JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-001022 En fecha 20 de julio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Rafael Badell Madrid y David Márquez Párraga, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748 y 104.502, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil SANITAS VENEZUELA S.A., inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 14 de agosto de 1998, bajo el Nº 61, Tomo 71-A, la cual cambió su domicilio a la ciudad de Caracas, quedando inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 13 de enero de 1999, bajo el N° 56, Tomo 275-A-Qto, contra la Resolución S/N de fecha 6 de agosto de 2004, emanada del CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) -hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por esa sociedad mercantil y confirmó la decisión que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, así como la decisión de fecha 15 de abril de 2003, donde se sancionó con multa a la sociedad mercantil recurrente por la cantidad de Doce Millones Seiscientos Setenta y Dos Mil Bolívares (Bs. 12.672.000,00), equivalentes a dos mil (2.000) días de salario mínimo urbano. En fecha 20 de julio de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, se ordenó de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 10 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela oficiar al Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS), a los fines de que remita los antecedentes administrativos relacionados con el caso, dentro de los diez (10) hábiles siguientes, contados a partir de que conste en autos la notificación correspondiente. Asimismo se ordeno la notificación al Ministerio de Producción y Comercio. En esta misma fecha, se libraron los oficios Nros CSCA-1937-2005 y CSCA-1938-2005, dirigidos al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS) y al Ministro de Producción y Comercio. El 20 de septiembre de 2005, el Alguacil de esta Corte consignó recibo de los oficios de notificación dirigido al Ministro de Producción y Comercio, y al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS), recibidos el 22 y 24 de agosto de 2005. El 5 de octubre de 2005, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes. El 22 de marzo de 2006, el abogado Rafael Madrid, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., solicitó el abocamiento en la presente causa. El 25 de mayo de 2006, el abogado Daniell Madrid, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., solicitó el abocamiento en la presente causa. En fecha 14 de marzo de 2007, se dejó constancia que esta Corte fue reconstituida en fecha 6 de noviembre de 2006 y quedó integrada por los siguientes ciudadanos: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidenta, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y, ordenó notificar a la parte recurrente, al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS) y a la Procuradora General de la República, en el entendido de que una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, se iniciaría el lapso de ocho (8) días hábiles a que se refiere el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización y Transferencia de Competencias del Poder Público, vencidos los cuales comenzaría a transcurrir los diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa para todas la actuaciones legales a que haya lugar. Finalmente, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. En esta misma fecha, se libró boleta de notificación a la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., así como los oficios Nros CSCA-2007-1184y 1185, dirigidos al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS) y a la Procuradora General de la República. El 27 de abril de 2007, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS), recibido el 18 de abril de 2007. El 9 de mayo de 2007, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, recibido por la Gerente General de Litigio de ese Organismo el 27 de abril de 2007. El 18 de mayo de 2007, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., recibida el 16 de ese mismo mes y año. El 31 de mayo de 2007, se recibió oficio Nº FSF-330-000849 de fecha 21 de mayo de 2007, emanado del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, Dirección General de Servicios Financieros, División de Contabilidad Fiscal, mediante el cual solicitó copia certificada del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. El 27 de junio de 2007, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes. El 3 de julio de 2007, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el cual fue recibido el 4 de ese mismo mes y año. Mediante auto de fecha 12 de julio de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió el recurso de nulidad interpuesto, y ordenó citar, de conformidad con lo establecido en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS) y a la Procuradora General de la República. Asimismo, se ordenó notificar mediante boleta a la ciudadana Solany Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 3.806.053, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. De igual manera, se libró cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, al tercer (3er) día de despacho siguiente a que constara en autos las citaciones y notificación ordenadas, el cual deberá ser publicado en el diario “El Nacional”. Finalmente, se ordenó requerir al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS), de conformidad con lo establecido en el aparte 10 del artículo 21 de la citada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la remisión de los antecedentes administrativos del caso, para lo cual se concedió un lapso de ocho (8) días de despacho. El 17 de julio de 2007, se libraron los oficios de citación Nros. JS/CSCA-2007-334, JS/CSCA-2007-335 y JS/CSCA-2007-336, dirigidos a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS), respectivamente, así como oficio Nº JS/CSCA-2007-337 dirigido al Presidente del citado Instituto, a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa. Igualmente, se ordenó librar boleta de notificación dirigida a la ciudadana Solany Rodríguez, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 1º y 7 de agosto de 2007, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó oficios de notificación dirigidos al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS), y a la Procuradora General de la República, respectivamente, los cuales fueron recibidos el 26 de julio y el 3 de agosto de 2007. El 14 de agosto de 2007, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó boleta de notificación dirigido a la ciudadana Solany de Lourdes de Joubert, y dejó constancia que le atendió la ciudadana Marlene Alca, quien es la nueva propietaria del apartamento desde noviembre de 2006. El 18 de septiembre de 2007, se dejó constancia que vista la imposibilidad de practicar la notificación a la ciudadana Solany de Lourdes de Joubert, se ordenó librar boleta, la cual sería publicada en la cartelera del Juzgado de Sustanciación, de conformidad con lo previsto en los artículos 233 y 174 del Código de Procedimiento Civil. En esta misma fecha se fijó en la cartelera del Juzgado de Sustanciación de esta Corte boleta de notificación dirigida a la ciudadana Solany de Lourdes de Joubert. El 2 de octubre de 2007, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Fiscal General de la República, recibido el 7 de septiembre de 2007. El 3 de octubre de 2007, se dejó constancia que venció el lapso de diez (10) días de despachos concedidos para la notificación de la ciudadana Solany de Lourdes de Joubert, en cumplimiento del auto dictado por el Juzgado de sustanciación de esta Corte el 18 de septiembre de 2007. El 24 de octubre de 2007, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS), recibido por la recepcionista del mencionado ente en esta misma fecha. El 29 de octubre de 2007, se libró cartel de emplazamiento a los terceros interesados de conformidad con el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 1º de noviembre de 2007, la abogada Camilla Rieber, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 112.736, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente, retiró el cartel de emplazamiento a la ciudadana Solany de Lourdes de Joubert y a los terceros interesados y consignó poder que acredita su representación. El 2 de noviembre de 2007, se ordenó agregar a los autos el poder consignado por la abogada Camilla Rieber, antes identificada, a los fines de que surta los efectos legales consiguientes. El 6 de noviembre de 2007, el abogado Nicolás Badell, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 83.023, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente, consignó cartel de emplazamiento a la ciudadana Solany de Lourdes de Joubert y a los terceros interesados, el cual fue agregado a los autos el 7 de ese mismo mes y año. El 27 de noviembre de 2007, el abogado Nicolás Badell, arriba identificado, consignó escrito de promoción de pruebas. Mediante auto de fecha 10 de diciembre de 2007, el Juzgado de sustanciación de esta Corte providenció acerca de las pruebas promovidas por la sociedad mercantil recurrente, admitiendo en cuanto ha lugar en derecho se refiere, las documentales promovidas en los numerales 1, 2 y 3 del escrito in comento. El 28 de febrero de 2008, se ordenó computar por Secretaría los días de despachos transcurridos desde el 10 de diciembre de 2007, (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de pruebas), exclusive, hasta el día de dictado del presente auto. En esta misma fecha, el Secretario Accidental del Juzgado de Sustanciación de esta Corte certificó que “(…) desde el 10 de diciembre de 2007, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido treinta y un (31) días de despacho correspondientes a los días 13, 14, 17 y 19 de diciembre de 2007; 14, 15, 16, 18, 21, 22, 23, 25, 29, 30 y 31 de enero de 2008; 1, 6, 7, 11, 12, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27 y 28 de febrero de 2008.” El 28 de febrero de 2008, se dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas, y se ordenó remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que continuara su curso de ley. En esta misma fecha, esta corte recibió del Juzgado de Sustanciación, el expediente de la presente causa. El 4 de marzo de 2008, se fijó al tercer (3er) día de despacho siguiente para que se diera inicio a la relación de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En esta misma fecha, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día jueves veinticinco (25) de septiembre de 2008, a las 09:00 de la mañana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual tuvo lugar en dicha oportunidad, dejándose constancia de la comparecencia de la apoderada judicial de la parte recurrente y de la falta de comparecencia de la parte recurrida, asimismo se dejó constancia de la presencia del abogado Luis Alberto Escalante, en su condición de Fiscal del Ministerio Público. En esta misma fecha, abogado Luis Alberto Escalante, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.064, actuando en su condición de Fiscal del Ministerio Público, consignó escrito de informes en la presente causa. El 26 de septiembre de 2008, comenzó la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tuvo una duración de 20 días. El 30 de octubre de 2008, se dijo “Vistos”. El 3 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. El 17 de diciembre de 2008, el Nicolás Badell, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente, solicitó se dicte sentencia en la presente causa. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., interpusieron recurso de nulidad contra la Resolución S/N de fecha 6 de agosto de 2004, emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS), fundamentándose en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Narraron que “[…] El 1 de septiembre de 2000, la ciudadana Solany de Lourdes Rodríguez firmó ‘Contrato Colectivo de Servicios de Asistencia Médica’ con SANITAS, y señaló como beneficiaria del mismo a la Señora Teodora Valderrama […] En el mes de mayo de 2002, la ciudadana Teodora Valderrama solicitó a SANITAS autorización para una cirugía de ‘reemplazo total de rodilla derecha con prótesis cementada AGC de Biomet, corrección de genu valgo y contractura en flexión’ […] En fecha 14 de mayo de 2002, fue analizada [su] solicitud […]y se concluyó que la patología tenía un tiempo de evolución superior a la antigüedad de la Señora Valderrama en SANITAS. De allí que se negara la autorización para la intervención quirúrgica solicitada.” Que “[…] en virtud de la negativa obtenida, solicitó la reconsideración de su caso ante el Comité de Especialidades en Traumatología de SANITAS […]”, siendo que “[…] Ese Comité se reunió en fecha 4 de junio de 2002 y […] ratificó la negativa de la autorización para la intervención quirúrgica solicitada. Asimismo, en el Comité se encontraba presente el médico tratante de la Señora Valderrama y éste manifestó su acuerdo con la conclusión alcanzada por el Comité de SANITAS.” (Destacado del recurso) Indicaron que “En fecha 21 de agosto de 2002, la ciudadana Solany de Lourdes Rodríguez denunció ante el INDECU a SANITAS; denuncia que fundamentó en la negativa que SANITAS le dio en respuesta a una solicitud de cobertura de cirugía para el reemplazo total de rodilla por ‘rk de osteoartrosis’. Asimismo, señaló que nunca le fue entregado el Contrato de Afiliación donde aparece la Cláusula referida a las enfermedades preexistentes.” Señalaron que luego de haberse efectuado el procedimiento por ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) “El 15 de Abril de 2003, el Presidente INDECU, declaró que [su] representada había transgredido el artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario […] y, en consecuencia, le impuso ‘...multa de dos mil (2000) días de salario mínimo urbano, equivalente a la cantidad de doce millones seiscientos setenta y dos mil Bolívares (Bs. 12.672.000) […].” Que “[…] En fecha 20 de abril de 2004 SANITAS interpuso Recurso de Reconsideración por ante la Presidencia del INDECU […] El 22 de abril de 2004, la Presidencia del INDECU, declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por SANITAS y confirmó la sanción impuesta por dicha presidencia en fecha 15 de abril de 2003, ‘por estar ajustada a derecho la sanción prevista en el artículo 95 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario’ […] El 23 de julio de 2004, SANITAS interpuso Recurso Jerárquico contra la decisión del INDECU que ratificó la multa impuesta a SANITAS, el cual fue declarado sin lugar en fecha 6 de agosto de 2004.” Denunciaron que la Resolución recurrida incurrió en el vicio de incompetencia por cuanto “[…] fue en verdad realizada por la Presidencia del INDECU y no por su Consejo Directivo, a quien correspondía decidir el recurso jerárquico, violándose así la prohibición expresa contenida en el artículo 88 de la LOPA […]”, lo cual a su decir “[…] está demostrado en el texto mismo de la Resolución Recurrida, en la cual se expresa lo siguiente: ‘Esta Presidencia, para la imposición de sanciones siempre se ha basado en los principios de equidad, proporcionalidad y racionalidad, por tanto, nunca ha traspasado los límites de la discrecionalidad.” (Negrillas y subrayado del recurrente) Sostuvieron que se incurrió en la violación de la presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba “[…] ya que la sanción impuesta por el INDECU no está basada en actos incriminadores de la conducta reprochada. De hecho, no se reflejan en la Resolución Recurrida, medios de prueba con base a los cuales el INDECU determinó el supuesto incumplimiento de SANITAS de ‘prestar sus servicios de asistencia médica’. En este caso, por tanto, el INDECU no ha comprobado tal incumplimiento, sino por el contrario, se pretende que SANITAS desvirtúe tal imputación, es decir, compruebe su inocencia. Es evidente asimismo que la ausencia de pruebas en este caso, no se tradujo en un pronunciamiento absolutorio, sino por el contrario, sin valoración probatoria de ningún tipo, se impuso una sanción que afecta los derechos de [su] representada.” Que “[…] La violación a la garantía de la presunción de inocencia también se verificó al haberse determinado y confirmado, sin prueba alguna, la culpabilidad de SANITAS. Efectivamente, se sostiene y se ratifica que los representantes de ese establecimiento comercial ‘...no presentaron prueba alguna que desvirtúe los hechos denunciados y por los cuales fue denunciado, por lo que en tal sentido y salvo prueba en contrario este instituto sigue manteniendo su criterio de que SANITAS DE VENEZUELA ha incumplido con su deber contractual...’, con lo cual, se invierte por completo la carga de la prueba en contra de [su] representada, y se presume que es ésta quien debe probar su inocencia”, infringiéndose de esta manera el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Indicó que “[…] ha violado la Resolución Recurrida la presunción de inocencia de SANITAS, al haber ratificado la sanción a ésta sin analizar el Contrato Familiar de Servicios de Asistencia Médica firmado por Solany De Lourdes Rodríguez, es decir, sin probar que se no trataba de enfermedades preexistentes y, por tanto, no excluidas de la obligación de SANITAS […]”, y agregaron que “[…] corresponde al INDECU demostrar no sólo que se trata de una enfermedad no preexistente, sino además, que en el presente caso ha habido un incumplimiento culposo del contrato celebrado con la denunciante, pues la norma del artículo 15 de LPCU sólo es de aplicación a incumplimientos contractuales culposos imputables al proveedor.” Manifestaron la violación del derecho a la defensa, por cuanto no se valoró los argumentos expuestos por Sanitas referidos a la improcedencia de la denuncia y al principio de formalismo moderado, toda vez que la autoridad administrativa ha debido pronunciarse sobre todas las razones alegadas por el interesado, conforme lo prevé el artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues su fin consiste en permitir al interesado exponer su punto de vista sobre las actuaciones que la Administración viene sustanciando. Destacaron en cuanto a la violación del derecho a la defensa, por falta de valoración de la improcedencia de la denuncia que “[…] no se analizó el Contrato de Servicios de Asistencia Médica, en el cual se evidencia la no obligación de cubrir gastos que se produzcan directa o indirectamente de las enfermedades o malformaciones congénitas, genéticas o afecciones preexistentes a la fecha de firma del contrato […] Además, se solicitó, de conformidad con lo previsto en el artículo 58 de la LOPA (sic), el inicio de una incidencia probatoria a los fines de que [su] representada pudiera promover informe médico que [describiera] las características de la enfermedad que padece la Señora Valderrama, así como el tiempo de evolución para demostrar que ésta antecede a la relación contractual que tiene la denunciante con SANITAS, la cual no fue tomada en cuenta al momento de decidir, pues el órgano administrativo, al considerar de manera general que los escritos fueron consignados de manera extemporánea, no se pronunció acerca del fondo de ésta ni en la anterior oportunidad, ni luego de presentado el recurso de reconsideración […]”, lo cual a su decir tampoco fue valorado en el recurso jerárquico, puesto que la Administración se limitó a confirmar la primera decisión. Que “[…] Tampoco se analizó en la Resolución Recurrida la falsedad de los argumentos expuestos por la denunciante, quien expresamente señaló que el Contrato en el cual aparece la cláusula relativa a la exclusión de la responsabilidad de SANITAS en aquellos casos que responden a enfermedades preexistentes, no estaba firmado por ella. Sin embargo, según consta de copia del contrato Nro. 50-11-1064, la señora Solany De Lourdes de Jourbert firmó expresamente dicho contrato, quedando plenamente obligada a las disposiciones allí establecidas.” Arguyeron en cuanto a la ausencia de valoración del principio del formalismo moderado que “Existía una obligatoriedad en la valoración de la defensa expuesta sobre el formalismo moderado, la cual no se realizó, pues no fue mencionado siquiera ese argumento, limitándose las decisiones a formalidades rígidas de temporalidad, impidiendo así alcanzar la finalidad del procedimiento.” Expresaron que tanto en el recurso de reconsideración como en el recurso jerárquico interpuesto, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS), no indicó los hechos y fundamentos legales para confirmar la sanción impuesta, conforme lo establece el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que “[…] No basta que la administración alegue en la Resolución Recurrida que ‘los motivos de hecho del acto se encuentran en el expediente administrativo’, la Administración está obligada por la ley a expresar en sus actos administrativos, las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su decisión, lo cual de ninguna manera equivale a una remisión tácita al expediente, o a la suposición que debe hacer el particular a quien va dirigido el acto de que la Administración aun cuando nada señaló acerca de los argumentos que tuvo en cuenta para decidir, si en efecto valoró los argumentos y pruebas de las partes en el procedimiento administrativo.” Arguyeron que la sanción administrativa impuesta y confirmada por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS), resulta nula por haber violado el derecho a la defensa, dado que “[…] fue dictada sin pruebas verdaderas que comprobaran efectivamente la culpabilidad de SANITAS. Tampoco se cumple con la exhaustividad en la indicación de la norma en la cual se fundamenta la sanción que se pretende imponer, todo lo cual debió haber sido informado a [su] representada a los fines de que ejerciera eficazmente su derecho a la defensa”, puesto que a su decir, “[…] Simplemente se indica que se ratifica la multa por Bs. 12.672.000 correspondiente