TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000311

En fecha 28 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 09/538 de fecha 20 de mayo de 2009, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Alberto J. Melena Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 43.834, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil “AUTOMOTRIZ BERMAR, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda el 16 de febrero de 2001, bajo el Nº 4, Tomo 161-A-VII, contra el acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 04 de julio de 2008, dictada por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia que realizara el mencionado Juzgado mediante auto de fecha 07 de mayo de 2009.
En fecha 10 de junio de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, se ordenó oficiar al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), a los fines de solicitarle la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
En fecha 23 de abril de 2009, el Abogado Alberto J. Melena Medina, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil “Automotriz Bermar. C.A.”, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 04 de julio de 2008, notificada a su representada en fecha 27 de octubre de 2008, dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), mediante la cual “…declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por mi representada, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 10 de Agosto de 2.007 (sic), y confirma la decisión de fecha 20 de Abril de 2.007 (sic), en la cual se impone a mi representada una sanción de multa de trescientas (300) unidades tributarias, equivalente a la cantidad de Once Millones Doscientos Ochenta y Nueve Mil Bolívares exactos (Bs. 11.289.000,00) (sic) u ONCE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS. F 11.289,00) (sic)…”. Como fundamento de su recurso indicó lo siguiente:
Señaló, que el procedimiento administrativo que culminó con la sanción impuesta a su mandante se inició por la denuncia que realizara en su contra el ciudadano Mekel Samaan Elías, titular de la cédula de identidad Nº 6.250.761, “…por el presunto ilícito de publicidad engañosa, en donde el denunciante manifestó ‘haber adquirido una camioneta 0 kilómetros en la concesionaria Automotriz Bermar, C.A., el día 13 de octubre de 2.004 (sic), por un monto total de Bs. 70.594.700,00 y que el mismo le manifestó al vendedor y al gerente de ventas su intención de comprar una camioneta año 2.005 (sic), razón por la cual esperó el tiempo necesario para la llegada al concesionario del nuevo modelo y que en el establecimiento le manifestaron que el nuevo modelo del año 2.005 (sic), iba a ser idéntico y sin ningún tipo de diferencia al del 2.004 (sic), y que el comprador había adquirido dicho vehículo confiando en la palabra del vendedor y del gerente de ventas’…”, a pesar de luego haber verificado en una exposición automotriz que el modelo del vehículo automotor correspondiente al año 2005, guardaba una serie de diferencias con el que había adquirido.
Narró, que en fecha 13 de julio de 2005, durante la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo, específicamente durante la celebración de un acto conciliatorio, se levantó un acta en la cual su representada manifestó que el vehículo vendido correspondía a uno de los modelos de la marca Chrysler del año 2005, y que el denunciante indicó que indistintamente de lo expresado en el título de propiedad del vehículo respecto al año, existían diferencias en las características externas entre el modelo del año 2005 y el que había adquirido.
Expresó, que en fecha 28 de julio de 2005, el denunciante concurrió nuevamente por ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), “…solicitó y se le entregaron boletas de citación en contra del establecimiento comercial y/o otros ‘Chrysler’, quienes luego de la correspondiente citación comparecieron por ante dicha institución en fecha tres (03) de agosto de 2.005 (sic), en donde se levantó un acta, mediante la cual el denunciante dejó constancia que el representante de la Chrysler se retiró de la sala sin esperar que se (sic) culminara el acto conciliatorio, solicitando una nueva citación para Automotriz Bermar, C.A. y a la Chrysler…”.
Indicó, que en fecha 11 de agosto de 2005, se pasó el expediente a la etapa de sustanciación, donde fue dictado auto de proceder el 23 de agosto de 2005, “…y ordenándose la citación de la Chrysler, en Valencia, Estado Carabobo, más no así la citación de mi representada, compareciendo ‘Daimlerchrysler de Venezuela L.L.C., representada por el Dr. Ibrahim Antonio García Carmona, ante ese despacho en fecha 30 de noviembre de 2.005 (sic) y consignando escrito de descargos y demás recaudos exigidos en la boleta de citación…”.
