TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AW41-X-2009-000001

En fecha 2 de marzo de 2009, se recibió en la Secretaría de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y proveniente del Juzgado de Sustanciación, cuaderno separado contentivo de la solicitud de suspensión de efectos ejercida por los Abogados Héctor R. Blanco-Fombona, y Carlos E. Blanco-Fombona, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 9.120, 108.204 y 121.652, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil TRANSPORTES AÉREOS PORTUGUESES, S.A. (TAP), inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el Nº 95, Tomo 427-A QTO, en fecha 15 de junio de 2000, accesoria al recurso contencioso administrativo de nulidad que interpusieron contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), mediante la cual se le impuso multa por la cantidad de Quinientos Veintisiete Mil Setecientos Sesenta y Cinco Bolívares con Diecisiete Céntimos (Bs. 527.765,17).

En fecha 4 de marzo de 2009, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 5 de marzo de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 6 de abril de 2009, la representación judicial de la parte recurrente solicitó pronunciamiento respecto a la solicitud de suspensión de efectos.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES

En fecha 19 de diciembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segundo de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Héctor R. Blanco-Fombona, Héctor R. Blanco-Fombona y Carlos E. Blanco-Fombona, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil Transportes Aéreos Portugueses, S.A., contra la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el cual fue distribuido entre las Cortes, correspondiendo su conocimiento a esta Corte Primera y signado con el número AP42-N-2008-000542.

El 26 de enero de 2009, la representación judicial de la parte recurrente consignó “escrito de aclaratoria” en el que indicaron: “…ratificamos la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado que pedimos en el escrito contentivo del recurso de nulidad, al consignar fianza bancaria otorgada por el Banco Mercantil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en concordancia con el artículo 54 ejusdem…”.

En fecha 26 de enero de 2008, se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, el cual se ordenó pasar al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.

En fecha 28 de enero de 2009, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación.

El 12 de febrero de 2009, el Juzgado de Sustanciación, visto que no se verificaban ninguna de las causales de inadmisbilidad previstas en el artículo 19, aparte 5 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y ordenó la citación de las partes, así como de las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República.

En fecha 19 de febrero de 2009, el abogado Carlos Blanco-Fombona, actuando con el carácter de apoderado Judicial de Transportes Aéreos Portugueses, S.A., ratificó la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado.

Mediante auto dictado el 2 de marzo de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó, a los fines de la tramitación de la solicitud de suspensión de efectos interpuesta, la elaboración de cuaderno separado y su posterior remisión a esta Corte.

II
DE LA SOLICITUD DE
SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 19 de diciembre de 2008, los Abogados Héctor R. Blanco-Fombona, Héctor R. Blanco-Fombona y Carlos E. Blanco-Fombona, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil Transportes Aéreos Portugueses, S.A., interpusieron escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante la cual se le impuso multa por la cantidad de Quinientos Veintisiete Mil Setecientos Sesenta y Cinco Bolívares con Diecisiete Céntimos (Bs. 527.765,17), por haber incurrido en prácticas contrarias a la libre competencia previstas en los artículos 6 y 10, ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

En dicho escrito, una vez expuestos los vicios de nulidad del acto impugnado, señalaron:

“…Por último, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en concordancia con el artículo 54 ejusdem, consignamos, signado con la letra C constante de ochenta y un (81) folios útiles, fianza constituida por Mercantil, C.A., Banco Universal a favor de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas para garantizar a este último el pago de la multa que por la cantidad de QUINIENTOS VEINTISIETE MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 527.765,17) le fuera impuesta a Transportes Aéreos Portugueses, S.A. (TAP), por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en la resolución Nº SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008…”. (Mayúsculas y negrillas del texto).

El 26 de enero de 2009, la representación judicial de la parte recurrente consignó escrito en el que indicaron:

“…ratificamos en nombre de nuestra representada la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado que pedimos en el escrito contentivo del recurso de nulidad, al consignar fianza bancaria otorgada por el banco Mercantil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en concordancia con el artículo 54 ejusdem…”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte observa que la parte recurrente indicó en el escrito libelar, luego de exponer el fundamento en virtud del cual requirió la nulidad de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante la cual se le impuso multa por la cantidad de Quinientos Veintisiete Mil Setecientos Sesenta y Cinco Bolívares con Diecisiete Céntimos (Bs. 527.765,17), que “…de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en concordancia con el artículo 54 ejusdem, consignamos (…) fianza constituida por Mercantil, C.A., Banco Universal a favor de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas para garantizar a este último el pago de la multa que (…) le fuera impuesta…”. (Negrillas del texto).

