JUEZ PONENTE: ANDRÉS BRITO
EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000176
En fecha 15 de abril de 2009, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efecto, por la ciudadana NAYLET CIRINO VALOR, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 3.558.752, asistida por el Abogado Efraín Sabino Pérez Salazar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº. 76.688, contra la Resolución Nº PI-006-07, de fecha 19 de agosto de 2008, emanada de la OFICINA DE AUDITORÍA INTERNA DE LA FUNDACIÓN GRAN MARISCAL DE AYACUCHO.
En fecha 20 de abril de 2009, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez ANDRÉS BRITO y se ordenó librar oficio al Auditor Interno de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho a los fines de solicitar la remisión a este Órgano Jurisdiccional de los antecedentes administrativos del caso.
En fecha 23 de abril de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
En fecha 29 de abril de 2009, el ciudadano Alguacil José Antonio Mendoza, consignó oficio de notificación Nº 2009-4871, dirigido al ciudadano Auditor Interno de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE EFECTOS
En fecha 15 de abril de 2009, la ciudadana Naylet Cirino Valor, debidamente asistida por el Abogado Efraín Sabino Pérez Salazar, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Administrativa Nº PI-006-07, de fecha 06 de octubre de 2008, emanada de la Oficina de Auditoría Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Que interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución administrativa contenida en el expediente N° PI-006-07 de fecha 06 de octubre del 2008, “…notificada a mi persona en fecha 08 enero 2009, anexo marcada con la letra ‘A’, emanada de la Oficina de Auditoría Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho, que declaro Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por mi persona en fecha 15 de septiembre 2008 contra el acto que declaro (sic) RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA e imposición de multa por (Bs.F 14.700,00) de fecha 19 de agosto de 2008…”.
Señaló que “…el presente Recurso de Nulidad se origina a consecuencia que (sic) Auditor Interno (E) de la FUNDACIÓN GRAN MARISCAL DE AYACUCHO (FUNDAYACUCHO), no valoro (sic) las pruebas, ni considero (sic) el derecho invocado de mis alegatos esgrimidos en el escrito de Recurso de Reconsideración, referido a los falsos supuestos y violaciones a normas Constitucionales y legales que adolecen del procedimiento instaurado por el referido auditor, mediante el cual aperturó, sustanció y decidió declarando la responsabilidad administrativa de quien suscribe y además que le impuso una multa exorbitante por (Bs. F 14.700,00), en mi condición de Coordinadora de Recursos Financieros, funcionaria que para ese entonces estaba adscrita en (FUNDAYACUCHO) durante el ejercicio fiscal 2005…”.
Alegó que es jubilada desde el 28 de febrero del 2007; “…cuyo fundamento fue por presuntas ‘irregularidades cometidas en el ejercicio de mis funciones’, especialmente, y como fundamento general de la sanción, porque ‘no efectuaron la debida supervisión y diligencia en aras de hacer oportunamente efectivo el proceso para la -adquisición de los Autobuses’, el cual sustento el proceso de licitación de dicha adquisición…”.
Denunció que “…los vicios de fondo que adolece el Acto irrito (sic) de Declaratoria de Responsabilidad Administrativa e imposición de multa emanado de esa Oficina S/N de fecha 19-08-2008, (Vid. folio 835 al 861 exp-PI-006-07), que conllevo a la decisión hoy recurrida de la declaratoria de SIN LUGAR de fecha 06 octubre 2008…”.
Esgrimió la violación al debido proceso y legítima defensa en la fase de potestad investigativa, ya que “…la decisión administrativa que declaro (sic) sin lugar, Ut supra, se origina por decisión previa de determinación de responsabilidad dictada por la Oficina de Auditoría Interna de FUNDAYACUCHO, acto presumiblemente dictado en ejercicio de las Potestades Sancionatorias de los órganos de control fiscal (…), previamente se debió iniciar una investigación formal de los supuestos o presuntos hechos irregulares, esto conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Esta fase de potestad investigativa tiene carácter reservado y al igual que el procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades, debe cumplirse con la participación a la Contraloría general de la República según el Art. 97 ejusdem, participación esta nunca ocurrió, tal y como se evidencia en las actas del expediente N° PI-006-07…”.
