TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000231

En fecha 23 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Nelson Grimaldo Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.375, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de BANFOANDES BANCO UNIVERSAL, C.A., inscrita inicialmente en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 03 de agosto de 1951, bajo el Nº 39, siendo modificados sus Estatutos Sociales y cambiada su denominación social por la transformación a Banco Universal, conforme consta en Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas celebrada el 31 de marzo de 2005, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira en fecha 25 de mayo de 2005, anotado bajo el Nº 71, Tomo 10-A, contra la Resolución Nº 109.09 de fecha 16 de marzo de 2009, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración ejercido contra el Oficio Nº SBIF-DSB.GGCJ-GALE-18733 del 30 de septiembre de 2008.

En fecha 27 de abril de 2009, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 05 de mayo de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 14 de mayo de 2009, la Abogada Aiza Rojas Carrizo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.288, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la recurrente, consignó poder que acredita su representación.

En fecha 26 de mayo de 2009, el Abogado Alí Daniels, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.143, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras consignó escrito de oposición a la medida cautelar.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE NULIDAD
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

En fecha 23 de abril de 2009, el Apoderado Judicial de Banfoandes, Banco Universal, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº 109.09 de fecha 16 de marzo de 2009, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en los siguientes términos:

Alegó que “…el 21 de septiembre de 2006 (…) ’EL BANCO’ celebró con ‘S.G.R.-Guárico, S.A.’ un contrato a través del cual se convino instrumentar un programa de financiamiento para los socios de esta última, con garantía de ‘S.G.R.-Guárico, S.A.’, para operaciones de capital de trabajo mediante varias líneas de crédito cuyos montos de cada una en ningún caso podía ser superior al veinte por ciento (20%) del capital pagado por ‘S.G.R.-Guárico, S.A.’…”.

Que, “…En fecha 16 de marzo de 2007 ‘EL BANCO’ recibió una comunicación de ‘S.G.R.-Guárico, S.A.’ (…) a través de la cual señalaba que ante la necesidad de darle respuesta a las solicitudes de financiamiento de varios de sus socios avalado con fianza de ésta, pero dado que el capital social de dicha compañía no había sido aumentado aún, planteaba colocar la cantidad de UN MIL MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.1.000.000.000,00), suma que hoy en día, dado el proceso de reconversión monetaria sucedido posteriormente, equivale a la cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (sic) (1.000.000,00), en una cuenta inmovilizada a los fines de garantizar tales financiamientos…”.

Adujo que, “…el 26 de marzo de 2007 (…)’EL BANCO’ celebró con ‘S.G.R.-Guárico, S.A.’, un contrato a través del cual se convino en constituir un depósito en garantía a favor de ‘EL BANCO’ por la cantidad de UN MIL MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1000.000.000,00) suma que hoy en día, dado el citado proceso de reconversión monetaria, equivale a la cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (sic) (Bs. 1000.000,00), más los intereses que dicho monto genera, para garantizar el reembolso de los crédito (sic) otorgado (sic) por ‘EL BANCO’ a los socios beneficiarios de la ‘S.G.R.-Guárico, S.A.’, conforme al convenio suscrito en el citado documento (…) conviniéndose que dicho monto se mantendría bloqueado en una cuenta bancaria número 078-90-00001805 que mantenía ‘S.G.R.-Guárico, S.A.’ en ‘EL BANCO’…”.

Que, “…En fecha 28 de marzo de 2007 ‘EL BANCO’ recibió otra comunicación de ‘S.G.R.-Guárico, S.A.’ (…) a través de la cual señalaba que a los fines de darle respuesta a las solicitudes de financiamiento de vehículos de varios de sus socios, proponía colocar la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 452.580.000,00), suma que hoy en día, dado el citado proceso de reconversión monetaria, equivale a la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (sic) (Bs. 452.580,00), en una cuenta inmovilizada a los fines de garantizar tales financiamientos…”.

