JUEZ PONENTE: ANDRÉS BRITO EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000009 En fecha 7 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por la ciudadana Ruth Espinoza López, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.358.198, en su condición de Representante Legal de la compañía anónima AEROLINEAS ARGENTINAS, S.A A.R.S.A., constituida de conformidad con las leyes de la República de Argentina, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de junio de 1982, bajo el N° 95, Tomo 69-A, con posterior modificación según consta de inscripción en el referido Registro, en fecha 25 de abril de 1991, bajo el Nº 79, Tomo 37-A-PRO, asistida por el Abogado Javier Eleizalde Peña, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 17.277, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 dictada en fecha 3 de noviembre de 2008 por la SUPERINTENDECIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA). En fecha 26 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte, y por auto de esa misma fecha, se ordenó oficiar al Órgano recurrido a los fines de que remita a esta Corte los antecedentes administrativos, y se designó Ponente al Juez ANDRÉS BRITO. En fecha 28 de enero de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 4 de febrero de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber notificado al ciudadano Superintendente para la Promoción y la Protección de la Libre Competencia. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS El presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto en fecha 7 de enero de 2009, con fundamento en los términos siguientes: Señala en primer lugar la recurrente, que “…En fecha 3 de noviembre de 2008, la Superintendencia para la Promoción de la Libre Competencia dictó Resolución Nº SPPLC/0020-2008, mediante la cual, impuso multa de CIENTO SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 167.962,19) por haber supuestamente ejercido prácticas restrictivas de la libre competencia, traduciéndose estas supuestas prácticas en una disminución del mercado…”. Expresó, que dicha Resolución estableció “…que para la ruta servida por mi representada, valga decir Caracas-Buenos Aires no existen sustitutos para los boletos aéreos de vuelos directos en dicha ruta…”. Manifestó, que en virtud del convenio sobre transporte aéreo suscrito entre la República Bolivariana de Venezuela y la República de Argentina, su representada Aerolíneas Argentinas fue designada para cubrir la ruta Caracas-Buenos Aires, y la empresa VIASA fue designada por parte del Estado Venezolano, siendo que a raíz de la desaparición de ésta última, Aerolíneas Argentinas quedó como la única línea aérea que presta servicio en la mencionada ruta, por lo que mal puede considerarse que su representada tiene una posición de dominio en los mercados relevantes de la ruta Caracas-Buenos Aires. Que, “…la Resolución dictada por Procompetencia no ha determinado si la disminución de los porcentajes que reciben las agencias de viaje, ha causado merma en los beneficios de las mismas, tampoco ha determinado si esa reducción de las comisiones ha beneficiado a las agencias de viajes…”. Que, “…existen hechos alegados por varias empresas, entre ellas mi representadas, de los otros beneficios distintos de las comisiones que reciben las agencias de viajes, y que debieron incidir en la decisión, ya que los mismos son relevantes (…) pues las agencias de viaje aún sin recibir las comisiones pueden seguir operando…”. Que, “…no es procedenta (sic) la aplicación del artículo 13 de la Ley reguladora, además que Procompetencia no analiza el punto…” y “…es errado el argumento de Procompetencia en relación las ofertas uy (sic) planes que proponen las agencias de viajes como productos de ellas, pues son consecuencia de las decisiones tomadas por las líneas aéreas…”. Que, “…la supuesta excusión (sic) y/o la potencial exclusión de las agencias de viajes del mercado no quedo comprobada, y Procompetencia en su Resolución tampoco indica cómo es que las agencias de viajes están afectadas de exclusión por las aerolíneas…”. Que, “…el análisis del Cuadro 3, página 67 y siguientes, Cuadro 4, página 70, no es válido ya que el posicionamiento en las rutas no es producto de un agavillamiento por parte de las líneas aéreas, sino de una incapacidad manifiesta y consuetudinaria de las líneas aéreas venezolanas y de la aviación civil comercial venezolana…”. Que, “…el concepto traído por Procompetencia en su decisión al hablar de las líneas de bajo costo no significa bajos porcentajes, sino bajos costos y gastos en las operaciones de tales empresas, las cuales operan con una política muy distinta a las empresas aéreas tradicionales, amén, siendo un hecho nuevo traído Procompetencia (sic) en la Resolución…”. Que, “…cabe destacar, que la sentencia de Amparo dictada por la Corte Contencioso Administrativa en su oportunidad y que favoreció a las agencias de viajes, no es definitiva y por lo tanto al estar en revisión (…) debió haber sido tomada en cuenta por Procompetencia en su decisión, no siendo en ningún momento citada la Resolución que fijaba la comisión a las agencias de viajes en un 10 %, siendo esta un punto fundamental en la denuncia hecha por las agencias de viajes…”. En cuanto a los vicios de los cuales presuntamente adolece el acto administrativo recurrido, alegó la recurrente, “…falso supuesto de hecho, pues Procompetencia parte de supuestos y suposiciones que ni siquiera constan en el expediente (…) tales como la supuesta cartelización (…) falso supuesto de derecho, pues aplica mal las normas establecidas en la Ley de precompetencia (sic), especialmente los supuestos artículos 56 y 13 que dicen haber sido violados (…) Vicio de incongruencia, pues la Resolución parte dela determinación de un mercado relevante que carece de relación con las supuestas prácticas anticompetitivas realizadas; es decir, (…) no se podía concluir que las aerolíneas constituyeron un cartel (…) Vicio de falta de valoración de pruebas, pues la Resolución dictada no se valoraron las pruebas aportadas por mi representada (…) Vicio de falta de motivación, pues la Resolución carece de las menciones sobre los parámetros seguidos por Procompetencia para determinar las multas (…) Vicio de nulidad como consecuencia de todos los anteriores…”. Finalmente, la recurrente solicitó “…se declare nula la Resolución recurrida y se deje sin efecto la multa impuesta a mi representada…”; igualmente, “…se deje sin efectos y se suspendan los efectos de la decisión en el sentido que hasta tanto esta honorable Corte se pronuncie, la multa impuesta quede sin efectos…”. II DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte determinar su competencia para conocer del presente recurso de nulidad, para lo cual pasa a realizar las siguientes precisiones: Observa este Órgano jurisdiccional que se ha interpuesto recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por la ciudadana Ruth Espinoza López, en su condición de Representante Legal de la Sociedad Mercantil Aerolíneas Argentinas, S.A A.R.S.A., debidamente asistida por el Abogado Javier Eleizalde Peña, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En este sentido, el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, prevé lo siguiente: “Artículo 53: Las resoluciones de la Superintendencia agotan la vía administrativa y contra ellas sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso-administrativo, de conformidad con la Ley de la materia…”. En concordancia con la norma citada, se observa que la distribución de las competencias de los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa, distintos a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fue establecida por dicha Sala mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004 (Caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A.), de la manera siguiente: “…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…” Conforme al criterio jurisprudencial transcrito, las Cortes de lo Contencioso Administrativo mantienen, salvo las excepciones introducidas por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la competencia residual atribuida por el numeral 3, del artículo 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por lo que son competentes para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad que se intenten contra -funcionarios y organismos distintos a las denominadas altas autoridades del Estado- y contra las autoridades estadales y municipales (cuyo control jurisdiccional corresponde en primer grado de jurisdicción a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales), de allí que esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad interpuesto contra el acto administrativo dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Así se declara. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie sobre la admisibilidad del referido recurso, se observa que, en este caso en particular, la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la tutela cautelar solicitada por la parte recurrente. Por tal razón, este Órgano Colegiado, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, a tal efecto observa: El párrafo 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela establece que: “…Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada…” (Resaltado de esta Corte). El artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, contempla la causales de inadmisibilidad de las demandas, solicitudes y recursos interpuestos ante los órganos jurisdiccionales donde rija la referida Ley, como es el caso de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Aunado a ello, conforme al artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, las Resoluciones dictadas por PROCOMPETENCIA agotan la vía administrativa y contra ellas podrá interponerse el recurso contencioso administrativo respectivo dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos. Siendo ello así, observa esta Corte que la presente acción no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, así como tampoco contiene acciones que se excluyan mutuamente, fueron acompañados los documentos fundamentales y se evidencia claramente la legitimidad del accionante. Respecto a la caducidad de la acción, esta Corte observa que la parte recurrente fue notificada del acto administrativo recurrido identificado como SPPLC/0020-2008, en fecha 6 de noviembre de 2008, así como también que el presente recurso fue interpuesto en fecha 7 de enero de 2009. Al respecto, considera esta Corte oportuno citar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 18 de noviembre de 2003, en sentencia Nº 01757, (caso: Luis Enrique Ortega Ruíz), donde se estableció que: “…Ahora bien, advierte la Sala que del 15 de agosto de 2002 al 15 de septiembre del 2002, transcurrieron las vacaciones judiciales, considerándose por tanto tales días como no laborables según el calendario judicial. En consecuencia, observa la Sala que a pesar que el lapso para interponer el recurso de nulidad había caducado para el 05 de septiembre de 2002, la parte accionante no pudo interponer el recurso en esa fecha debido a las vacaciones judiciales; por lo que haciéndolo el 16 de septiembre de 2002, primer día de despacho siguiente a la culminación de dicho período vacacional, debe considerarse tempestivamente interpuesto el recurso, ello en resguardo de los principios contenidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide…”. Ahora bien, de la revisión de las actas procesales esta Corte pudo observar que parte del lapso previsto legalmente para ejercer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad coincidió con el período de vacaciones decembrinas, las cuales comenzaron a trascurrir desde el 19 de diciembre de 2008 hasta el 6 de enero de 2009 (ambas fechas inclusive), tal y como se evidencia de la Circular Nº DEM 030-1208 emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de fecha 17 de diciembre de 2008, por lo que la parte recurrente podía ejercer dicho recurso contencioso el primer día hábil siguiente de este Órgano Jurisdiccional, es decir, el 7 de enero de 2009. Ello así, esta Corte observa que en fecha 7 de enero de 2009, la parte recurrente consignó el escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y si bien es cierto, que el lapso de caducidad no puede ser interrumpido o prorrogado, no es menos cierto que, en el caso de autos, la culminación del lapso de caducidad tuvo lugar en un día no hábil, en virtud de que este Órgano Jurisdiccional estaba en período de vacaciones judiciales decembrinas, de modo que, al haber sido interpuesto el presente recurso el primer día hábil siguiente al vencimiento del mencionado período de inactividad, esto es, el 7 de enero de 2009, debe considerarse que fue ejercido dentro del lapso legalmente previsto para ello. Una solución contraria supondría, en términos prácticos, que los lapsos de caducidad, legalmente previstos, sufrirían potencialmente en perjuicio de los recurrentes una reducción contra legem o, al menos, no consentida por la Ley, por el acaecimiento de hechos que no son imputables al recurrente, tal como justamente, son los periodos de vacaciones judiciales. En razón de todas las consideraciones anteriores, esta Corte ADMITE el presente recurso contencioso administrativo en cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva. Así se decide. Corresponde ahora a esta Corte emitir pronunciamiento en torno a la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, y al respecto se observa: La parte recurrente, Sociedad Mercantil Aerolíneas Argentinas, S.A. A.R.S.A., solicitó la suspensión de los efectos de la Resolución Nº SSPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la libre Competencia, en los siguientes términos: “…Solicito igualmente se deje sin efectos y se suspendan los efectos de la decisión en el sentido que hasta tanto esta honorable Corte se pronuncie, la multa impuesta quede sin efectos…”. En este sentido, destaca esta Corte que el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, establece: “…Cuando se intente el recurso contencioso administrativo para resoluciones de la Superintendencia, que determine la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenden si el ocurrente presenta caución, cuyo monto determinará, en cada caso en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 38…”. Por su parte, el artículo 38 eiusdem expresa: “…En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen de la decisión de conformidad con el artículo 54…”. En las citadas disposiciones legales se consagra una modalidad típica y especial de medida cautelar en el ámbito de esta jurisdicción especializada, que consiste en la suspensión de los efectos de los actos emanados de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), que sean recurridos ante la jurisdicción contencioso administrativa, con la exigencia de presentación de caución. De allí que, a juicio de esta Corte, la suspensión de efectos de los actos administrativos emanados del mencionado Ente debe evaluarse, con fundamento en el criterio de aplicación preferente de la lex specialis, de conformidad con las disposiciones de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así las cosas, se desprende que los artículos 38, Parágrafo Segundo y 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, antes citados, consagran una peculiar modalidad de medida cautelar en el ámbito contencioso administrativo, que consiste en una suspensión de los efectos del acto recurrido respecto a la multa impuesta, bajo la única condición de que se presente caución, la cual es fijada por el propio órgano recurrido. Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.260 del 11 de junio de 2002 (caso: Víctor Manuel Hernández y otro) con motivo de una acción de inconstitucionalidad interpuesta contra los artículos 38, 52 y 54 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, ha establecido doctrina constitucional vinculante en torno al mencionado artículo 54 eiusdem, estableciendo cuáles son los aspectos que debe analizar el juez contencioso administrativo para otorgar la suspensión de efectos contemplada en dicha norma. Dice la Sala: “…Observa esta Sala que una correcta interpretación de las disposiciones comentadas permite afirmar: Que la Ley prevea la obligación de que Procompetencia señale un monto que sería suficiente para garantizar los posibles daños que podrían producirse con la suspensión del acto, lejos de ser un elemento que vulnere o dificulte la posibilidad de obtener una tutela judicial cautelar, por el contrario la facilita. (…) toda vez que es una estimación (opinión técnica) que por exigencia de la Ley se establece `a priori´ -antes de que el interesado ocurra a la jurisdicción contencioso-administrativa- y que, de ser aceptada por el recurrente, en principio, podría considerarse suficiente por el Juez contencioso administrativo para la suspensión de los efectos del acto impugnado de una manera semi-automática. Asimismo, deben resaltarse algunos elementos que informan la figura analizada como lo son: a) La naturaleza de la caución es judicial (…) b) Como una opinión técnica que es, el Juez contencioso administrativo no está sujeto en ejercicio de su potestad cautelar al `monto´ que estima la Administración como suficiente para caucionar en el caso concreto (…) c) La determinación de la corrección, idoneidad y suficiencia del monto a solicitarse para los efectos de la caución la determina el juez contencioso administrativo y está sometida al control del sujeto contra quien obra; d) La existencia de la modalidad de suspensión de los efectos del acto por la vía de la caución no excluye la posibilidad de que dicha suspensión pueda obtener el recurrente por los otros mecanismos legales existentes. (…) Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución -como se indicó supra- una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna otra actuación (…) En estos términos, debe esta Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 (…) pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima esta Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos…” (Negrillas de la Sala y de esta Corte). De la citada decisión, se desprende que la medida cautelar prevista en el artículo 54 ejusdem es de carácter judicial y no administrativa, teniendo esto su asidero en el hecho de que la Administración Pública dicta actos administrativos preventivos (medidas administrativas de prevención) pero no propiamente medidas “cautelares”, pues esta institución parece corresponder totalmente a las decisiones de carácter jurisdiccional; se estableció además que con este artículo 54 no se consagra una suspensión automática –por la sola interposición del recurso y la presentación de la caución– pues exige un pronunciamiento del juez contencioso, previo el análisis de algunos aspectos específicos de la figura analizada. Dentro de estos aspectos se encuentra el monto de la caución, donde