Que, “…En estos casos, dentro del ejercicio de la Potestad investigativa, el imputado debe tener inmediatamente acceso al expediente y podrá promover todos los medios probatorios necesarios para su defensa, (…) y realice los descargos que deberán ser considerados y plasmados en el Informe de Resultados de Investigación…”.
Que, “…la Oficina de Auditoría Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho dicto un auto de apertura del Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades, sin haber cumplido con el debido proceso establecido para una investigación y en especial sin haber escuchado e imputado y dar acceso al expediente a la ciudadana Naylet Cirino Valor, y lo que es más grave, sin haber producido el informe de Resultados de Investigación conforme a los lineamientos de la Contraloría General de la República y al citado artículo 81 de la referida ley…”.
Que, “…Es evidente que el oficio DIDRA-015-2008 de fecha 11-02- 2008 en la cual se notifica al recurrente de la apertura de determinación de responsabilidad administrativa que consta en el expediente N°: PI-006-07, no cumple con estos aspectos y prescinde de todo el procedimiento legalmente establecido…”.
En cuanto a la violación al debido proceso y legítima defensa señaló asimismo que “…De los autos se evidencia que la Oficina de Auditoría Interna de (FUNDAYACUCHO) dicto el Auto de Proceder en fecha 07 de noviembre del 2007 de los hallazgos que se originaron en un Control Perceptivo de fecha 28 de abril del 2005, o sea con un intervalo sumamente extraño de DOS AÑOS, SEIS MESES Y NUEVE DIAS y con la sorpresa evidente que la persona que firma el acto recurrido de Determinación de Responsabilidad Administrativa, es la misma que ejercía a principios del año 2007 el cargo de Jefe de la División de Investigaciones y Determinaciones de Responsabilidad Administrativa de la Unidad de Auditoría Interna…”.
Denunció violación a la presunción de inocencia “…al imputar de (sic) la Comisión de ilícitos administrativos e imponer una multa, a la recurrente, de una MANERA GENERICA a través de una inepta acumulación del expediente PI-006- 07, conjuntamente con otras ocho personas de las cuales una tenia cualidad de ALTA AUTORIDAD, sin hacer distinción de SANA CRITICA, entre las funciones que ejercían para el momento…”.
Que “…yerra la Oficina de Auditoría Interna de (FUNDAYACUCHO) al pretender imputarme erróneamente un hecho configurando (sic) con la norma (sic) que preceptúa ‘La adquisición de bienes, la contratación de obras o de servicios, con inobservancia total o parcial del procedimiento de selección de contratistas que corresponda, en cada caso, según lo previsto en la Ley de Licitaciones o en la normativa aplicable…”.
Que “…yerra la Oficina de Auditoría Interna de (FUNDAYACUCHO), al pretender imputarme erróneamente un hecho configurando con la norma que preceptúa ‘la omisión, retardo, negligencia o imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio de un ente u organismo de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley’, por ser contrario a la verdad, en razón a mis atribuciones funcionariales…”.
Que “…yerra la Oficina de Auditoría Interna de (FUNDAYACUCHO), al pretender imputarme erróneamente un hecho configurando con la norma que preceptúa ‘El no haber exigido garantía a quien debe prestarla o haberla aceptado insuficientemente’ por ser contrario a la verdad verdadera porque, a mi persona no le compete esas atribuciones fácticas y periciales, no soy abogada, ni ejercí funciones que se asemejen a la misma o de representación legal…”.
Que “…yerra la Oficina de Auditoría Interna de (FUNDAYACUCHO) al considerar que se configuró la causal agravante ‘d) La gravedad de la infracción’ por existir imprecisión, inadecuación e impertinencia de la norma aplicada por el órgano de Control Interno de Fundayacucho y así aplicarme todo el peso de la multa, en razón que NO riela tanto en el expediente de Investigación como tampoco en la Decisión, alguna actuación técnica pericial o contable que permita determinar la verdadera relación de causalidad entre el ejercicio de mis funciones y la comisión de los ilícitos imputados entonces mal pudiera haber causado a la Fundación una grave infracción…”.