Indicó que, “…el 04 de mayo de 2007 (…) ’El BANCO’ celebró con ‘S.G.R.-Guárico, S.A.’, un contrato a través del cual se convino en constituir un depósito en garantía a favor de ‘EL BANCO’ por la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 452.580.000,00), suma que hoy en día, dado el citado proceso de reconversión monetaria, equivale a la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (sic) (Bs. 452.580,00), más los intereses que dicho monto generara, para garantizar el reembolso de los crédito (sic) otorgado (sic) por ‘EL BANCO’ a los socios de la ‘S.G.R.-Guárico, S.A.’, conforme al convenio suscrito en el citado documento (…) conviniéndose que dicho monto se mantendría bloqueado en una cuenta bancaria número 078-90-00001805 que mantenía ‘S.G.R.-Guárico, S.A.’ en ‘EL BANCO’…”.

Que, “…Mediante comunicación de fecha 30 de julio de 2007 (…) la ‘S.G.R.-Guárico, S.A.’ solicitó a ‘EL BANCO’ la suspensión del bloqueo de los fondos depositados en su cuenta, dado que el mismo se encontraba viciado de nulidad absoluta, pues los contratos fueron otorgados por el Presidente de esa sociedad sin contar con la autorización del resto de la Junta Directiva y que además tales contratos violaban lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley que Regula el Sistema Nacional de Garantías Recíprocas para la Pequeña y Mediana Empresa, a la cual ‘EL BANCO’ le dio respuesta mediante comunicación (sic) fecha 01 de octubre de 2007…”.

Señaló, que “…Ante la negativa de ‘EL BANCO’ de liberar los fondos, la ‘S.G.R.-Guárico, S.A.’ introdujo una denuncia ante la ‘SUDEBAN’, quien mediante Oficio SBIF-DSB.GGCJ-GALE-18733 de fecha 30 de septiembre de 2008 (…) instruyó a ‘EL BANCO’ a liberar los montos bloqueados y dejar sin efecto los contratos conforme a los cuales se acordó el depósito en garantía…”.

Que, “…Frente a ese acto de la ‘SUDEBAN’ contenido en el mencionado Oficio SBIF-DSB.GGCJ-GALE-18733 de fecha 30 de septiembre de 2008, ‘EL BANCO’, mediante escrito fechado 13 de noviembre de 2008, solicitó la nulidad de dicho acto…”. Asimismo, “…la ‘SUDEBAN’ emitió la Resolución Nº 109-09 de fecha 16 de marzo de 2009, recibida por ‘EL BANCO’ en fecha 18 de marzo de 2009 (…) en la cual declara sin lugar el Recurso de Reconsideración, ratificando en todas sus parte (sic) el oficio SBIF-DSB.GGCJ-GALE-18733 de fecha 30 de septiembre de 2008…”. (Negrillas del texto).

Respecto a la nulidad del acto administrativo, alegó que “…la conducta y el acto de SUDEBAN que aquí se impugna violentan este principio de la competencia, ya que conforme a las funciones que debe cumplir esta institución según la ley que la regula, en ningún momento se le atribuye competencia para decidir sobre la validez de los contratos, ya que esto corresponde al juez (…) ni el artículo 217 ni el 235 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras atribuyen competencia a la SUDEBAN para decidir sobre la validez de los contratos, como así se ha hecho en el caso que nos ocupa…”.

Que, “…Este vicio es suficiente para declarar la nulidad del acto impugnado conforme al artículo 19.4 de la ley (sic) Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) Tal vicio a su vez conlleva a una violación de la garantía al juez natural, contemplada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que ‘EL BANCO’ tiene derecho a que sean los órganos jurisdiccionales competente (sic) los que juzguen sobre la validez de los contrato (sic) de depósitos en garantía y no un órgano administrativo que tiene jurisdicción…”.