a dos mil días (2.000) de salario, sin hacer referencia a las circunstancias que lo llevaron a establecer ese monto específico. Pues de manera alguna puede considerarse como razón para determinar esa multa, lo señalado por la Administración al momento de decidir el Recurso Jerárquico, no antes, esto es en la Resolución Recurrida respecto a que ‘la Administración no actuó caprichosamente se fundamentó en lo que establece el artículos 95 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario sobre los ilícitos administrativos y sus sanciones, por medio de la cual la infracción se aplicó entre dos límites, máximo y mínimo, según la gravedad de la falta, la decisión que se tomó fue proporcional al supuesto de hecho’[…].” Que “[…] Esta inmotivación en la que incurrió el INDECU, al imponer y confirmar multa a [su] representada, ocasiona una indefensión absoluta pues no puede conocer las razones conforme a las cuales se impone ese monto y, mucho menos, puede ejercer las defensas pertinentes.” (Negrillas del recurrente) En cuanto a la violación al principio de formalismo moderado sostuvieron que “[…]en el procedimiento administrativo, especialmente aquellos que tienen un carácter sancionador, el lapso para presentar los argumentos y defensas no es de carácter preclusivo; por ello, han debido ser valorados los argumentos de hecho y de derecho que se expusieron en defensa de SANITAS y al no haberlo hecho se viola el consabido principio del formalismo moderado, así como el derecho a la defensa y al debido procedimiento. Mal puede alegar la Administración que SANITAS ‘no esgrimió alegato alguno, ni consignó pruebas que desvirtuaran los hechos denunciados por lo que los mismos se toman como ciertos’ sólo por no haberlos presentado en la oportunidad en la que señaló en la boleta de citación […].” Denunciaron el vicio de falso supuesto de derecho al confirmar la indebida aplicación del artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario, puesto que “No puede el INDECU aplicar el artículo 15 de la LPCU fuera del contexto dentro del cual la norma despliega efectos, esto es, en el marco de contratos que son incumplidos por el proveedor, tal como sucede en el presente caso, pues SANITAS no ha incumplido su obligación contractual.” Asimismo, denunciaron el vicio de falso supuesto de hecho, en virtud de que “[…] en la Resolución Recurrida, se confirmó la decisión de ese órgano administrativo en la que se llegó a la errónea conclusión de que SANITAS incumplió su compromiso de prestar sus servicios de asistencia médica a la Señora Teodora Valderrama, al dar por cierto hechos que de modo alguno aparecen comprobados en las actas que conforman el expediente administrativo […] Por el contrario, el Contrato [señala] que las enfermedades preexistentes deben ser declaradas por el usuario al momento de suscribir el contrato; pero además, se reconoce expresamente la posibilidad de que otras enfermedades, que se manifiesten durante la ejecución del contrato, puedan ser igualmente consideraras ‘preexistentes’, con base a criterios científicos sólidos. Precisamente, en el caso denunciado, SANITAS sometió a la consideración de la Comisión Médica la enfermedad de la reclamante, determinándose que la misma, por sus características, responde a causas preexistentes a la fecha de la afiliación […].” Que “Ninguno de los razonamientos empleados por la Resolución Recurrida, ni ninguna de las pruebas que rielan en el expediente administrativo, permiten deducir que SANITAS incumplió sus obligaciones, toda vez que se trata de una enfermedad preexistente y como tal excluida de la prestación de servicios de SANITAS, pues así está expresamente previsto en el contrato que establece las condiciones de prestación de tal servicio, en concreto en sus clausulas primera y cuarta, todo ello vicia la resolución de falso supuesto de hecho.” Finalmente solicitaron se declare con lugar el recurso de nulidad interpuesto, así como la nulidad de la Resolución recurrida. II DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., presentaron conjuntamente con el escrito recursivo, los siguientes elementos probatorios: 1.- Marcada con la letra “B”, Resolución S/N de fecha 6 de agosto de 2004, mediante el cual Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS), decidió declarar sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por los representantes de Sanitas Venezuela S.A., y confirmó la decisión de fecha 15 de abril de 2003. 2.- Marcada con la letra “C”, Resolución S/N de fecha 22 de abril de 2004, suscrita por el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS), mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., y confirmó la sanción impuesta en fecha 15 de abril de 2003. 3.- Marcada con la letra “D”, Resolución S/N de fecha 15 de abril de 2004, suscrita por el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS), mediante la cual decidió sancionar con multa a la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., por la cantidad de Doce Millones Seiscientos Setenta y Dos Mil Bolívares (Bs. 12.672.000,00), equivalentes a Dos Mil (2000) días de salario mínimo urbano. 4.- Marcada con la letra “E”, Contrato Colectivo de Servicios de Asistencia Médica Nº 50-11-1084 de fecha 13 de octubre de 2000, suscrito por la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., y Solany de Joubert. 5.- Marcada con la letra “F”, Informe suscrito por la Dra. Josefina López y Dra. Alicia Villegas, Coordinador Médico Caracas y Coordinador Bienestar, relacionado con el padecimiento de la ciudadana Teodora Valderrama. III INFORME DE LA PARTE RECURRENTE En fecha 25 de septiembre de 2008, la abogada María Gabriela Medina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 105.937, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., presentó escrito de informes en el cual ratificó los mismos argumentos de hecho y de derecho presentados en el recurso de nulidad interpuesto. IV INFORME DEL MINISTERIO PÚBLICO En fecha 25 de septiembre de 2008, el abogado Luis Alberto Escalante, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.064, actuando en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de informes en los siguientes términos: Indicó que “El objeto del presente recurso de nulidad ejercido por la Sociedad Mercantil SANITAS DE VENEZUELA S. A., lo constituye el acto administrativo S/N de fecha 06 de agosto de 2004, emanado del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario, la cual decidió sancionar con multa de dos mil días de salario mínimo urbano, equivalente a la cantidad de doce millones seiscientos setenta y dos mil bolívares (Bs.12.672.000) de conformidad con el artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.” Luego de transcribir parcialmente el contenido del acto impugnado señaló en cuanto el vicio de incompetencia contenido en el artículo 88 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que la “[…] sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de febrero de 2006, oportunidad en la cual en un caso similar al de autos, dejó en claro la competencia de las autoridades del Instituto para la Defensa y Educación al Consumidor y del Usuario (INDECU), del Ministro de la Producción y el Comercio (ahora de Industrias Ligeras y Comercio), para resolver los recursos administrativos que interponen los particulares, conforme a la legislación vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, esto es, la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario publicada en la Gaceta Oficial N° 4.898 Extraordinario del 17 de mayo de 1995 […].” Que “En el caso que nos ocupa, y luego de analizadas las sentencias anteriormente señaladas considera el Ministerio Público que la sola apreciación de la expresión señalada por la parte recurrente ‘...Esta Presidencia...’ contenida en el acto administrativo impugnado no puede ser considerada como suficiente para declarar la nulidad del mismo, ya que como lo señaló la jurisprudencia anteriormente citada de fecha 10 de agosto de 2006, la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.” En este orden sostuvo esa Representación Fiscal que “[…] del mismo modo se puede apreciar en forma clara en el acto administrativo S/N de fecha 06 de agosto de 2004, emanado del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario, las firmas de dos de los tres miembros del Consejo Directivo (Tamanaco de la Torre y Luis Atolio Matos Segura) y una nota explicativa en la cual se detalla la inhibición del Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario del conocimiento del caso de marras ya que tiene una prohibición contenida en el artículo 36, ordinal 3° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, en virtud de lo cual consideró que no existe el vicio de incompetencia denunciado. Respecto a la violación del derecho a la presunción de inocencia destacó que “[…] se aprecia del examen del expediente, que el órgano sancionador no calificó a la empresa recurrente antes de dictar la sanción de multa, como culpable del ilícito imputado, sino más bien como ‘presunta infractor...’ de la comisión de determinados hechos; tal y como se evidencia de la Resolución de fecha 15 de abril de 2003, emanada de la Presidencia del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU).” En relación a la inversión de la carga de la prueba manifestó que “Determinado el alcance del derecho denunciado y una vez analizado el expediente administrativo, se constató que en el presente caso la sociedad mercantil SANITAS DE VENEZUELA SA., tuvo el debido conocimiento de la apertura del procedimiento que culminó con la sanción cuestionada, así como también tuvo la oportunidad de formular su defensa que, en este caso en particular, la boleta de citación de la sociedad mercantil recurrente señalaba que tendría un plazo de 10 días hábiles para consignar el material probatorio que respaldara sus argumentaciones y en definitiva desvirtuara la falta imputada, ahora bien, la recurrente no lo realizó sino varios días después de vencido ese lapso. Asimismo, consta en la propia resolución de fecha 15 de abril de 2003, que la Administración constató que la recurrente en la oportunidad que le confiere la Ley para ejercer su derecho a la defensa no esgrimió alegato alguno, ni consigno pruebas que desvirtuaran los hechos denunciados.” Adicionalmente expresó ese Despacho Fiscal que “[…] en su escrito libelar la impugnante se limita a expresar que la autoridad pública omitió la valoración de las pruebas y argumentos presentados en la Sala de Sustanciación, los cuales eran esenciales para desestimar las razones que dieron lugar a la denuncia formulada por la ciudadana Solany de Lourdes Rodríguez, sin indicar que esos medios probatorios a que se refiere fueron consignados en forma extemporánea por lo cual no pudieron ser valorados”, en consecuencia, consideró que no existió vulneración alguna al derecho a la presunción de inocencia y no se invirtió la carga de la prueba. En relación a las denuncias formuladas