En cuanto a la violación al principio de imparcialidad señaló que “…es posible que además de los vicios señalados haya incurrido en extralimitación de funciones e infracción al principio de la imparcialidad, conforme se evidencia que la persona que firma el acto recurrido de Determinación de Responsabilidad Administrativa, Paola Antonelli es quien el año 2007 ejercía el cargo de Jefe de la División de Investigaciones y Determinaciones de Responsabilidad Administrativa de la Unidad de Auditoría Interna de FUNDAYACUCHO, y es la misma funcionaria que a mediados del 2007 presuntamente tenía en su poder el Control Perceptivo ut supra de fecha 28-04-2005 y que la misma como Jefe de División remite la misma a un ciudadano de nombre Luis Rodríguez...”.
Que “…Con este acto se verifica fehacientemente que la funcionaria nombrada, fue quien solicitó la apertura de la averiguación disciplinaria interviniendo decisivamente tanto en la fase Potestativa de sustanciación como en la fase de decisión del procedimiento disciplinario. En buen derecho e imparcialidad del Juez Natural estaba obligada a inhibirse de actuar en el procedimiento administrativo por estar ella comprendida dentro de los funcionarios que intervinieron previamente en el asunto y además haber formulado una opinión de fondo determinante en las resultas de la investigación, violando esta forma lo dispuesto en el artículo 36 ordinal 3º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
En cuanto al silencio de pruebas la parte recurrente expresó que “…se evidencia que la Oficina de Auditoría Interna de (FUNDAYACUCHO) al dictar el acto administrativo de determinación de responsabilidad administrativa valoro (sic) algunas parcialmente y en otras obvio (sic) totalmente las pruebas promovidas por mi persona en transgresión a lo dispuesto en los artículos 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por analogía el Art. 509 del Código de Procedimiento Civil y el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
Denunció “…la presunta desviación de procedimiento de la Oficina de Auditoría Interna Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO), conforme se evidencia que a través del Acto de Declaratoria de Responsabilidad Administrativa e imposición de multa S/N de fecha 19-08-2008, en su parte dispositiva SEXTO y SEPTIMO (Vii folio 861), viola flagrantemente el debido proceso y la presunción de inocencia al violar la reserva del expediente remitiendo a otros entes que no tienen el mínimo de pertinencia, Ejemplo SUNAI, SNC…”.
Que el autor del acto administrativo recurrido se apartó del espíritu y propósito de la potestad conferida en los artículos 77, 81 y 107 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Que “…A estos efectos, queda delatada así la violación del derecho a la defensa y debido proceso, por cuanto la funcionario auditor, no mantuvo la igualdad procesal entre las partes...”.
En cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos, expresó que se evidencia el fumus boni iuris, por cuanto la recurrente “…es afectada en su esfera subjetiva por la decisión administrativa de efectos particulares dictada por la auditora interna (e) de Fundayacucho de fecha 06 octubre 2008 (…), como resultado de un proceso en el que se imputaron hechos atípicos a la norma, de ilógica relación de causalidad por el cargo que ejercía con el agravante que se le distorsionaron y omitieron tramites (sic) esenciales que le causaron indefensión en evidente violación al derecho de defensa y al debido proceso previsto en el Artículo 49 del texto constitucional…”.
Con relación al periculum in mora, señaló que “… la ejecución inmediata de la decisión administrativa recurrida, a saber pagar la multa exorbitante de (Bs.F 14.700,oo) causaría un grave daño a mi patrimonio familiar, ya que como único sostén de familia, de edad avanzada y jubilada, sin otros ingresos adicionales, la suscrita carece de ese dinero para cancelar el quantum de la multa a lo que conllevaría en acatamiento al principio solvet ci repet (sic), a solicitar préstamos a terceros con cuantiosos gastos de intereses, tomando en consideración que de pagar la suma impuesta más los intereses de mercado, una vez establecida la improcedencia judicial o la declaratoria con lugar del recurso, será muy difícil la restitución de las sumas tanto del capital más los gastos de intereses y otros, por ser notoriamente conocido lo engorroso que son los tramites (sic) a los fines que la República repita el pago indebido, el daño que se le causaría a mi honor, patrimonio familiar y mi salud seria irreparable, aun cuando la sentencia en definitiva proceda en justicia verdadera a mi favor...”.
Finalmente, solicitó se declarara la nulidad de la Resolución de fecha 06 de octubre de 2008, aunado a ello que se declare con lugar la medida de suspensión temporal de efectos del acto administrativo impugnado.