Alegó que “…De conformidad con lo establecido en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, recurro por nulidad absoluta la resolución impugnada, por haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (…) tal como se expresó en el Oficio SBIF-DSB.GGCJ-GALE-18733 de fecha 30 de septiembre de 2008, el acto impugnado tuvo como origen una denuncia formulada por la ciudadana Neiba Thais Castillo Rujano en fecha 26 de febrero de 2008, en su carácter de Presidenta de la ‘S.G.R.-Guárico, S.A.’, en virtud del bloqueo de fondos de una cuenta bancaria…”.

Que, “…la ‘SUDEBAN’, conforme lo establecido en la Sección Segunda del Capítulo III, Título VII del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.555 (extraordinario)del 13/11/2001, aplicable ratione temporis, debió haber aperturado un procedimiento administrativo y notificado a mi representada para dentro del plazo de ocho (8) días hábiles bancarios siguientes a la notificación, presentara sus alegatos y argumentos, conforme lo señala el artículo 455 de la citada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”.
Indicó que “…la ‘SUDEBAN’ apartándose de las anteriores disposiciones, sólo ofició a ‘EL BANCO’ para que éste remitiera la información y documentación relacionada con el asunto, sin que expresamente le notificara de la apertura de algún procedimiento y de la posibilidad de ejercer su defensa dentro del lapso establecido en la citada norma, tal como se desprende del oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-0518 de fecha 18 de marzo de 2008 (…) en el cual se hace referencia que tal información se requiere conforme lo establecido en el artículo 251 de la citada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y no de conformidad con lo establecido en el artículo 455 eiusdem…”.

Que, “…tal omisión de apertura de procedimiento administrativo y consecuente notificación para exponer los alegatos y argumento (sic) necesarios, hizo que ‘EL BANCO’ se viese privado de poder ejercer su defensa de los hechos imputados, violándose de esta manera la garantía constitucional del debido proceso consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con todo lo cual el acto que este acto se impugna, se encuentra viciado de nulidad absoluta…”.

Asimismo, adujo que “…Entre los motivos expuestos en el acto impugnado, se encuentra el que conforme lo (sic) estatutos sociales de la ‘S.G.R.-Guárico, S.A.’ los facultados para decidir sobre los destinos de los recursos de la sociedad era la Junta Directiva o la Asamblea de Accionista (sic), razón por la cual el Presidente debió haber contado con la autorización de ésta para poder celebrar los contratos de depósito en garantía, infringiéndose por tanto el literal e) de la cláusula 28 y el literal h) del artículo 29 de tales estatutos sociales, lo cual ‘EL BANCO’ debió, en cumplimiento que rige la materia, verificar…”.

Que, “….se debe señalar que conforme al acta constitutiva-estatutos sociales de ‘S.G.R.-Guárico, S.A.’ (…) la misma es dirigida por una Junta Directiva integrada por un Presidente y seis (6) Directores, sin embargo la Junta Directiva estaría representada por su Presidente, teniendo entre sus atribuciones la de gravar los bienes de la sociedad (…) En todo caso, en el supuesto de que tales contratos estuvieran viciados, la ‘SUDEBAN’ no tomó en cuenta el Derecho de Retención que le asiste a ‘EL BANCO’ de conformidad con lo establecido en los artículos 122 y 123 del Código de Comercio, pues dada la norma que presenta un alto porcentaje de los socios beneficiarios de la ‘S.G.R.-Guárico, S.A.’ en el pago de los créditos concedidos por ‘EL BANCO’ con garantía de la ‘S.G.R.-Guárico, S.A.’, tal como se evidencia del cuadro de posición deudora de los mismos (…) tiene derecho a retener las sumas de dinero depositadas en la citada cuenta bancaria número 078-90-00001805 cuyo titular es la ‘S.G.R.-Guárico, S.A.’, hasta tanto tales créditos sean pagados por cada uno de los deudores-socios beneficiarios de la ‘S.G.R.-Guárico, S.A.’…”.