por la sociedad mercantil recurrente, relacionada con la violación del derecho a la defensa y al principio de formalismo moderado señaló que “[…] el derecho a la defensa implica no sólo la oportunidad para que el ciudadano encausado o presunto infractor pueda hacer oír sus alegatos, sino el derecho que tiene de exigir al Estado el cumplimiento previo a la imposición de la sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo, así como promover y evacuar pruebas.” Luego de citar la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relacionada con la violación del referido derecho constitucional concluyó ese Ministerio Público que “[…] en ningún momento se le impidió a la sociedad mercantil SANITAS DE VENEZUELA S.A, exponer sus alegatos y pruebas, participar activamente en el proceso, no se le impidió intervenir en la fase probatoria y fue notificado como lo establece la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, además se le señaló en forma precisa en la Resolución sancionatoria de fecha 15 de abril de 2003, cual era la base legal (artículos 5 y 95 de la LPCU) donde se subsumieron los hechos en el derecho. Ahora bien sucedió que en el momento en el cual dicha sociedad mercantil tenía la obligación procesal de descargar sus alegatos y pruebas, no lo hizo, obligando al Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) a decidir en base al contenido de los autos del expediente, no pudiendo pronunciarse por escritos que no tienen valor jurídico por ser extemporáneos. En otras palabras el administrado tiene la carga de traer al expediente administrativo, pruebas que permitan evidenciar ante la Administración, la licitud de su actuación. (VID. Sent. de la SPA N° 0378 de fecha 21 de abril de 2004, caso: Multinacional de Seguros)”, en tal sentido desechó el vicio alegado. Precisó en cuanto a la inmotivación alegada, así como al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho denunciados que “[…] el Ministerio Público acoge las consecuentes decisiones del Tribunal Supremo de Justicia cuando afirma la contradicción que por lo general supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, toda vez que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. No obstante, cuando lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, es posible que el acto impugnado incurra a la vez en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella, tal como se indicó en sentencia de la Sala Político Administrativa N° 1 .930 de fecha 27 de julio de 2006. (Caso: Asociación de Profesores de la Universidad Simón Bolívar).” Conforme las consideraciones expuestas esa Órgano Fiscal desechó el vicio de inmotivación alegado, por cuanto “En el caso que se analiza, se observa que contrariamente a lo afirmado por los apoderados judiciales de la accionante, el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario al ratificar la decisión dictada en fecha 22 de abril de 2004, emanada por el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), sí indicó las razones de hecho y de derecho en que fundamentó su decisión, motivando correctamente el acto y tomando en cuenta los elementos probatorios cursantes en el expediente, de los cuales los apoderados de la sociedad mercantil SANITAS DE VENEZUELA S.A., no evacuaron pruebas en forma tempestiva que lograran desvirtuar los hechos por los cuales fue objeto de la sanción de multa, es decir, por transgredir el artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.” En relación al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho consideró que “Para el Ministerio Público, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario no partió de una errada interpretación del artículo in comento ya que, este señala que los proveedores de bienes o servicios estará obligado a respetar, entre otros, las ‘condiciones’ ofrecidas o convenidas y en el procedimiento administrativo; ahora bien SANITAS DE VENEZUELA S.A., no aportó o trajo al expediente administrativo, pruebas que permitan evidenciar ante la Administración, la licitud de su actuación.” Asimismo, manifestó que “[…] el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario se fundamentó sobre hechos que se encontraban plasmados y contenidos en los autos del expediente administrativo y de los cuales no puede excluir. En el caso de autos al no presentar SANITAS DE VENEZUELA S.A., en el momento procesal oportuno las pruebas necesarias para su defensa solo quede las contenidas en el expediente”, en virtud del análisis expuesto, el Ministerio Público declaró la improcedencia de los vicios alegados. Finalmente, consideró esa Representación Fiscal del Ministerio Público que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., contra el acto administrativo s/n de fecha 6 de agosto de 2004, emanado del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario debe ser declarado sin lugar. VI DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte determinar su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse acerca de su competencia para conocer la presente causa y a tal efecto observa lo siguiente: Atendiendo a los recientes criterios dictados por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, consideró esa Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: “(…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)”. (Vid TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., Sentencia número 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004). Ahora bien, siendo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 24 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso, y así se declara. VII CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Efectuada la lectura del expediente y analizados los alegatos formulados por la parte recurrente y por la representación del Instituto recurrido, así como la opinión presentada por la representación del Ministerio Público, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., contra la Resolución S/N de fecha 6 de agosto de 2004, emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS), mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por esa sociedad mercantil y confirmó la decisión que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, así como la decisión de fecha 15 de abril de 2003, donde se sancionó con multa a la sociedad mercantil recurrente por la cantidad de Doce Millones Seiscientos Setenta y Dos Mil Bolívares (Bs. 12.672.000,00), equivalentes a dos mil (2.000) días de salario mínimo urbano. Ahora bien, señalado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que el acto producto del procedimiento sancionatorio seguido en contra de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A., dictado en fecha 15 de abril de 2003, por el Presidente del entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios -INDEPABIS-), encontró que la citada sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A., había incurrido en hechos o circunstancias que representarían una vulneración al artículo 15 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, por cuanto, a su decir, “(…) se evidencia que el establecimiento comercial SANITAS VENEZUELA S.A., no respetó su compromiso de prestar sus servicios de asistencia médica, por lo que se desprende que dicho establecimiento se encuentra incurso en infracción de la Ley que nos ocupa, lo que acarrea como consecuencia la imposición de sanciones.” En este sentido, los representantes judiciales de la parte recurrente, denunciaron que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad, por considerar que existe: i) Incompetencia del funcionario que dictó el acto; ii) Violación al derecho a la presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba; iii) Violación al derecho a la defensa; iv) Violación al principio de formalismo moderado; v) Inmotivación y; Falso supuesto de hecho y de derecho. Punto previo- Preliminarmente esta Corte estima necesario realizar algunas consideraciones acerca de la simulación contractual, en este sentido tenemos: Según la clásica definición de Windscheid, la simulación es “la declaración de una voluntad no verdadera, que se hace para que nazca la apariencia de un negocio jurídico” (Citado por: DÍEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio: Sistema de Derecho Civil, volumen I, undécima edición. Editorial Tecnos. Madrid, España. Pp. 512). Continúa el autor español citado indicando que la simulación puede ser absoluta y relativa, refiriéndose a la primera como aquella que donde se supone haberse creado la apariencia de un negocio y, en verdad, resulta que no se quiso nada, que no se quiso dar vida a tal negocio. Mientras que a la simulación relativa la cataloga como un “disfraz”, en ella se realiza aparentemente un negocio jurídico, queriendo y llevando a cabo otro distinto en la realidad, esto es, los contratantes concluyen un negocio verdadero, que ocultan bajo una forma diversa, de tal modo que su verdadera naturaleza permanece secreta, citando a Ferrara. Es así como, en ocasiones se utiliza un determinado negocio jurídico con el propósito de conseguir un resultado que prohíbe una determinada norma, buscando cobertura y amparo de la que regula el negocio elegido y protege el resultado norma de él, que en el caso concreto satisface al interés de las partes por ser coincidente en última instancia con el vedado. Con relación a lo anterior, Federico de Castro y Bravo ya había afirmado que los negocios jurídicos, para su existencia y luego para su eficacia, han de reunir ciertos requisitos, unos exigidos para todos los negocios, otros propios de cada tipo y también, en su caso, habrá de no olvidar los peculiares de cada negocio en concreto. Cuando alguno de esos requisitos no son como deberían, se dice que el negocio jurídico es incompleto, irregular, falso o aparente, de tal modo que se le imprime al mismo esa peculiar naturaleza que resulta de la simulación, el fraude y la finalidad indirecta o fiduciaria (Cfr. DE CASTRO Y BRAVO, Federico: El Negocio Jurídico, Editorial Civitas. Madrid, 1991, pp. 329). La anomalía, en palabras del mencionado autor, es una deformación de una figura negocial, querida por quienes lo crean y hecha para escapar de la regulación normal de los negocios, de la prevista y ordenada por las leyes, ya que en ellas no se atiende a una finalidad específica y regulada como tal por el Derecho, y donde la simulación no se reduce sólo a una divergencia entre voluntad y declaración, sino también al ánimo de engaño. Es así como, la simulación contractual se manifiesta como fenómeno constante en el desarrollo comercial dentro de nuestra sociedad. Hoy en día se están creando situaciones jurídicas aparentes que difieren de la situación jurídica verdadera, esto es producto de la ocurrencia de determinadas circunstancias adversas a los intereses patrimoniales de las partes contratantes. Ahora bien, una vez realizadas las consideraciones que anteceden, este Órgano Jurisdiccional entra a conocer la naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios de asistencia médica suscrito entre la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., y la ciudadana Solany de Jourbet, denominado “CONTRATO COLECTIVO DE SERVICIOS DE ASISTENCIA MEDICA” e identificado con el Nº 50-11-1084, a los fines de determinar si éste se encuentra regido a las regulaciones contenidas en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.898 Extraordinaria de fecha 17 de mayo de 1995 (aplicable ratione temporis al caso que nos ocupa) y el Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinario Nº 5.553 de fecha 12 de noviembre de 2001. Para ello considera pertinente hacer referencia a lo siguiente: Análisis del contrato de marras.