En efecto, la representación judicial de la parte recurrente en fecha 26 de enero de 2009, oportunidad en la cual consignó escrito en el que ratificó “…la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado que pedimos en el escrito contentivo del recurso de nulidad, al consignar fianza bancaria otorgada por el Banco Mercantil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en concordancia con el artículo 54 ejusdem…”.

Ello así, es menester aludir al artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual dispone:

“Cuando se intente el recurso contencioso administrativo para resoluciones de la Superintendencia, que determine la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenden si el ocurrente presenta caución, cuyo monto determinará, en cada caso en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 38”.

Por su parte, el artículo 38 de la Ley en comento expresa que “En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen de la decisión de conformidad con el artículo 54”. Requisito cuyo cumplimiento se verifica en la Resolución impugnada, tal como puede constatarse al folio noventa (90) del expediente.

Ahora bien, respecto a la interpretación que debe realizarse de las aludidas normas, resulta oportuno destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1.260, de fecha 11 de junio de 2002, realizó una “interpretación constitucionalizante” del mencionado artículo 54, precisando los extremos que debe analizar el juez contencioso administrativo para otorgar la suspensión de efectos contemplada en dicha disposición normativa, en los términos siguientes:

“Observa esta Sala que una correcta interpretación de las disposiciones comentadas permite afirmar:
Que la Ley prevea la obligación de que Procompetencia señale un monto que sería suficiente para garantizar los posibles daños que podrían producirse con la suspensión del acto, lejos de ser un elemento que vulnere o dificulte la posibilidad de obtener una tutela judicial cautelar, por el contrario la facilita. Ciertamente, el señalamiento de dicho monto por parte de la Superintendencia constituye una manifestación clara del principio constitucional de colaboración de poderes hecha en interés y beneficio del sancionado por las Resoluciones de Procompetencia y que en nada afecta el principio de separación de poderes de origen constitucional, toda vez que es una estimación (opinión técnica) que por exigencia de la Ley se establece ‘a priori’ -antes de que el interesado ocurra a la jurisdicción contencioso-administrativa- y que, de ser aceptada por el recurrente, en principio, podría considerarse suficiente por el Juez contencioso administrativo para la suspensión de los efectos del acto impugnado de una manera semi-automática.
Asimismo, deben resaltarse algunos elementos que informan la figura analizada como lo son:
a) La naturaleza de la caución es judicial. Se da en el marco de un proceso contencioso-administrativo de anulación, no se constituye ante la autoridad Administrativa;
b) Como una opinión técnica que es, el Juez contencioso administrativo no está sujeto en ejercicio de su potestad cautelar al ‘monto’ que estima la Administración como suficiente para caucionar en el caso concreto. No hay menoscabo de la autonomía judicial en esta materia;
c) La determinación de la corrección, idoneidad y suficiencia del monto a solicitarse para los efectos de la caución la determina el juez contencioso administrativo y está sometida al control del sujeto contra quien obra;
d) La existencia de la modalidad de suspensión de los efectos del acto por la vía de la caución no excluye la posibilidad de que dicha suspensión pueda obtener el recurrente por los otros mecanismos legales existentes.
De esta forma, en aras de la celeridad consustancial a la tutela judicial cautelar efectiva -cuya vulneración aduce el recurrente-, la Ley previó que el juez contencioso administrativo contara con un simple parámetro técnico de referencia que le permitiera suspender los efectos del acto por una vía más expedita y menos gravosa desde el punto de vista procedimental y argumental para el accionante para obtener la suspensión de efectos, toda vez que al suspender la ejecución del acto sancionatorio como consecuencia de la aludida caución, no se requeriría demostrar los extremos del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ni los correspondientes a la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Hechas las disquisiciones anteriores, resulta fácil comprender que, aún en el caso de que la Administración incurriera en el error de excederse en la fijación del quantum de la referida caución, ya sea por errores meramente técnicos o como medida efectista que impide a los administrados suspender preventivamente la ejecución de la sanción por presuntas prácticas prohibidas, tal como es sabido sucede abiertamente en la práctica administrativa, ello en ningún modo obsta para que el juez contencioso administrativo rechace ese quantum referencial y, en virtud de la potestad cautelar que le es inherente, modifique discrecionalmente, el monto de la caución por considerar que la misma sea desproporcionada e irracional. Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución -como se indicó supra- una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna otra actuación.
Finalmente, por cuanto esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de su cualidad de máximo y último intérprete de la Constitución en cuanto al control concentrado de las leyes, no se encuentra restringida en cuanto a sus potestades por los argumentos esgrimidos por las partes en juicio, pasa a hacer ciertas consideraciones sobre puntos no alegados por las partes pero que han sido objeto de examen en el presente fallo.
Justamente, como fuera advertido en párrafos precedentes, la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar a particulares diferentes del accionante en el juicio contencioso administrativo de nulidad, más aún atendiendo a la realidad de que los procesos sancionatorios llevados a cabo por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia pudiesen ser enmarcados dentro del concepto de los procedimientos ‘cuasijurisdiccionales’.
En estos términos, debe esta Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima esta Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos. Así pues, la amplia potestad cautelar que le es propia a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, permite que éstos reduzcan el monto de la caución ‘propuesta referencialmente’ por la Administración, cuando consideren que ésta se haya excedido en tal fijación; pero, asimismo, deben rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos”.