Señaló que “….entre los motivos expuestos en el acto impugnado, se encuentra el que la retención de dichos fondos o recursos infringía lo establecido en el artículo 19 de la Ley que Regula el Sistema Nacional de Garantías Recíprocas para la Pequeña y Mediana Empresa, dado que la única forma que tenían las sociedades de garantías de garantizar créditos, era través del fondo de cobertura de riesgo, llamado Fondo de Reserva para Riesgo, establecido en dicha norma y no a través de bloqueos de fondos…”.

Que, “…la ‘SUDEBAN’ incurrió en un error al interpretar que el artículo 19 de la citada Ley que Regula el Sistema Nacional de Garantías Recíprocas para la Pequeña y Mediana Empresa, prohibía la celebración de un contrato de depósito de garantía y por tanto los contratos de fecha 26 de marzo de 2007 y 04 de mayo de 2007, suscrito por ‘EL BANCO’ y la ‘S.G.R.-Guárico, S.A.’, violaban dicha norma, razón por la cual el acto que se impugna en esta demanda se encuentra viciado de nulidad absoluta…”.

Alegó que, “…LA SUDEBAN se ha apartado de su función objetiva regulatoria del sistema bancario nacional y ha particularizado su actuación sin tener en cuenta los intereses generales y objetivos que persigue al no existir coincidencia entre la finalidad de las normas que le dan sus funciones y el acto que aquí estamos impugnando…”. Así, afirmó que “…Es notoria la conducta de la SUDEBAN para evidenciar que existe una desviación de poder subjetiva, cuyo único fin por parte de ella es sancionar a mi representado para perjudicarlo y entorpecer su desarrollo institucional y financiero…”.

Señaló que “…LA SUDEBAN se ha apartado de su función objetiva regulatoria del sistema bancario nacional y ha particularizado su actuación sin tener en cuenta los intereses generales y objetivos que persigue al no existir coincidencia entre la finalidad de las normas que le dan sus funciones y el acto que aquí estamos usurpando…”. Que, “…es evidente que la SUDEBAN con la conducta que ha asumido en el caso que nos ocupa ha usurpado las funciones de otro órgano del Poder Público como serían los tribunales mercantiles y bancarios…”.

Interpuso medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo establecido en el artículo 19, párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, indicando como requisitos necesarios para la procedencia de la misma lo siguiente:

“a) Existe apariencia de buen derecho, mi planteamiento es una posición jurídica tutelable (fumus boni iuris). Es totalmente razonable mi pretensión de nulidad en este proceso por la contrariedad a derecho notoria de la actuación de la SUDEBAN.
b) Existe y es verificable el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, el peligro de infructuosidad del fallo por acto de la Administración (periculum in mora), al establecer que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. En efecto, de nada serviría obtener una decisión final de nulidad del acto si mi representado no puede mantener bloqueado el dinero correspondiente.
c) Es evidente el peligro de que se produzca un daño (periculum in damni). Si no se acuerda esta medida cautelar no se podrá seguir adelante con la gestión eficiente y seria de la empresa de la aquí referida sociedad de garantías, y no sería posible restablecer la situación jurídica infringida”. (Negrillas de la cita).

Finalmente, solicitó “…que decrete medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, todo (sic) vez que ‘EL BANCO’ tiene derecho a mantener bloqueado el dinero depositado en la cuenta bancaria número 078-90-00001805 de la ‘S.G.R.-GUÁRICO, S.A.’, conforme lo establecido en los contratos de fecha 26 de marzo de 2007 y 04 de mayo de 2007 y conforme lo establecido en los artículo (sic) 122 y 123 del Código de Comercio, situación esta última que la ‘SUDEBAN’ no tomó en cuenta al momento de dictar el acto impugnado, y toda vez que de ejecutarse tal acto administrativo y se desbloquearan los fondos depositados en la cuenta bancaria, ello incidiría gravemente en los derechos de ‘EL BANCO’, quien se vería en la imposibilidad de pago efectivo de los créditos concedido por él a los socios beneficiarios de la ‘S.G.R.-GUÁRICO, S.A.’, al no contar tales créditos con una garantía, no pudiendo la sentencia que se llegue a dictar en esta causa, reparar tal situación al ya haber la ‘S.G.R.-GUÁRICO, S.A.’ dispuesto de tales fondos…”. (Negrillas del texto).