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte determinar su competencia para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efecto, por la ciudadana Naylet Cirino Valor, asistida por el Abogado Efraín Sabino Pérez Salazar, contra la Resolución Nº PI-006-07, de fecha 06 de octubre de 2008, emanada de la Oficina de Auditoría Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho, para lo cual pasa a realizar las siguientes precisiones:
El artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal, prevé lo siguiente:
“Artículo 108: Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios señalados en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación...”.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Resaltado de esta Corte).
En concordancia con la norma citada, se observa que el artículo 26 ejusdem, dispone lo siguiente:
“Artículo 26: Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación:
(…)
4. Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley…” (Resaltado de esta Corte).
Por su parte, el artículo 9 ejusdem, señala lo siguiente:
“Artículo 9: Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:
(...)
11. Las fundaciones y asociaciones civiles y demás instituciones creadas con fondos públicos...” (Destacado de esta Corte).
De la concatenación de las normas transcritas se desprende claramente que la competencia para conocer en primer grado de jurisdicción del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la decisión dictada por la Oficina de Auditoría Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho, le corresponde a este Órgano Jurisdiccional, por tanto esta Corte se declara COMPETENTE para conocer la presente causa. Así se decide.
III
MOTIVACION PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, esta Corte, en el caso particular, observa que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la suspensión de los efectos del acto administrativo de fecha 06 de octubre de 2008, dictado por la Oficina de Auditoría Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho. Por tal razón, este Órgano Jurisdiccional en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, a tal efecto observa:
Establece el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada” (Resaltado de esta Corte).
La norma transcrita contempla las causales de inadmisibilidad de las demandas, solicitudes y recursos interpuestos por ante los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa, como es el caso de esta Corte, las cuales resultan aplicables al presente caso por tratarse de un recurso contencioso administrativo de nulidad. En tal sentido, de la revisión efectuada a las actas procesales, considera este Órgano Jurisdiccional que el recurso interpuesto contra la Resolución Nº PI-006-07, de fecha 06 de octubre de 2008, emanada de la Oficina de Auditoría Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho, notificada según lo señalado por la parte actora en el libelo de la demanda en fecha 08 de enero de 2009, no está incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en dicha norma, sin perjuicio del análisis o apreciación que de las mismas se realice en el curso del procedimiento, dado su carácter de orden público; en consecuencia, se ADMITE el mismo cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
Admitido el presente recurso, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, solicitada de conformidad a lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y al respecto observa:
La medida cautelar pretendida por la recurrente ha sido interpuesta con base en lo previsto en el artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual se habilita al órgano jurisdiccional competente para que suspenda los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada, con el objeto de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, ante la eventualidad de que el proceso desemboque en una eventual decisión anulatoria del acto, garantizando de este modo la eficacia de los derechos fundamentales de acceso a la justicia y al debido proceso previstos, respectivamente, en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la norma señalada dispone lo siguiente:
“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio...”.
Este precepto de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ha sido objeto de interpretación sistemática por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, con el fin de fijar pautas para su aplicación uniforme y homogénea por los demás órganos componentes de la jurisdicción contencioso administrativa. Así, entre otras, la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 2.556, de fecha 5 de mayo de 2005 (caso: Ministerio de la Defensa), expresó:
“…Ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En tal sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
(...)
De tal manera que, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, por su parte, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso...” (Énfasis de esta Corte).
En primer lugar, de esta sentencia básica del Órgano rector de la jurisdicción contencioso administrativa deriva, en primer término, que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que por su consagración legal y desarrollo uniforme en el contencioso administrativo, es además una medida cautelar típica o nominada en el ámbito especifico de esta jurisdicción especializada. En segundo lugar, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar señalada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. En tercer lugar, la suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar nominada y específica del ámbito contencioso administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o la causa de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado.