Expuesto lo anterior, observa esta Corte que riela a los folios diecisiete (17) al noventa y uno (91) del expediente, la Resolución Número SPPLC/0020-2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en la cual se establece que el monto de la caución que debía constituir la sociedad mercantil Transportes Aéreos Portugueses, S.A., a los fines de suspender el pago de la multa impuesta en dicho acto administrativo, asciende a la cantidad de Quinientos Veintisiete Mil Setecientos Sesenta y Cinco Bolívares con Diecisiete Céntimos (Bs. 527.765,17), suma igual a la multa impuesta.

Igualmente se constata que cursa al folio noventa y cuatro (94) del expediente signado con el Nº AP42-N-2008-000542, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad del cual es accesoria la presente solicitud de suspensión de efectos, fianza otorgada por Mercantil, C.A., Banco Universal, como fiador solidario y principal pagador de la sociedad mercantil Transportes Aéreos Portugueses, S.A., a favor de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, por la suma supra mencionada, con vigencia de un (1) año a partir de su autenticación, la cual se verificó el 16 de diciembre de 2008, ante el Notario Interino Trigésimo Noveno del Municipio Libertador, El Bosque, quedando anotado bajo el Nº 78, Tomo 305, Planilla Nº 169989, cursante al folio noventa y cinco (95) del referido expediente.

Ahora bien, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente no cuestionaron el monto de la caución exigida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, para la suspensión de efectos de la sanción pecuniaria, por lo que a criterio de esta Corte dicho monto no causa perjuicio alguno al interés de la recurrente; por otro lado, en cuanto a los intereses de la República, por Órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, es evidente que si en la sentencia definitiva fuera declarado Sin Lugar el presente recurso de nulidad, el pago de la multa estaría garantizado por la fianza que a tales efectos se constituyó.

En virtud de lo antes expuesto, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar PROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, ello de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, únicamente respecto al pago de la multa que por la cantidad de Quinientos Veintisiete Mil Setecientos Sesenta y Cinco Bolívares con Diecisiete Céntimos (Bs. 527.765,17), le fue impuesta a la sociedad mercantil Transportes Aéreos Portugueses, S.A., y por el lapso de un (1) año contado a partir del 16 de diciembre de 2008, fecha de autenticación de la fianza, en el entendido de que, luego de su vencimiento, bien podrá establecer la recurrente una nueva fianza.

Finalmente, esta Corte observa que, siendo que corresponde al Juez velar por la observancia del derecho a la defensa y al debido proceso que ostentan los posibles afectados ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar, se ORDENA la tramitación del procedimiento de oposición pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; debiendo posteriormente este Órgano Jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- PROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), únicamente respecto a la multa que por la cantidad de Quinientos Veintisiete Mil Setecientos Sesenta y Cinco Bolívares con Diecisiete Céntimos (Bs. 527.765,17), le fue impuesta a la sociedad mercantil TRANSPORTES AÉREOS PORTUGUESES, S.A. (TAP) y por el lapso de un (1) año contado a partir del 16 de diciembre de 2008, fecha de autenticación de la fianza, en el entendido de que, en caso de ser necesario, bien puede establecerse nueva fianza.

2.- IMPROCEDENTE la suspensión del los efectos de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA) en relación con el cese de las actividades contrarias a la libre competencia previstas en los artículos 6 y 10, ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

3.- ORDENA tramitar, de conformidad con las previsiones de los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el procedimiento de oposición a la medida acordada.

4.- ORDENA remitir el expediente principal al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de su tramitación de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Presidente,

ANDRÉS BRITO

El Juez Vicepresidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AW41-X-2009-000001
MEM