II
DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN A LA
MEDIDA CAUTELAR

En fecha 26 de mayo de 2009, el Abogado Alí Daniels, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, consignó escrito de oposición a la medida cautelar, en el que señaló respecto a la cautelar requerida lo siguiente:

Que “…el representante judicial del impugnante solicita se suspendan los efectos del acto impugnado, y al efecto afirma que cumple con los requisitos establecidos para el otorgamiento de tal medida como lo son la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris y que existe el riesgo de que el daño causado sea de imposible o difícil reparación (periculum in dammni), y adicionalmente, que existe la necesidad de que se dicte la medida ya que un retardo en la imposición de la misma acarrearía, en sí mismo, un perjuicio (periculum in mora)…”.

Indicó que “…Respecto al fumus boni iuris, el Banco impugnante señala que el mismo se verifica porque ‘Es totalmente razonable mi pretensión de nulidad en este proceso por la contrariedad a derecho notoria de la actuación de la SUDEBAN’, es decir, sustenta la existencia del requisito antes mencionado en la ‘razonabilidad’ de la pretensión de nulidad sin señalar base legal alguna que lo permita asumir, o por otra parte, indicar norma expresa que prohíba o impida lo decidido por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras…”.

Que, “…Tal situación no puede ocurrir por cuanto la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras actuó de acuerdo a la potestad expresamente otorgada por el artículo 238 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (…) por lo que estimamos que no procede el alegato de presunción de buen derecho…”.

Señaló “…Respecto del peligro en la mora o la inminencia del daño ante la no declaratoria con lugar de la medida cautelar, el apoderado judicial del impugnante afirma que ello es así porque ‘En efecto, de nada serviría obtener una decisión final de nulidad del acto si mi representado no puede mantener bloqueado el dinero correspondiente’ (…) no aporta el impugnante elementos probatorios que evidencien que la no declaratoria de la medida le causaría un perjuicio, y en tal sentido, existe jurisprudencia pacífica del máximo tribunal de la República señalando que tal peligro o el daño mismo, debe ser probado…”. Que, “…se evidencia que la exigencia de probar la existencia del daño o la dificultad en su reparación no ha ocurrido en el presente, sino que tal alegato proviene de una serie de afirmaciones sin medios probatorios que las acompañen, por lo que en tal sentido solicitamos respetuosamente sea desestimado dicho alegato…”.

Adujo en referencia al periculum in damni que “…el impugnante señala que ‘Si no se acuerda esta medida cautelar no se podrá seguir adelante con la gestión eficiente y serie de la empresa y se vería en la imposibilidad de hacer efectivo los créditos a los socios beneficiarios de la aquí refrida (sic) sociedad de garantías, y no sería posible restablecer la situación jurídica infringida’ A este respecto reiteramos lo dicho anteriormente en relación con la ausencia total y absoluta de medios probatorios que acompañen las afirmaciones realizadas por el apoderado judicial de la impugnante…”.

Que, “…Este hecho cierto, de incuestionable existencia, no ha sido demostrado por el impugnante, quien fundamenta sus asertos en una serie de asunciones y presunciones sin mayor sustento fáctico, por lo que no corresponde lo alegado por el Banco impugnante a lo exigido por la ley y la jurisprudencia para que procede (sic) la medida cautelar solicitada y en tal sentido respetuosamente solicitamos sea declarado improcedente…”.

III
DE LA COMPETENCIA

Delimitada en los términos que anteceden los extremos de la presente controversia, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente:

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes Card, C.A.), delimitó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, entre las cuales incluyó el conocimiento “…De cualquier otra acción o recurso cuyo conocimiento le atribuyan las leyes…”.

Ello así, resulta menester citar el contenido del artículo 452 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual expresa:

“Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”.