- Esta Corte observa que el “CONTRATO COLECTIVO DE SERVICIOS DE ASISTENCIA MEDICA”, suscrito entre la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., y la ciudadana Solany de Jourbet tenía por objeto “la gestión para la contratación de la prestación de Servicios de Salud por parte de SANITAS, en favor de las personas denominadas usuarios”. En efecto, el contrato de prestación de servicios de asistencia médica en referencia dispone en sus cláusulas lo siguiente: “CLAUSULA TERCERA-OBLIGACIONES A CARGO DE SANITAS: SANITAS se obliga para con el CONTRATANTE a contratar con los profesionales adscritos y las entidades adscritas, de acuerdo con la disponibilidad de cada uno de ellos, la prestación de los servicio médicos, quirúrgicos y hospitalarios en favor de los usuarios que así lo requieran, para la prevención y/o tratamiento de las enfermedades, afecciones y/o lesiones amparadas por el presente contrato, e igualmente se obliga a pagar directamente a los profesionales adscritos y a las entidades adscritas el valor total de los servicios y suministros, todo ello dentro de los términos y bajo las condiciones estipuladas en este contrato. A partir de la fecha de afiliación de cada usuario en particular, y durante su permanencia en el contrato en cualidad de tal, SANITAS se obliga para con el CONTRATANTE a contratar y pagar en favor de cada uno de aquellos, la prestación de los siguientes servicios: Consulta: 1.1. Consulta de Medicina General y de las especialidades incluidas en el cuadro médico vigente. Este servicio se prestará, mediante cita previa, en los consultorios o lugares de atención de los respectivos profesionales, cuyas direcciones y números telefónicos figuran en el mencionado cuadro médico vigente. 1.2. Consulta Médica domiciliaria: SANITAS, ofrece a sus usuarios el servicio de consulta médica general en su residencia, cuando por su estado de salud el servicio médico de emergencia de SANITAS, así lo justifique, a solicitud del usuario y de acuerdo con la disponibilidad de médico para el efecto. Este servicio se prestará en aquellas ciudades que así lo indique el cuadro médico vigente. 1.3. Odontología: 1.3.1. Odontología Preventiva: A los siguientes servicios de prevención, el usuario tiene derecho cada seis (6) meses, dos veces al año. […omissis…] 1. 3.2. Atención de Emergencias Odontológicas: […omissis…] 1.3.3 Exámenes de laboratorio Clínico. 2. Otros servicios: SANITAS, igualmente contratará la prestación de los siguientes servicios en forma exclusiva, los cuales se prestarán previa prescripción de un profesional adscrito: 2.1 Rayos X, Radioscopias, Radiografías, Ortodiogramas y Cistografías; si para la práctica del respectivo procedimiento se requiere de la aplicación de Medios de Contraste, éstos serán a cargo de SANITAS, siempre y cuando la entidad adscrita que realice el procedimiento los suministre directamente. Si la entidad adscrita no suministra los Medios de Contraste, éstos serán por cuanta del usuario. 2.2. Electrocardiograma 2.3. Análisis Clínicos y Biológicos […omissis…] 2.9. Cirugía Menor: Entendiéndose como aquella intervención que se realiza con anestesia local y en forma ambulatoria. 2.10. Asistencia en los Partos Pretérmino a la usuaria titular o a la usuaria cónyuge o usuaria compañera permanente del titular, o a la usuaria que el titular haya seleccionado como beneficiaria de este servicio. […omissis…] 3. Asistencia Quirúrgica: Este servicio asistencia comprenderá los procedimientos e intervenciones en las especialidades de cuadro médico vigente. […omissis…] 6. Asistencia hospitalaria: Este servicio asistencial será contratado por SANITAS, para ser prestado de acuerdo con la disponibilidad de la entidad adscrita, a los usuarios que así lo requieran, previa prescripción de un médico adscrito al cuadro médico vigente, debidamente autorizada por SANITAS, en entidad adscrita y bajo las modalidades y términos establecidos a continuación: 6.1 Hospitalización para tratamiento médico, quirúrgico o en unidad de cuidados intensivos: Comprende la contratación y pago de la hospitalización, los productos anestésicos y los medicamentos formulados y suministrados intrahospitalariamente y que sean producidos o comercializados legalmente en Venezuela, el quirófano, los equipos utilizados durante la respectiva hospitalización, los honorarios de los profesionales adscritos autorizados por SANITAS para la respectiva atención y los demás servicios suministrados al usuario intrahospitalariamente por la entidad adscrita. El periodo máximo para cada hospitalización será determinado por el médico tratante adscrito, previa autorización de SANITAS mediante la expedición del respectivo volante de autorización de servicios. […omissis…] 7. En forma complementaria, SANITAS, prestará a los USUARIOS que así lo requieran, previa prescripción de un profesional adscrito a SANITAS y mediando autorización de ésta, los siguientes servicios: 7.1. Procedimientos Auxiliares de Técnicas Quirúrgicas […omissis…] 8. Parto: […omissis…] 9. Atención Neonatal: […omissis…] 10. Cáncer […omissis…] 11. Asistencia en accidentes de tránsito terrestre: […omissis…] 12. Reembolsos […omissis…] CLAUSULA QUINTA-OBLIGACIONES A CARGO DEL CONTRATANTE Y LOS USUARIOS: 1. A CARGO DEL CONTRATANTE: 1.1 EL CONTRATANTE se obliga para con SANITAS, al pago de las cuotas del contrato, dentro de los seis (6) primeros días de cada uno de los periodos pactados para el efecto. La vigencia de la tarifa inicial será hasta 31 de diciembre del año que inicia el contrato, y será reajustada el primero (1º) de enero de cada año independientemente de la vigencia del mismo.” De las cláusulas parcialmente transcritas, se desprende que el contrato suscrito por Sanitas Venezuela S.A., y la ciudadana Solany de Jourbet, es un contrato de medicina prepagada en el cual se establecen claramente desde el inicio del mismo las obligaciones para ambas partes; para la empresa se establece una obligación de hacer, frente al contratante, que consiste en garantizar la prestación del servicio médico u hospitalario (ya sea por profesionales a su servicio, o mediante convenios con los profesionales de la medicina y/o centros hospitalarios), y en lo que concierne a las obligaciones del contratante o afiliado, es claro que se trata de una obligación de dar, cuyo contenido es el pago periódico de una cierta cantidad de dinero como prestación adelantada del servicio que será prestado en el futuro por la empresa de medicina prepagada. En cuanto a este tipo de contratación, resulta pertinente acotar que en nuestro país la libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. El artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela acogió el derecho de todos los particulares a emprender y desarrollar la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las expresamente establecidas en la Constitución y la Ley. En efecto, dispone el mencionado artículo 112 lo siguiente: “Artículo 112: Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planflcar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.”. (Resaltado de la Corte). Es en ejercicio de ese derecho de libre iniciativa económica, que en Venezuela ha aparecido el modelo de medicina prepagada y de hospitalización -distinta de la actividad aseguradora-, empresas que prestan con sus médicos servicios directos a los afiliados, bien bajo contratos con profesionales de la medicina o clínicas privadas, constituidas por organizaciones de muy variada naturaleza tanto social como jurídica o económica: existen, por ejemplo, entidades con y sin fines de lucro, sociedades comerciales, con la particularidad de que ofrecen coberturas integrales o de alguna especialidad en medicina. La heterogeneidad, que se refleja también en términos del estatus jurídico, la composición del capital accionario, la población que sirven, la realidad local en la que operan y el conjunto de prestaciones básicas que son objeto de aseguramiento, hace difícil lograr un concepto acabado y único de la medicina prepaga, tan importante a la hora de determinar cuál será el objeto de regulación. Conforme a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que la medicina prepagada, se presenta bien, a través la unión o asociación de un grupo de profesionales de la salud integrados en una estructura biomédica, que ciertamente incluye recursos tecnológicos y científicos de que dispone hoy la ciencia médica para el cuido, conservación y rescate de la salud, o de clínicas, que prestan directamente el servicio a un grupo de afiliados, quienes se comprometen al pago adelantado de tales servicios; e igualmente podría presentarse a través de la creación de una persona jurídica bajo la forma de sociedad mercantil o asociación civil, que se limita a la celebración de los contratos con los afiliados y a la contratación de los servicios médicos con otras entidades, prestando en definitiva una actividad de intermediación y cobertura de riesgos. En líneas generales, puede caracterizarse a las empresas de medicina prepagadas como administradoras de recursos destinados a la atención de la salud. La denominación usual deriva de que los asociados contratan voluntariamente un plan de cobertura médica con una gama de servicios, comprometiéndose por su parte a pagar sucesivamente una cuota periódica. Como contrapartida, la entidad debe administrar esos recursos, adjudicándolos a cada usuario de acuerdo con el tipo de plan que hubiese contratado y en el momento en que se produzcan las alteraciones de salud, o según sea requerida de acuerdo a los planes ofrecidos, lo que evidencia que se trata de una actividad económica de interés social. El usuario de este tipo de servicio no sólo es un consumidor sino que, antes de ello, es sujeto del derecho a la salud. Esto es: más allá de las relaciones y modalidades contractuales en las que el usuario debe hace valer sus derechos como tal, en la medicina prepaga siempre está en juego el derecho a la salud -y el derecho a la vida-. Al ser así, resulta claro que para el desarrollo de sus actividades, las empresas de medicina prepagadas tienen como uno de sus presupuestos básicos, el de “la prestación de un servicio público”, como es el de salud, que ligado a su condición de actividad económica de interés social, está sujeta a la