la Sala Constitucional estableció que la caución fijada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la Resolución es una “opinión técnica”, que no es vinculante para el órgano jurisdiccional, la cual puede rechazarse, confirmarse o modificarse cuando así lo considere pertinente el juez contencioso. Otro aspecto a considerar radica en la obligación del juez contencioso en realizar una ponderación de intereses, considerándose a tal efecto, a la parte recurrente, los consumidores, los demás agentes económicos y el mercado en general, para determinar de esta manera la potencial afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o de terceros definidos con relación a la prácticas de la libre competencia en el mercado. Es así, que la Sala Constitucional estableció en la referida decisión que con la sola verificación de estos requisitos (monto de la caución y ponderación de intereses), el juez contencioso puede otorgar parcial o totalmente la medida de suspensión de efectos solicitada de conformidad con lo establecido en el artículo 54 ibídem, excluyendo la Sala el análisis de los requisitos del fumus bonis iuris y el periculum in mora. Expuesto lo anterior, en el caso sub iudice la parte recurrente, Sociedad Mercantil Aerolíneas Argentinas, S.A. A.R.S.A., solicitó la suspensión de los efectos de la Resolución Nº SSPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la libre Competencia, “…en el sentido que hasta tanto esta honorable Corte se pronuncie, la multa impuesta quede sin efectos…”. En este sentido y, a los fines de efectuar un pronunciamiento respecto a la suspensión de efectos solicitada, observa esta Corte que la Resolución impugnada contiene dos medidas disímiles, una de carácter pecuniario relacionada con la multa impuesta, y la otra, una orden administrativa que establece una obligación de no hacer, contenida en el cese inmediato de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia previstas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6 eisudem, por lo que resulta necesario analizar la medida de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido de manera separada, en cuanto que cabe una evaluación judicial distinta con respecto a las consecuencias que en el plano procesal y práctico (ponderación de intereses), pudieran generar la suspensión de efectos de una u otra de las medidas acordadas por la autoridad administrativa. Con relación a la suspensión de efectos de la multa impuesta, observa esta Corte que riela a los folios nueve (9) al ochenta y cuatro (84) del expediente, Resolución Número SPPLC/0020-2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en la cual se establece el monto de la caución que debía constituir la Sociedad Mercantil Aerolíneas Argentinas, S.A. A.R.S.A., a los fines de suspender el pago de la multa impuesta en dicho acto administrativo, la cual asciende a la cantidad de ciento sesenta y siete mil novecientos sesenta y dos bolívares fuertes con diecinueve céntimos (BsF. 167.962,19). Ahora bien, los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil recurrente, a pesar de haber solicitado la suspensión de la medida adoptada por la Superintendencia de Promoción y Protección de la Libre Competencia, no han presentado o consignado caución alguna a favor de la República a fin de garantizar las resultas del juicio y los intereses públicos correspondientes, así como tampoco han consignado en autos documentos contables o estados financieros, a los fines de evidenciar de manera objetiva que el referido monto podría acarrearles un perjuicio irreparable o de difícil reparación. Tampoco cuestionaron el monto de la caución exigida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, para la suspensión de efectos de la sanción pecuniaria. No obstante lo anterior, tal como ha precisado esta Corte en anteriores oportunidades (Cfr., entre otras, Sentencia de fecha 26 de octubre de 2007, caso: Seguros Caracas de Liberty Mutual vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), teniendo en cuenta la peculiaridad de la modalidad cautelar de suspensión de efectos regulada en los artículos 38 y 54 de la Ley especial, calificada incluso por el Máximo Intérprete de la Constitución, como se resaltó en el precedente ut supra citado, como una modalidad de suspensión semiautomática de efectos del acto administrativo, con la sola presentación de la caución por el monto -en principio y salvo decisión judicial contraria- equivalente al fijado por el Organismo administrativo en la resolución recurrida, esta Corte acuerda la procedencia de la suspensión de efectos de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, única y exclusivamente con relación a la sanción de multa impuesta, supeditando la eficacia de la