De lo antes expuesto se desprende que existe un régimen especial de competencia a favor de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para conocer de los recursos de nulidad incoados contra las decisiones dictadas por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por lo que de conformidad con la precitada norma, esta Corte debe declararse COMPETENTE para conocer la presente causa en primer grado de jurisdicción. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. De la admisión

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, esta Corte observa en el caso particular que la remisión del expediente a dicho Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte accionante, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

El presente recurso es interpuesto contra la Resolución Nº 109.09 de fecha 16 de marzo de 2009, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), notificada el 18 de marzo de 2009, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra el Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-18733 del 30 de septiembre de 2008, que sancionó a Banfoandes, Banco Universal, C.A.

Así, corresponde realizar el análisis de los requisitos de admisibilidad establecidos en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que sustituyó al artículo 84 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual dispone:

“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuye al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”.
En atención a la norma antes señalada, esta Corte observa que en el caso concreto no se encuentra presente ninguna de las causales de inadmisibilidad relativas al ejercicio de los recursos contenciosos administrativos de nulidad contra actos de efectos particulares.

En consecuencia, esta Corte ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

2. De la medida cautelar de suspensión de efectos

Declarada como ha sido la competencia para decidir la presente causa y admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, esta Corte debe conocer la medida cautelar requerida y al efecto observa:

La representación judicial de Banfoandes, Banco Universal, C.A., solicita de conformidad con el artículo 19, aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se suspendan los efectos de la Resolución Nº 109.09, de fecha 16 de marzo de 2009, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y que se mantenga bloqueado “….el dinero depositado en la cuenta bancaria número 078-90-00001805 de la ‘S.G.R.-GUÁRICO, S.A.’, conforme lo establecido en los contratos de fecha 26 de marzo de 2007 y 04 de mayo de 2007…”.

Observa esta Corte que el artículo 19 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece que “…En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva…”.
Dicha norma, expresa en un sentido muy amplio, la facultad otorgada al Órgano Jurisdiccional para decretar medidas cautelares solicitadas por las partes que estimen pertinentes

Se constata de la lectura del escrito recursivo, que la parte recurrente solicitó expresamente que se “decrete medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado”. En tal sentido, con base en una interpretación pro actione, esta Corte entiende que la solicitud debe centrarse en la suspensión de efectos como medida cautelar típica de los procedimientos contencioso administrativos, establecida en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de allí que se pase a conocer de acuerdo a los requisitos exigidos en dicha norma. Así se declara.

En tal sentido, observa esta Corte, que el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece que “…podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso…”.

Así, cabe destacar que las medidas cautelares como manifestación de la función jurisdiccional, tienen como finalidad esencial, una búsqueda de tutela efectiva del Estado de Derecho, generándose como consecuencia una satisfacción cierta del interés jurídico propuesto por el titular del derecho reclamado, ello en el sentido que una vez efectuadas todas las fases del proceso, al momento de la sentencia, esta no sea ilusoria. Esa ilusoriedad del fallo puede verse materializada cuando la sentencia se hace inejecutable y por ende el proceso pierde su finalidad. De allí que el momento de la jurisdicción no finalice con la declaración del derecho en la sentencia, sino que resulta necesario saber y constatar que la misma puede hacerse efectiva.

En este orden de ideas, puede afirmarse que lo cautelar constituye un aseguramiento preventivo del ordenamiento jurídico, en cuanto la finalidad de las mismas está dirigida a la eficacia y vigencia de las normas de derecho. Así, eficacia y vigencia son conceptos que, dentro del ámbito normativo, apuntan directamente a la legitimidad del Estado y su apego al derecho, y es sobre esta idea que reposa toda la doctrina de las medidas cautelares: Mecanismos efectivos en la protección de los derechos que hacen completo al ordenamiento jurídico, justificándose por esa vía al Estado y sus fines.