En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En cambio, de forma distinta, no ya la apariencia o mera hipótesis como objeto de la apreciación judicial, sino la afirmación definitiva y conclusiva sobre la existencia o no del derecho deducido en el proceso, es el objeto de la sentencia o decisión de fondo: “…declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal…” (CALAMANDREI, P., Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, 1996, p. 77). En razón de esto, la cognición cautelar puede entenderse entonces como una apreciación preventiva o juicio de probabilidad, sumario e indiciario sobre la pretensión principal del recurrente, correspondiéndole al Juez analizar los elementos cursantes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia presunta del derecho que se reclama. En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice alguna doctrina, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss.; incluso la línea jurisprudencial de ese país admite la existencia de la apariencia de buen derecho solo en supuestos auténticamente excepcionales tales como casos de -manifiesta nulidad absoluta o de pleno derecho-; existencia de -decisiones judiciales anteriores- sobre el mismo asunto; actos dictados en ejecución de -disposiciones normativas declaradas nulas-, etc.; cfr. Auto del Tribunal Supremo español de fecha 5 de marzo de 2009, Recurso 25/2008).
Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Pero, a diferencia de la apariencia de buen derecho, en el supuesto del periculum es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios suficientes (principio de prueba) que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante. CALAMANDREI lo explica así: “…Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir... la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…” (ob. cit., p. 78). En lo que respecta al ámbito singular del contencioso administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente jurisprudencial citado supra, en línea con las consideraciones expuestas afirmó:
“…En lo que se refiere al requisito del periculum in mora agrega este Órgano Jurisdiccional, que no existe elemento probatorio consignado por la parte actora que lleve a la convicción de esta Sala acerca de un daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando a la recurrente en caso de no suspenderse los efectos del acto.
Sobre el anterior particular, es relevante destacar que esta Sala en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (Aerovías Venezolanas S.A. Avensa) señaló que ‘corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Sólo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida’.
De tal manera que, la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, por tanto, no es suficiente alegar los presuntos daños sino que debe traerse a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Énfasis de esta Corte).
Por consiguiente, la acreditación de este extremo del periculum exige, de una parte, que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente, dice la Sala- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación. De otra parte, en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, debe surgir no una mera presunción sino incluso -la certeza- de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.
Por último, como ha dicho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente supra citado, a la constatación de las condiciones de procedencia de la medida de suspensión de efectos indicadas (fumus boni iuris y periculum in mora) habrá de “agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado”. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
Asimismo, como exigencia legal para el decreto de la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar típica en el procedimiento contencioso administrativo, se establece que el solicitante deba prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
Es con base en los criterios expuestos, como debe abordar esta Corte la medida de suspensión de efectos solicitada en el caso sub iudice.
Así pues, señaló la parte accionante en primer lugar para fundamentar la solicitud de la medida cautelar, que se encuentra presente el fumus boni iuris, por cuanto “…es afectada en su esfera subjetiva por la decisión administrativa de efectos particulares dictada por la auditora interna (e) de Fundayacucho de fecha 06 octubre 2008, que ratifico (sic) en su totalidad la Resolución de fecha 19-08-2008 donde se determino (sic) la responsabilidad administrativa y (sic) inponiendole (sic) un (sic) multa exorbitante de (Bs.F 14.700,oo) como resultado de un proceso en el que se imputaron hechos atípicos a la norma, de ilógica relación de causalidad por el cargo que ejercía con el agravante que se le distorsionaron y omitieron tramites (sic) esenciales que le causaron indefensión en evidente violación al derecho de defensa y al debido proceso previsto en el Artículo 49 del texto constitucional…”.
El derecho a la defensa y al debido proceso se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la manera siguiente:
“…Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…” (Resaltado de esta Corte).
Del análisis de este precepto de la Lex Fundamentalis, se observa que el debido proceso se encuentra previsto como la garantía que tiene todo ciudadano, ante los órganos administrativos o judiciales competentes, comprensiva de un conjunto de derechos constitucionales procesales, sin los cuales, desde una óptica constitucional, el proceso no sería justo, razonable y confiable, permitiendo que todas las actuaciones se realicen en función de proporcionar una tutela judicial efectiva.
Para ello, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino por el contrario, prevé la garantía de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos (Vid. Sentencia N° 810 de fecha 11 de mayo de 2005, caso: Carlos Galvis Hernández).
De manera que, es preciso señalar que el derecho al debido proceso se erige como el más amplio sistema de garantías previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues procura la obtención de una actuación judicial o administrativa, que en función de los intereses individuales y simultáneamente coherente con la protección y respeto de los intereses públicos, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales.