medida de suspensión aquí dispuesta, a la presentación de caución o fianza por parte de la Sociedad Mercantil Aerolíneas Argentinas, S.A. A.R.S.A. a favor de la República, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, por la cantidad de ciento sesenta y siete mil novecientos sesenta y dos bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 167.962,19). Así se decide. En virtud de lo anterior, esta Corte a los fines de resguardar el derecho a la defensa y al debido proceso que ostentan los posibles afectados ante la anterior declaratoria de procedencia de suspensión de efectos de la multa, ordena la tramitación del procedimiento de oposición previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Con relación a la suspensión de efectos relacionada a la orden administrativa dispuesta por el acto recurrido, respecto al “cese inmediato de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia” contenidas en el mencionado artículo 10, numeral 1º y artículo 6 de la mencionada Ley que, como fue expuesto, contiene una orden administrativa de no hacer, esta Corte pasa a analizar los requisitos de procedencia de fumus bonis iuris y periculum in mora, en tal sentido observa: En lo que respecta a la apariencia de buen derecho (fomus bonis iuris), como ha expuesto doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En cambio, de forma distinta, no ya la apariencia o mera hipótesis como objeto de la apreciación judicial, sino la afirmación definitiva y conclusiva sobre la existencia o no del derecho deducido en el proceso, es el objeto de la sentencia o decisión de fondo: “…declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal…” (CALAMANDREI, P., Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, 1996, p. 77). En razón de esto, la cognición cautelar puede entenderse entonces como una apreciación preventiva o juicio de probabilidad, sumario e indiciario sobre la pretensión principal del recurrente, correspondiéndole al Juez analizar los elementos cursantes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia presunta del derecho que se reclama. En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice alguna doctrina, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994). Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Pero, a diferencia de la apariencia de buen derecho, en el supuesto del periculum es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios suficientes (principio de prueba) que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante. Por último, a la constatación de las condiciones de procedencia de la medida de suspensión de efectos indicadas (fumus boni iuris y periculum in mora) habrá que añadirse el análisis, en esta particular materia, de los efectos que la suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos. Esto es, como dice la Sala Constitucional en el precedente citado, un análisis que predetermine la posible incidencia de la suspensión sobre el mercado, los consumidores y aquellos otros agentes económicos contra los cuales surta efecto la conducta prohibida (ver decisión de la Sala Constitucional, ya citada, Nº 1.260 de fecha 11 de junio de 2002). En el presente caso, aprecia esta Corte prima facie que la Resolución que se recurre basa el cese inmediato de las aplicaciones de las prácticas restrictivas en el artículo 10, numeral 1 y en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, los cuales prevén lo siguiente: Artículo 10. “…Se prohíben los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para: 1º Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio…”. Artículo 6. “…Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado….”. De los alegatos expuestos por el recurrente en su escrito libelar, no aprecia, prima facie, esta Corte que se hayan esgrimido razones que pongan en evidencia una manifiesta ilegalidad (fumus mali acti), afectante de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En efecto, entre los fundamentos de la presunta ilegalidad del acto recurrido, la parte recurrente expresa, entre otros, los siguientes: “...la Resolución Nro. SSPPLC/0020=2008...adolece de lo siguiente: 1) Vicio de falso supuesto de hecho, pues Procompetencia parte de supuestos y suposiciones que ni siquiera constan en el expediente, da como ciertos meros indicios, concluyendo como ciertos hechos que no existen, tales como la supuesta cartelizacion...2) Vicio de falso supuesto de derecho, pues aplica mal las normas establecidas en la Ley de (sic) precompetencia, especialmente los supuestos artículos 53 y 13 que dicen haber sido violados, desconociendo la jurisprudencia judicial existente. 