intervención, vigilancia y control del Estado para precisar sus fines, alcances y límites. Se evidencian, así mismo, otras actividades conexas a la prestación de la medicina prepagada que también ameritan la intervención estatal, en lo relativo a la reglamentación e inspección de las profesiones que pueden presentar un riesgo social, como sucede con el ejercicio de la medicina (Ley del Ejercicio de la Medicina, arts. 4 y 8), y el control de las actividades de manejo de recursos captados al público como fuente de financiación de su actividad. Ahora bien, en referencia al derecho a la salud, en sentencia N° 2008-1543 de fecha 12 de agosto de 2008, (caso: LABORATORIOS SUBSTANTIA, C.A.), esta Corte señaló lo siguiente: “(...) el derecho a la salud, que es un derecho humano fundamental como parte del derecho a la vida, objeto de protección especial por parte del Estado Social de Derecho y de Justicia que impera en Venezuela, conforme lo prevé el artículo 83 de la Constitución cuando establece, que ‘La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo, el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República’.” (Resaltado de este fallo). Igualmente, y en relación a este derecho, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1362, de fecha 11 de agosto de 2006 (caso: JULIA M. MARIÑ0 DE OSPINA y otros, citando sentencias números 487 y 864 de fecha 6 de abril de 2001 y 8 de mayo de 2002, respectivamente), señaló que “(...) el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental (y no como simples «determinaciones de fines de estado»), cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación (progresiva) de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo (...) se desprende que se ha considerado el derecho a la salud como un derecho fundamental de orden social al afectar a una parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares (...).”. (Resaltado y subrayado de la Corte). Anteriormente, la misma Sala, en sentencia N° 1286 de fecha 12 de junio de 2002 (caso: Francisco José Pérez Trujillo) señaló, que “(...) el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho que tienen todas las personal a la salud el cual fue configurado por el constituyente como un derecho social fundamental, garantizado por el Estado a través de la fomento y ejecución de políticas encaminadas a mejorar el nivel de vida personal, el bienestar general y el disfrute de los servicios públicos.” (Subrayado y resaltado de la Corte). Se desprende de los criterios jurisprudenciales supra transcritos, que considerado el derecho a la salud como un derecho fundamental de orden social, pues afecta al interés general, más allá de los intereses particulares, representa para el Estado una obligación, en los términos establecidos en artículo 85 constitucional, intervenir y regular las instituciones que dediquen a la prestación de los servicios de salud. El mencionado artículo 85 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente: “Artículo 85. El financiamiento del sistema público nacional de salud es obligación del Estado, que integrará los recursos fiscales, las cotizaciones obligatorias de la seguridad social y cualquier otra fuente de financiamiento que determine la ley (...omissis...) El Estado regulará las instituciones públicas y privadas de salud.”. (Resaltado de la Corte). De esta manera, la medicina prepagada no es una actividad de cualquier tipo, puesto que por medio de ella tales empresas prestan un servicio de salud, el cual es público, esencial y está a cargo del Estado, quien tiene la obligación de garantizarlo de manera continua y eficiente. De otro lado, el desarrollo de esta actividad implica el ejercicio de la medicina, que es una profesión que implica riesgos sociales que justifican la inspección y vigilancia estatal. Finalmente, este tipo de prestación del servicio de salud es específico debido a la modalidad del prepago, pues ella implica mayores riesgos para los usuarios del sistema. Así, cuando un cliente paga un servicio ya prestado su necesidad de atención de salud ha sido satisfecha. En cambio, en la medicina prepagada existe siempre el riesgo de que la persona abone la tarifa pero no pueda acceder al servicio de salud al cual tiene derecho según el contrato, pues si la entidad entra en crisis por no haber efectuado manejos financieros adecuados el cliente queda desprotegido. (Vid. Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia N° T-650/07, de fecha 17 de agosto de 2007, expediente T-1603300). Ciertamente, estas entidades manejan importantes recursos de las persona contratantes, interesadas en prever hacia el futuro, los potenciales riesgos de salud, lo cual justifica más aun la intervención del Estado, pues se trata de garantizar que estas empresas, como depositarias de la confianza pública, cuenten con una adecuada organización y funcionamiento, a fin de proteger también los derechos de los consumidores o usuarios. En este orden de ideas, el único interlocutor válido para dar respuesta a las demandas de los usuarios, quienes hallándose desprotegidos frente a los oferentes de servicios, son los actores sociales que presentan mayores dificultades a la hora de lograr que se respeten sus derechos en materia de salud, es el Estado. En síntesis, la intervención estatal sobre la medicina prepagada tiene un fundamento constitucional múltiple: uno general, que es la intervención del Estado en la economía (artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), y otros tres mucho más específicos: de un lado, ella es la expresión de la inspección y vigilancia de una profesión de riesgo social como lo es el ejercicio de la medicina; de otro lado, por tratarse del servicio público de atención de la salud, el Estado mantiene la regulación, el control y la vigilancia de esta actividad (artículos 19, 83 y 85 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y, finalmente, por la particular naturaleza de las medicinas prepagadas, puesto que en ellas se manejan recursos captados del público, lo que nos indica que estamos en presencia de una actividad de interés público que debe ser sometida a la especial vigilancia del Gobierno, a fin de que el desarrollo de dichas actividades esté en concordancia con el interés público, y que en el funcionamiento de tales actividades se salvaguarden adecuadamente los intereses de los usuarios de los servicios ofrecidos por las entidades objeto de intervención (artículo 117 Constitucional). Sin embargo, en opinión de quien decide, la medicina prepagada, sin importar su denominación técnica, constituye una forma de actividad aseguradora de riesgos médicos, similar a la desplegada por las empresas de seguros al asumir ajenas consecuencias de problemas de salud, que maneja recursos captados del público, y que obtiene un lucro con el ejercicio de esa actividad, por lo cual, conforme al artículo 86 de la Constitución, se trata de una actividad de interés público en el cual el control estatal debe ser más intenso. Ciertamente, la actividad realizada por las empresas que prestan servicios de medicina prepagada “(...) es similar a la desplegada por las empresas de seguros, a través de sus contratos de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (H. C.M), con lo cual puede reducirse a una actividad propia del mercado asegurador y no de una verdadera medicina prepagada, en vista de que cumple con los requisitos para ser una actividad de seguros, por cuanto en ella encontramos: 1) La mutualidad entre un contratante y la masa de los otros contratantes, ya que lo que se hace es transferir el riesgo que corre esta persona contratante a todo el grupo o masa de contratantes, que son en definitiva quienes van a soportar la pérdida al materializarse el riesgo (enfermedad o accidente que den origen a la obligación de prestar el servicio medico (sic)). 2) El lucro que la empresa obtiene con el ejercicio de esa actividad.” (Superintendencia de Seguros. Dictámenes 2004, N° 22. Consideraciones sobre Medicina Prepagada y sus diferencias con la actividad aseguradora. http://www. sudeseg. gov.ve/dict_2004_22 .php). Aunado a lo expuesto se advierte, que el artículo 5° del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro señala, que “El Contrato de seguro es aquél en virtud de! cual una empresa de seguros, a cambio de una prima, asume las consecuencias de riesgos ajenos, que no se produzcan por acontecimientos que dependan enteramente de la voluntad del beneficiario, comprometiéndose a indemnizar, dentro de los límites pactados el daño producido al tomador, al asegurado o al beneficiario, o a pagar un capital, una renta u otras prestaciones convenidas, todo subordinado a la ocurrencia de un evento denominado siniestro, cubierto por una póliza. Las disposiciones del contrato de seguro se aplicarán a los convenios mediante los cuales una persona se obliga a prestar un servido o a pagar una cantidad de dinero en caso de que ocurra un acontecimiento futuro e incierto y que no dependa exclusivamente de la voluntad del beneficiario a cambio de una contraprestación, siempre que no exista una ley especial que los regule.”, de donde se desprende la similitud que existe entre la actividad que realizan las empresas de medicina prepagada con las que efectúan las empresas de seguros. En refuerzo de lo anterior, resulta oportuno traer a colación que dada la importancia del tema, el mismo ha sido objeto de discusión en el seno del órgano legislativo nacional, a tal punto que el espíritu del legislador está ampliamente ganado a la idea de que hay que someter a la vigilancia, fiscalización y control del Estado a este tipo de empresas. Ello así, es evidente la importancia que tienen las empresas de medicina prepagada, al punto de considerar esta Corte, que esas empresas deberán cumplir con los requisitos, regulaciones y controles establecidos en la ley con competencia de seguros, por consiguiente, la actividad desplegada por estas empresas, aun cuando existen diferencias entre su objeto social y las sociedades mercantiles dedicadas a la actividad aseguradora, reitera este Órgano Jurisdiccional que deben encontrarse bajo la vigilancia, control y supervisión del Estado, por cuanto tal como antes se señaló, tales empresas prestan un servicio de salud, el cual es esencial y público; además, el desarrollo de esta actividad implica el ejercicio de la medicina, que es una profesión que implica riesgos sociales, elementos éstos que justifican suficientemente la inspección y vigilancia estatal. En consecuencia, conforme a lo previamente señalado, este Órgano Jurisdiccional considera que empresas como la recurrente, que se dedican a la prestación de la medicina prepagada, dada su naturaleza, deben someter su actuación tanto al Ministerio del ramo como a la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS y por su estrecha vinculación con los consumidores de ese servicio, han de someterse igualmente a las regulaciones previstas en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, así