Afirmó, que en fecha 12 de mayo de 2006, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), mediante auto para mejor proveer, acordó la citación de su representada, la cual se verificó el 09 de marzo de 2007.
Manifestó, que en el escrito de defensa presentado por su mandante se indicó que ésta en su condición de concesionaria no tiene ninguna inherencia en lo que se refiere a las características internas y externas de los vehículos que comercializa, ni tampoco si el fabricante decide a mitad de año realizar modificaciones en los modelos de estos vehículos y que a pesar de ello, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) le sancionó con fundamento en que su mandante no fue capaz de demostrar que no podía conocer cuando se llevarían a cabo los cambios realizados por la ensambladora de vehículos, en virtud de la estrecha relación que existe entre ésta y los concesionarios.
Alegó, que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto, por cuanto en su contenido se da por cierto que su representada le suministró al comprador, luego denunciante, información inadecuada y engañosa, aun cuando en el expediente administrativo no consta ningún elemento que demuestre engaño alguno.
Adujo, que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), exigió “…lo que la doctrina denomina la prueba diabólica, pues no existe manera de demostrar que mi representada ‘no engañó’ al denunciante…”.
Manifestó, que en la Resolución impugnada se ignoró el principio de comunidad de la prueba, por cuanto de la factura y del certificado de origen aportados por el denunciante se evidenciaba que el vehículo automotor dado en venta era una camioneta modelo “Cherokee Limited” del año 2005, situación que no fue valorada por la Administración, violentando además de esta forma lo dispuesto en los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que imponen a la Administración la obligación de resolver todos aquellos asuntos que hayan sido sometidos a su consideración.
Denunció, que el acto administrativo recurrido se encuentra inmotivado, por cuanto no expresa de manera clara de qué forma su representada vulneró lo dispuesto en el artículo 63 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Solicitó, la nulidad de la Resolución recurrida de fecha 04 de julio de 2008, notificada a su representada en fecha 27 de octubre de 2008, dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU).
Conjuntamente con el recurso de nulidad, solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
A fin de fundamentar la cautela solicitada, adujo que la apariencia de buen derecho viene dada “…en virtud de que se denuncian graves violaciones de forma, fondo y principios constitucionales, amen (sic) de que es evidente, que su ejecución causaría un grave perjuicio a mi representada en virtud del monto de la multa impuesta, (periculum in damni)…”.
-II-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento acerca de la competencia que le fuera declinada mediante auto por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al respecto observa:
En el caso sub examine, la acción principal de nulidad es ejercida contra el acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 04 de julio de 2008, dictado por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), notificado en fecha 27 de octubre de 2008, mediante el cual se declaró Sin Lugar el recurso jerárquico ejercido contra la decisión emanada del Presidente del mencionado Instituto en fecha 10 de agosto de 2007, que ratificó la multa impuesta a su representada de trescientas unidades tributarias (300 U.T.), equivalentes a la cantidad de once millones doscientos ochenta y nueve mil seiscientos Bolívares (Bs. 11.289.600), hoy once mil doscientos ochenta y nueve Bolívares Fuertes con sesenta céntimos (Bs.F. 11.289,60), tomando en cuenta que la unidad tributaria para la fecha era de treinta y siete mil seiscientos treinta y dos Bolívares (Bs. 37.632,00), según lo dispuesto en la Providencia Nº 0012 de fecha 12 de enero de 2007, dictada por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.603 de esa misma fecha.