Por su parte, el derecho a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad. Así, el derecho a la defensa comporta entre otros derechos, el de ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten.
Con base en lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que riela a los folios cuarenta y tres (43) al sesenta y nueve (69) del expediente judicial, el acto administrativo signado con el número PI-006-07, de fecha 19 de agosto de 2008, mediante el cual se declaró la Responsabilidad Administrativa de la ciudadana Naylet Cirino y se le impuso multa de catorce mil setecientos bolívares fuertes con cero céntimos (Bs. F 14.700), por considerarla incursa en Irregularidades en la Adquisición de los Autobuses Marca Toyota Dyna para el transporte del personal de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho al Ministerio Público, al Servicio Nacional de Contrataciones, a la Contraloría General de la República, a la Superintendencia Nacional de Auditoría Interna y a la Dirección General de Consultoría Jurídica de la mencionada Fundación.
En virtud de los razonamientos expuestos se puede evidenciar que se inició el procedimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Asimismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 ejusdem, la División de Investigación y Determinación de Responsabilidad Administrativa adscrita a la Unidad de Auditoría Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho, mediante oficio DIDRA-015-2008, de fecha 11 de febrero de 2008, notificó a la parte querellante, otorgando un plazo de diez (10) días hábiles para la promoción de los medios probatorios correspondientes, necesarios para su defensa. Del mismo modo, la ciudadana Naylet Cirino, presentó escrito de descargos en fecha 27 de marzo de 2008, ante la Unidad mencionada ut supra. En cuanto a los medios probatorios fueron presentadas las mismas, entre las que se encuentran informes de control realizados a los autobuses marca Toyota Dyna, copias de solicitud de órdenes de pago con factura.
De igual manera, en el referido acto se indicó que la parte recurrente podía interponer Recurso de Nulidad por ante la Corte Primera o Segunda de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Asimismo, se observa que contra dicho acto la parte querellante ejerció Recurso de Reconsideración en fecha 15 de Septiembre de 2008. Es preciso entender entonces, que la parte querellante pudo ejercer en vía administrativa los recursos correspondientes, obteniendo oportuna y debida respuesta por parte de la Oficina de Auditoría Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho.
Ello así, en el expediente judicial se evidencia la declaratoria sin lugar del recurso de reconsideración ejercido por la parte recurrente en fecha 15 de septiembre de 2008. Asimismo, la Fundación recurrida en la mencionada declaratoria, expuso que la ciudadana Naylet Cirino Valor podía impugnar la decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ejerciendo recurso de nulidad por ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por tanto, no se evidencia, en esta sede cautelar y sumaria, de las actas procesales que conforman el expediente, elementos que demuestren la omisión de los trámites esenciales susceptibles de generar indefensión a la parte querellante.
Así pues, esta Corte aprecia prima facie de las actas que cursan en autos, que en principio, no existe presunción grave de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, pues se evidencia preliminarmente la sustanciación de un procedimiento administrativo. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional desestima la denuncia referida a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.
Evidenciado como ha quedado la ausencia de uno de los requisitos de procedencia de la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, al no configurarse el fumus boni iuris o presunción de buen derecho en la presente pretensión cautelar, debe necesariamente desestimarse la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al periculum in mora, teniendo en cuenta que, tal como lo ha establecido de manera reiterada y pacífica la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, son requisitos que deben manifestarse de manera concurrente para que sean suspendidos los efectos del acto administrativo recurrido. En consecuencia, se ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte con el objeto de que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso. Así se decide.
Por todo lo anteriormente expuesto, debe esta Corte declarar IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo dictado por la Oficina de Auditoría Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho, en fecha 06 de octubre de 2008. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos del acto, por la ciudadana NAYLET CIRINO VALOR, asistida por el Abogado Efraín Sabino Pérez Salazar, contra la Resolución Administrativa Nº PI-006-07, de fecha 06 de octubre de 2008, emanada de la OFICINA DE AUDITORÍA INTERNA DE LA FUNDACIÓN GRAN MARISCAL DE AYACUCHO.
2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.
4. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de __________________ del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Juez Presidente,
ANDRÉS BRITO
Ponente
El Juez Vice-Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AP42-N-2009-000176
AB
En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,
|