como a los controles ejercidos por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). En razón de ello, cada uno de estos organismos en el ámbito de su respectiva competencia, regularán y supervisarán el funcionamiento de las empresas de medicina prepagada, las cuales además deberán cumplir con los requisitos, regulaciones y controles establecidos en el Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguros y en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, en tanto y en cuanto le sea aplicable. Así se declara. Ello así, queda expresamente abandonado el criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, establecido mediante sentencia N° 2003-493 de fecha 20 de febrero de 2003, en cuanto a la naturaleza jurídica, intervención estatal y mecanismos de control sobre empresas que, como la recurrente de autos, ejercen actividades que prestan un servicio de medicina prepagada. Así se decide. Visto lo anterior, debe esta Corte mencionar las siguientes consideraciones, tal como lo hizo recientemente en un caso similar al de autos mediante sentencia Nº 2008-2368 de fecha 17 de diciembre de 2008, caso: Dominga Trotti De Vásquez contra la sociedad mercantil Seguros Horizonte, C.A., dado la naturaleza jurídica del “CONTRATO COLECTIVO DE SERVICIOS DE ASISTENCIA MEDICA”, suscrito entre la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., y la ciudadana Solany de Jourbet, cuya beneficiara era la ciudadana Teodora Valderrama. A. Del Contrato de Seguro como Contrato de Adhesión. La libertad contractual tiene un fuerte anclaje en la Constitución el reconocimiento de la dignidad personal y el libre desarrollo de la personalidad, de manera que se les permita a los individuos auto-regular sus marcos de intereses conforme a lo acordado o convenido por éstas. No obstante, existen limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad, así pues entre las críticas a la concepción liberal del contrato “hay quienes piensan que es entregar a los particulares una reserva de caza, una zona protegida o zona prohibida, en donde el Estado no tiene otra cosa que hacer sino dejar hacer… pero cuando se acude al ámbito público a solicitar el cumplimiento de ese contrato, se sale así de esa zona prohibida.” (Conferencia del catedrático español Luis Díez-Picazo en la Fundación Juan March (Madrid - España), acerca de “El Contrato y la Libertad Contractual” Vid. http://www.march.es/conferencias/anteriores/voz.asp?id=2353) Así pues, bajo las directrices del artículo 18 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y Usuario, el contrato de seguro se enmarca como un contrato de adhesión, toda vez que si bien éste parte de la libertad contractual o autonomía de la voluntad de las partes, sus cláusulas son propuestas por una sola de las partes de la relación contractual y aceptadas por la otra, sin posibilidad de discutir o modificar su contenido. El citado artículo establecía expresamente que por contrato de adhesión podría entenderse “aquél cuyas cláusulas hayan sido aprobadas por la autoridad competente o establecidas unilateralmente por el proveedor de bienes o servicios sin que el consumidor pudiera discutir o modificar su contenido”, especificando que, en tales casos, “la inserción de otras cláusulas en el contrato no altera la naturaleza descrita de contrato de adhesión”. Atendiendo al primer criterio definidor, la póliza de seguro es necesariamente un contrato de adhesión, pues su articulado es aprobado previamente por la Superintendencia de Seguros, conforme lo establecen los artículos 66 y 67 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, sin la intervención de la otra parte, esto es, el asegurado. De igual manera, la póliza es también un contrato de adhesión, pues está contenida en un documento redactado por una de las partes (la aseguradora), que la otra parte debe aceptar en su totalidad o rechazar. Conforme lo ha señalado la doctrina, el contrato de adhesión ha representado siempre “un caso típico de imposición de una voluntad sobre otra; de predominio del económicamente poderoso sobre el ‘débil jurídico’ constreñido a aceptar las cláusulas más onerosas para alcanzar, como contraprestación, un bien o un servicio indispensable para su subsistencia.” (vid. Kummerrow, Gert. Algunos Problemas Fundamentales del Contrato por Adhesión en el Derecho Privado. Editorial Sucre. Caracas. Pág. 164) (Negritas de esta Corte) Precisado lo anterior, advierte este Órgano Jurisdiccional que el contrato objeto de estudio constituye un auténtico contrato de adhesión en los términos expuestos, en el cual queda excluida cualquier posibilidad de debate o dialéctica entre las partes, pues sus cláusulas son previamente determinadas por el asegurador, de modo que el asegurado se limita a aceptar cuanto ha sido establecido por el primero. En este orden, los contratos de adhesión son los instrumentos contractuales donde por excelencia, las cláusulas abusivas se ven con más frecuencia, pues los mismos pueden presentarse como vehículo que da lugar a excesos y a prácticas abusivas, vejatorias o injustas, que podrían llegar a vulnerar los derechos e intereses de los consumidores. Así, la utilización de este tipo de contratos de adhesión, ha conllevado incluso a considerar, entre los aspectos desfavorables, la posible desaparición de la libertad contractual devenida de la redacción unilateral del contrato por una de las partes, unido a ciertas desventajas en la formación de voluntad debido a su ambigüedad. De este modo, se ha afirmado que el contrato de adhesión por ser la obra de una parte que goza de un monopolio económico de hecho –grandes bancos, compañías de seguros- o de derecho –servicios públicos concedidos- la aceptación más bien, debe ser entendida como forzada, por cuanto no existe la posibilidad de discutir el contenido de la convención “la libertad jurídica llega a ser una mentira y hay, en realidad, un constreñimiento que la sustituye.” (Vid. Kummerrow Gert, Ob. Cit. Pág. 75) Es por esto que, frente a tales realidades, debe considerarse reforzada la especial tutela que deben brindarse a los consumidores o usuarios que contratan la adquisición de bienes o servicios formalizados por medio de este tipo de contratación, a los fines de proteger sus derechos, en el entendido que, podrían resultar contrarios a la buena fe y a las buenas costumbres o constituir un abuso de derecho. B. De las Cláusulas abusivas en el Contrato de Seguro. Las cláusulas abusivas o limitativas de los derechos del asegurado son todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del asegurado, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. (Vid. Cláusulas Lesivas, Limitativas y Delimitadoras del Riesgo en el Contrato de Seguro. Pág. 6. http://www.abogadodelconsumidor.com/Delimitacion.pdf.) En tal sentido, el Estado está obligado a tutelar los intereses amparados por la Constitución, a proteger a los débiles, y para el caso del contrato de seguro la defensa y protección jurídica debe recaer sobre el asegurado, quien suscribiendo el contrato con una empresa aseguradora se somete a las condiciones impuestas por ésta, con la sola posibilidad de aceptarlo o rechazarlo, sin poder discutir el contenido del negocio, que se presenta como inmodificable, lo cual evidentemente constituye una desigualdad y desequilibrio en perjuicio del consumidor. Esta protección cobra mayor importancia en los contratos de seguro que tienden a la cobertura de riesgos de la salud, pues cuando está en juego el derecho a la vida o a la salud, teniendo en cuenta la protección que les asigna nuestra Constitución y legislación, no es posible que una cláusula de estos contratos pueda entenderse de forma tal que ponga en peligro los derechos a la vida y a la salud del contratante. Si bien los contratos de seguros contemplan los derechos y obligaciones tanto del asegurador como del asegurado, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 23 de marzo de 1999, ha integrado el derecho a la salud como parte del derecho a la vida, así pues, no puede esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasar desapercibido la gran importancia que trae consigo el caso objeto de estudio, dado que se encuentra esencialmente vinculado con el derecho a la salud contemplado reiteradamente en nuestra norma fundamental. El concepto de salud se entiende -siguiendo la doctrina sanitaria de la Organización Mundial de la Salud- como un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente como la ausencia de afecciones o de enfermedades. Este derecho reconocido en las principales declaraciones internacionales de Derechos Humanos incluye el derecho a la asistencia médica, el cual tiene como fundamento la dignidad de la persona humana y cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, no obstante cuando los particulares presten los servicios de salud, cualquier criterio económico que éstos tomen y que pretendiera hacer nugatorio el ejercicio de tales derechos, debe ceder en importancia pues sin el derecho a la vida los demás derechos resultarían inútiles. La protección en este sentido, es indispensable dado que al sector privado se le permite la función prestadora de salud, y visto el interés que reviste este derecho constitucional quedan sometidos todos los organismos e instituciones públicas y privadas que realicen esta actividad, a las políticas y directrices en materia de salud que tenga a bien formular el Estado en beneficio de la colectividad y el interés general. En relación a este derecho, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1362, de fecha 11 de agosto de 2006 (caso: Julia M. Mariño de Ospina y otros, citando sentencias números 487 y 864 de fecha 6 de abril de 2001 y 8 de mayo de 2002, respectivamente), señaló que “(…) el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental (y no como simples «determinaciones de fines de estado»), cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación (progresiva) de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo (…) se desprende que se ha considerado el derecho a la salud como un derecho fundamental de orden social al afectar a una parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares (…).” (Resaltado y subrayado de la Corte). De los criterios expuestos se infiere que el derecho a la salud constituye un derecho fundamental, que va más allá de los intereses particulares, cuya carga y regulación compete fundamentalmente al Estado, y en consecuencia para ser plena y efectiva la protección a la salud, debe el Estado abarcar en toda su extensión las relaciones que establecen las personas con la atención sanitaria, a fin de preservar su integridad como derecho eminentemente del usuario y las garantías fundamentales como la oportunidad, la calidad científica y médica, y la adecuada atención. Por otra parte resulta oportuno acotar, que el contrato de seguro de salud visto desde la perspectiva de la prestación por parte de un agente económico de los servicios de asistencia médica al