De lo expuesto se desprende claramente, que la institución cautelar existe en función de la justicia y el aseguramiento concreto de la relación jurídica debatida; así, aunado entonces al derecho que tienen los individuos de acudir a los órganos jurisdiccionales y que estos decidan sobre determinado interés jurídico que requiere de tutela, existe lógicamente el derecho a que la jurisdicción dictamine las medidas necesarias para que su pronunciamiento final en la sentencia no resulte vano o ilusorio, ello patentiza entonces en el actuar de la jurisdicción, formas jurídicas que garantizan el cumplimiento del ordenamiento jurídico. Esa necesidad del Estado, de garantizar la efectividad del actuar jurisdiccional, así como el cumplimiento de la justicia a través del resguardo del ordenamiento jurídico, es la base sobre la cual se desarrolla la institución de las medidas cautelares.

Planteado de este modo el carácter esencial de las medidas cautelares, resulta necesario precisar que las mismas requieren del cumplimiento de ciertos requisitos de procedencia. Es entonces la primera de esas exigencias la verosimilitud de buen derecho o fumus boni iuris, lo cual implica la apariencia de credibilidad del derecho invocado por parte del solicitante de la medida, siendo ello así, se advierte que en la labor del juez para el análisis de tal requisito, debe determinarse que el derecho invocado tenga verosimilitud y que la pretensión ejercida tenga la apariencia de no ser contraria a la ley y/o a las buenas costumbres. Claro está que ese juicio a priori de verosimilitud es de carácter sumario y sin que el mismo prejuzgue sobre el fondo de la controversia.

En este sentido conviene citar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de enero de 2007, (caso: Corp Banca, C.A Banco Universal vs. SUDEBAN) en la cual se estableció que:

“…en el caso bajo exámen, el análisis que pudiera realizarse de los alegatos aportados por la recurrente para sustentar la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), no necesariamente implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un análisis previo del caso planteado, a los fines de verificar si existe una presunción del buen derecho que se reclama, y evitar se cause un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos, análisis este que no tienen carácter definitivo…”.

Lo expuesto, manifiesta entonces que la apariencia de derecho que se ha invocado no constituye un adelanto de opinión sobre el fondo de la causa, pues es sólo una conjetura que puede ser perfectamente desvirtuable en el transcurso del proceso, solamente cuanto se dicte la sentencia definitiva podrá verse si tal presunción se corresponde con la realidad.

Así, el fumus boni iuris se encuentra vinculado con todas las situaciones en las cuales el ordenamiento jurídico tutela prima facie, pero con la debida revisión de lo alegado y probado en autos, teniéndose siempre presente el raciocinio y la equidad en el juez al momento de analizar el contenido del expediente para el otorgamiento o no de la medida cautelar solicitada.

Conforme lo anterior y en relación con la medida cautelar solicitada, conviene observar que la representación judicial de la recurrente, solicita la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado señalando, respecto a los requisitos de procedencia, lo siguiente:

“a) Existe apariencia de buen derecho, mi planteamiento es una posición jurídica tutelable (fumus boni iuris). Es totalmente razonable mi pretensión de nulidad en este proceso por la contrariedad a derecho notoria de la actuación de la SUDEBAN.
b) Existe y es verificable el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, el peligro de infructuosidad del fallo por acto de la Administración (periculum in mora), al establecer que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. En efecto, de nada serviría obtener una decisión final de nulidad del acto si mi representado no puede mantener bloqueado el dinero correspondiente.
c) Es evidente el peligro de que se produzca un daño (periculum in damni). Si no se acuerda esta medida cautelar no se podrá seguir adelante con la gestión eficiente y seria de la empresa de la aquí referida sociedad de garantías, y no sería posible restablecer la situación jurídica infringida”. (Negrillas de la cita).