Ahora bien, en ausencia de una norma legal que regule la distribución de las competencias de los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa, distintos a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dicha Sala mediante sentencia Nº 2271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. Vs. PROCOMPETENCIA, actuando como rectora y máxima cúspide de la jurisdicción contencioso administrativa, estableció lo siguiente:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”
De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, las Cortes de lo Contencioso Administrativo detentan una competencia residual, es decir, son competentes para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad que se intenten contra autoridades distintas a las denominadas altas autoridades del Estado, como lo es el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), y cuyo conocimiento no está atribuido a otro Tribunal, de allí que deba esta Corte ACEPTAR LA COMPETENCIA para conocer de la presente causa que le fuera declinada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-III-
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se advierte que dicho recurso fue ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por lo que, si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie sobre su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la cautela solicitada, por lo que esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del recurso, y a tal efecto se observa:
Visto el escrito contentivo del recurso de nulidad y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el párrafo 6 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Por tanto, se ADMITE el presente recurso de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
-IV-
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Admitido el presente recurso, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la suspensión de efectos del acto impugnado, solicitada por la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y al respecto observa:
Un elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, mecanismos procesales que permiten al juez tomar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia.
En este sentido, el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece lo siguiente:
“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”.
La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular constituyendo una excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que disminuye provisionalmente la eficacia material y jurídica de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que dicha suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, cuya finalidad ha sido señalada por el legislador, a saber: i) evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la decisión definitiva que se pudiese causar al recurrente; ii) evitar que la ejecución de la sentencia quede ilusoria y que además resulte presumible que la pretensión principal será favorable para el recurrente, tomando en cuenta la ponderación del interés público involucrado.
En este orden de ideas, la concreción jurisprudencial del dispositivo referido mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo Nº 00114, de fecha 31 de enero de 2007, caso: CORP BANCA, C.A. contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN); en los términos que se expresan a continuación:
“…En este sentido, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo antes citado, para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.
(…)
Sin embargo, es oportuno destacar que en el caso bajo examen el análisis que pudiera realizarse de los alegatos aportados por la recurrente para sustentar la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), no necesariamente implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un análisis previo del caso planteado, a los fines de verificar si existe una presunción del buen derecho que se reclama, y evitar se cause un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos, análisis este que no tiene carácter definitivo. (Negrillas de esta Corte).
De allí que de conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, es de rigor para el juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, todo ello claro está, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto.
A fin de fundamentar la cautela solicitada, adujo el Apoderado Judicial de la parte recurrente que la apariencia de buen derecho viene dada “…en virtud de que se denuncian graves violaciones de forma, fondo y principios constitucionales, amen (sic) de que es evidente, que su ejecución causaría un grave perjuicio a mi representada en virtud del monto de la multa impuesta, (periculum in damni)…”.
Al respecto, estima esta Corte que de lo expresado por el Apoderado Judicial de la empresa recurrente, se hace imposible analizar la existencia de los requisitos exigidos para que sea acordada la suspensión de efectos requerida, toda vez que la solicitud fue planteada en términos al extremo genéricos, sin especificar de manera suficiente de qué forma dimana la presunción de buen derecho de las denuncias planteadas, ni el modo en qué la multa impuesta causaría un grave perjuicio a su representada, encontrándose el Juez imposibilitado para suplir los argumentos de las partes por mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, aunado al hecho que no basta con que tales requisitos sean meramente enunciados, sino que se requiere que quien solicita la protección cautelar aporte elementos de prueba suficientes que demuestren la verosimilitud de lo alegado. De allí, que no se verifican ninguno de los requisitos concurrentes para que sea decretada la suspensión de efectos solicitada.
En virtud de los razonamientos expuestos, resulta forzoso para esta Corte declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. ACEPTA LA COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Alberto J. Melena Medina, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil “AUTOMOTRIZ BERMAR, C.A.”, contra el acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 04 de julio de 2008, dictada por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), que le fuera declinada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
2. ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.
3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
4. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que la causa continúe con el procedimiento de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (07) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,
ANDRÉS BRITO
EL JUEZ VICEPRESIDENTE,
ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
LA JUEZ,
MARÍA EUGENIA MATA

LA SECRETARIA,
MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-N-2009-000311
ES/
En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.-
La Secretaria,