3) Vicio de incongruencia, pues la Resolución parte de la determinación de un mercado relevante que carece de relación con las supuestas practicas anticompetitivas realizadas, es decir, con la definición de mercado relevante establecida Procompetencia en la Resolución, técnicamente según la ley, no se podia concluir que las aerolíneas constituyeron un cartel....”. A juicio de esta Corte, el análisis del vicio de falso supuesto de hecho, del modo como ha sido expuesto en forma genérica por la parte recurrente en su libelo, impide realizar en esta fase indiciaria del procedimiento una comprobación de los extremos fácticos de la situación planteada, lo cual se opone a la necesidad de un examen pormenorizado tanto de la Resolución impugnada como del expediente administrativo respectivo. A conclusión semejante arriba esta Corte con relación al denunciado vicio de falso supuesto de derecho, que se concretaría en la errónea aplicación por la autoridad administrativa de los artículos 13 (prohibición de abuso de posición de dominio) y 56 (prescripción de las acciones por daños y perjuicios) de la Ley especial analizada. Con relación al articulo 13 de la Ley, porque no fue aportado ningún elemento probatorio donde se constatara, en esta fase provisional y sin perjuicio de los elementos probatorios que posteriormente se introduzcan en el proceso, que la sociedad mercantil recurrente no detentaba al momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la Resolución que hoy se recurre, posición de dominio en el mercado en la venta de boletos aéreos en la ruta Caracas-Buenos Aires. Con relación al artículo 56 eiusdem, porque no se alcanza a establecer la relación entre la invocación de los lapsos de prescripción de las acciones por daños y perjuicios derivados de las prácticas prohibidas, con los supuestos vicios de ilegalidad afectantes de la Resolución recurrida. En fin, tampoco aprecia esta Corte, en esta fase provisional e indiciaria, a diferencia de lo expresado por la parte recurrente, una contradicción manifiesta e indubitable en la Resolución impugnada, cuando constata la existencia de una conducta dirigida a “...fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio…” (artículo 10 de la Ley especial), con la definición de mercado relevante establecida por la Superintendencia de Promoción y Protección de la Libre Competencia, cuando se trata de prácticas concertadas con otros proveedores de servicios semejantes. Con las anteriores consideraciones, esta Corte concluye que no se desprende de los alegatos expuestos por el solicitante de la medida elemento concluyente alguno que haga presumir la verificación del buen derecho que reclama. Así se decide. Respecto al requisito del periculum in mora y con relación a los efectos que la suspensión de efectos tendría sobre los intereses generales o de terceros definidos, esta Corte considera innecesario realizar un pronunciamiento, vista la desestimación del requisito anterior. Así se decide. Establecido todo lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de Ley. III DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por la ciudadana Ruth Espinoza López, en su condición de Representante Legal de la compañía anónima Aerolíneas Argentinas S.A, A.R.S.A., debidamente asistida por el Abogado Javier Eleizalde Peña, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA). 2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. 3. PROCEDENTE la medida de suspensión de efectos establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia respecto a la sanción de multa impuesta en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008. Esta suspensión surtirá efecto, solo y exclusivamente, cuando conste en autos la presentación de caución o fianza por parte de la Sociedad Mercantil Aerolíneas Argentinas S.A., A.R.S.A. a favor de la República, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, por la cantidad de ciento sesenta y siete mil novecientos sesenta y dos bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 167.962,19). Asimismo, se ORDENA la tramitación del procedimiento de oposición establecido en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. 4. IMPROCEDENTE la suspensión de efectos respecto a la orden de cese inmediato de la aplicación de las prácticas restrictivas de la libre competencia contenida en el artículo 10, numeral 1 y en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Libre Ejercicio de la Libre Competencia. 5. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de Ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de __________________de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Juez Presidente, ANDRÉS BRITO Ponente El Juez Vicepresidente, ENRIQUE SÁNCHEZ La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO EXP. Nº AP42-N-2009-000009 AB En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.