toda vez que son de obligatoria concurrencia y así se declara.
Finalmente, esta Corte establece que al no encontrarse satisfechos los extremos de ley requeridos para el decreto de toda providencia cautelar, resulta imperativo declarar improcedente la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide.
En virtud, de lo anterior se ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines que continúe el procedimiento.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriores expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada conforme a lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil por las Abogados Marianella Villegas y Friné Torres, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 70.884 y 112.184, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de VENEZOLANO DE CREDITO S.A. BANCO UNIVERSAL, contra los artículos 29, 30, 32 y 36 contenidos en la “Normativa de Tecnología de la Información, Servicios Financieros Desmaterializados, Banca Electrónica, Virtual y en Línea” con vigencia a partir del 20 de julio de 2007, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), notificada el 22 de febrero de 2008, mediante la Circular Nº SBIF-DSB-II-GGTI-GRT-01907, de fecha 30 de enero de ese mismo año.
2.- ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad.
3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada.
4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que tramite el procedimiento de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Juez Presidente,
ANDRÉS BRITO
El Juez Vicepresidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
Exp. AP42-N-2009-000050
MEM/
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