En el caso bajo estudio, este Órgano Jurisdiccional observa que la parte recurrente fundamentó la presunción de verosimilitud de buen derecho o fumus boni iuris señalando “…la contrariedad a derecho notoria de la actuación de la SUDEBAN…”. Esta Corte entiende que al afirmar que la actuación de la Superintendencia es contraria a derecho, la parte recurrente se refiere en general a los motivos en los cuales sustentó la nulidad del acto administrativo impugnado, de allí que, pronunciarse sobre la procedencia de tal requisito en atención a los referidos alegatos sería tanto como adelantar un pronunciamiento de mérito sobre el fondo de la causa, sin embargo, tal circunstancia no excluye la posibilidad de que esta Corte proceda a verificar, de acuerdo a los alegatos expuestos por la parte actora y efectuado el análisis de las actas del expediente, si en el caso de autos la presunción de buen derecho asiste al recurrente.

En este sentido, esta Corte observa que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras dictó la Resolución Nº 109.09 del 16 de marzo de 2009, declarando Sin Lugar el recurso de reconsideración ejercido contra el Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-18733 del 30 de septiembre de 2008, en el cual instruyó a la recurrente “…a liberar los montos bloqueados, de acuerdo con los convenios en los cuales se constituyeron depósitos en garantías en virtud de la deficiente capitalización de la precitada Sociedad de Garantías Recíprocas y a dejar sin efecto dichos documentos…”.

Tal como se evidencia en el Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-18733 del 30 de septiembre de 2008, dicha instrucción fue dictada en virtud de que -a decir de la Superintendencia- según establece el artículo 19 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Sistema Nacional de Garantías Recíprocas para la Pequeña y Mediana Empresa, “…es obligación de las Sociedades de Garantías Recíprocas constituir un fondo de cobertura de riesgos que sólo será utilizado para cancelar créditos fallidos ante el ente financiero acreedor, es decir, que la forma en la cual se garantizarán los créditos es a través de esta vía, por lo que el bloqueo de cuentas o congelamiento de fondos para garantizar créditos fallidos es una operación que infringe el marco jurídico vigente sobre la materia…”. (Folio 45).

Así las cosas, del análisis exhaustivo de la documentación que consta en el expediente, sin que esto implique un pronunciamiento sobre el fondo de la litis, se evidencia que la instrucción dirigida a Banfoandes, Banco Universal, C.A., emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, señalando como argumento principal la infracción del artículo 19 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Sistema Nacional de Garantías Recíprocas para la Pequeña y Mediana Empresa; obedece a la facultad prevista en el artículo 238 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de formular las instrucciones que juzgue necesarias a los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y demás personas a que se refieren los artículos 2 y 213, ejusdem.

Con base en las consideraciones expuestas, considera esta Corte que la Resolución Nº 109.09 dictada en fecha 16 de marzo de 2009, por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se encuentra revestida de una facultad expresa establecida en la ley, en virtud de lo cual el fumus boni iuris o verosimilitud del buen derecho no se configura prima facie en la presente causa, ello con base a los términos en que la recurrente expuso sus alegatos de los cuales no se desprende, en principio, una manifiesta ilegalidad del acto impugnado, sin perjuicio de que en el curso del presente juicio pueda concluirse lo contrario. Así se declara.

Ahora bien, siendo que los requisitos de procedencia para el otorgamiento de las medidas cautelares deben ser concurrentes, resulta innecesario dilucidar la procedencia del riesgo o peligro de infructuosidad del fallo, llamado también periculum in mora, puesto que con base a las consideraciones efectuadas resulta improcedente en el presente caso la idoneidad en la presunción de buen derecho para el otorgamiento de la medida tal como quedó expuesto anteriormente. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, así se decide.

Finalmente, se ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines que continúe el procedimiento. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Nelson Grimaldo Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.375, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de BANFOANDES BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la Resolución Nº 109.09 de fecha 16 de marzo de 2009, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración ejercido contra el Oficio Nº SBIF-DSB.GGCJ-GALE-18733 del 30 de septiembre de 2008.

2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

4.- ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación.

Publíquese, regístrese, notifíquese y remítase. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Presidente,

ANDRÉS BRITO
El Juez Vicepresidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-N-2009-000231
MEM