consumidor o usuario, a cambio de una tarifa o precio, ha sido también regulado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 117 el cual establece: “Todas las personas tendrán derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consume; a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno. La Ley establecerá los mecanismos necesarios para garantizar estos derechos, las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios, los procedimientos de defensa del público consumidor, el resarcimiento de los daños ocasionados y las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos.” (Negritas de esta Corte) El citado artículo, otorga a toda persona el derecho de disponer de servicios de calidad y de recibir de éstos un trato equitativo y digno, norma que al no diferenciar se aplica a toda clase de servicios, incluidos los contratos de seguro. Ahora bien, conforme las consideraciones efectuadas las cláusulas abusivas contenidas en el contrato de seguro son aquéllas que de forma contraria a la buena fe, desequilibren, en perjuicio del asegurado, los derechos y obligaciones que normalmente se derivarían del seguro contratado. Conforme la doctrina española la definición abstracta de las cláusulas abusivas no resulta fácil de hacer, no obstante parte de las siguientes ideas: i) Desviación del modo de la buena fe contractual, entendida ésta como fuente de integración del contenido contractual y por tanto, como una fuente de producción de derechos y facultades o de obligaciones o cargas de las partes; y ii) el detrimento o perjuicio del adherente y la de desequilibrio, de tal modo que en el primer sentido las cláusulas serán abusivas si atribuyen al proponente los derechos y facultades de carácter exorbitante, o si introducen limitaciones o restricciones en los derechos y facultades del adherente, y en el segundo campo, las cláusulas serán abusivas cuando supriman o reduzcan obligaciones del predisponente y cuando aumente las cargas y obligaciones del adherente. (Vid. Luis Díez-Picazo y Ponce de León. Las Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas Abusivas. Editorial Civitas. Págs. 41 y 42) (Negritas de esta Corte) En cuanto a la limitación de las obligaciones del predisponente, agregan los citados autores que “Es, seguramente, el caso más típico de ‘cláusulas abusivas’ y comprende todos aquellos supuestos en que se exonera al predisponente de responsabilidad por incumplimiento o por cumplimiento defectuoso, de cualquiera de sus obligaciones.” (Vid. Las Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas Abusivas. Editorial Civitas. Pág. 43) El derecho al consumidor y las cláusulas abusivas han sido analizadas por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2008-01560 de fecha 12 de agosto de 2008, Caso Banco Exterior C.A., Banco Universal contra el Consejo Directivo del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), de la siguiente manera: “Así las cosas, se puede afirmar que la protección al consumidor viene determinada por la existencia de situaciones nuevas que necesitan una defensa contra la agresividad desplegada por los empresarios en el mercado y una especial protección no alcanzable con las normas generales que regulan el tráfico económico. […omissis…] Esta exigencia que impone que la protección de los consumidores y los usuarios, sea estudiada a través de un derecho especial se encuentra en el postulado fundamental que parte de considerar que entre éstos y los proveedores de bienes y servicios no existe igualdad real. Así, en condiciones ordinarias el tráfico mercantil se procura a través de contratos basados en el principio de la libre e igual autonomía de la voluntad de las partes. Se entiende, sin embargo, que existe un fallo de mercado que impide que tal igualdad contractual pueda presentarse fácilmente, representada en la desigual posición en la que se encuentran los consumidores y los usuarios frente al empresario. Esa desigualdad hace inaplicable el régimen general de garantías que, a favor de esa categoría de sujetos, contiene ya el ordenamiento jurídico privado: instituciones como la nulidad del contrato por error o la garantía de saneamiento y evicción han sido establecidas, precisamente, a favor de los consumidores y usuarios. Sólo que el fallo del mercado constatado hace insuficiente ese régimen ordinario, siendo preciso acudir a un régimen exorbitante de Derecho común. […omissis…] En este orden de ideas, en su oportunidad destacó el Profesor DE CASTRO Y BRAVO, que ‘[la] historia no se repite, sí los artificios (…) un grupo social poderoso [es este caso, los prestadores de un servicio] emplean la forma de contrato para aumentar su poder, desplazar el Derecho legislativo, crear nuevas normas e imponer una jurisdicción a su servicio [destacando que] las cláusulas de exoneración pueden ser impugnadas por varios motivos; cuando el resultado a que se llegue choque gravemente con los principios de justicia conmutativa o con la buena fe (resolviendo según aconseje la justicia y la equidad al caso concreto); cuando se deje prácticamente al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de la prestación principal, y en el caso de que uno de los contratantes se desprenda simplemente de las acciones o excepciones que le correspondan (…) la agravación de las responsabilidad impuesta al cliente y la exoneración de responsabilidad concedida al empresario, no pueden resultar por la especialidad del contrato concertado y hacen que, normalmente se les pueda calificar como renuncia de leyes y, en consecuencia, como cláusulas nulas’ (Vid. DE CASTRO Y BRAVO, Federico. ‘Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las Leyes’. Madrid: Cuadernos Civitas, 1987. p. 78). (Destacados del texto). En este sentido, advierte esta Corte que el artículo 21 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario expresaba que ‘no producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones en los contratos de adhesión que: 1. Otorguen a una de las partes la facultad de resolver a su solo arbitrio el contrato, salvo cuando ella se conceda al comprador en las modalidades por correo, a domicilio o por muestrario; 2. Establezcan incrementos de precio por servicio, accesorios, aplazamientos, recargos o indemnizaciones, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén expresadas con la debida claridad y separación; 3. Hagan responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor; 4. Priven al consumidor o al usuario de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio; 5. Estén redactados en términos tan vagos o imprecisos; o no impresos en caracteres legibles, visibles y destacados que faciliten su comprensión’. (Negrillas del texto). […omissis…] En síntesis, en atención a las disposiciones legales vigentes, las cuales desarrollan el enunciado constitucional que pretende erigir auténticas normas de derecho público que actúen en función de la protección de los consumidores y de los usuarios, puede este Órgano Jurisdiccional señalar que el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cumple el papel de cláusula general que tienen por objeto prevenir que el contenido de los contratos de adhesión no contravengan los principios de justicia, orden público y buena fe, con exclusión de las situaciones abusivas. (Negrillas del texto) Esta disposición, a juicio de esta Corte, viene a concretar la obligación de trato equitativo y digno que impone la Constitución, lo cual, a modo de consecuencia inmediata, lleva necesariamente también al justo equilibrio de las prestaciones, por cuanto si no existe equilibrio existe abuso o desproporción, que operaría como causa de nulidad de la cláusula o estipulación en cuestión. En efecto, en criterio de esta Corte, el trato equitativo y digno y el debido respeto a los principios de justicia, orden público y buena fe se contraviene en estos contratos cuando no existe un debido equilibrio de prestaciones o cuando el proveedor ejerza sus derechos de manera abusiva, en detrimento de los intereses económicos y sociales de consumidores y usuarios.” (Resaltado de esta Corte) De los criterios expuestos, esta Corte estima que en materia de seguros serían catalogadas como cláusulas abusivas a los derechos del asegurado, aquéllas que restrinjan o excluyan algún derecho que, en principio, correspondería al asegurado, o que le impongan una obligación que de otra forma no tendría. Así pues, cualquier alteración de la normal distribución de derechos y obligaciones en perjuicio del adherente habrá de estimarse abusiva por venir impuesta por el predisponente en detrimento del usuario, que por imperativo de la buena fe y la equidad debe redactar el contrato en los términos que en este caso el asegurado pueda esperar, es decir, en la misma forma que resultaría de una composición negociada. No obstante, es menester acotar que resulta perfectamente admisible que las compañías aseguradoras pretendan delimitar el ámbito de cobertura que están dispuestos a asumir con el fin de garantizar la viabilidad de su negocio, pero han de hacerlo respetando los parámetros elementales del contrato, de forma que sobre esa delimitación concurra el consentimiento informado del asegurado, siga ofreciendo una cobertura real y que se corresponda con lo que el asegurado desea cubrir a cambio de su prestación, del pago de la prima. De este modo, se permite en los contratos de seguro determinadas cláusulas que limiten los derechos del asegurado, siempre y cuando sean aceptadas por éste y sin alterar el normal equilibrio de prestaciones, a manera de ejemplo podemos citar aquellas que limitan el riesgo o la indemnización, puesto que la contraprestación o prima, se calcula por métodos actuariales en función del nivel de riesgo y de la cuantía de la indemnización. Conforme se acaba de exponer, es menester que el asegurado o adherente desde el mismo momento de suscribir el contrato de seguro tenga pleno conocimiento de las limitaciones correspondientes, las cuales se insiste, no deben ser abusivas, toda vez que si se defraudan las expectativas sobre las cuales el asegurado se decidió a contratar, el contrato de seguro carecería de sentido y perdería su finalidad, el cual no es otra que el de cubrir los daños sufridos a consecuencia de un hecho futuro e incierto. Así pues, resulta inconcebible para este Órgano Jurisdiccional la incertidumbre y el desamparo de quien se encuentra enfermo y que, a pesar de haber contratado un seguro médico, no es asistido como esperaba, por la conducta abusiva de las aseguradoras en librarse de responsabilidades legalmente establecidas, ocasionando desequilibrios en la relación contractual que ocasionen perjuicio a la parte más débil, el asegurado o adherente. Ahora bien, expuestas las anteriores consideraciones, es menester para esta Corte analizar el contrato de seguro médico suscritos entre la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., y la ciudadana Solany de Lourdes de Joubert, cuyo beneficiario era la ciudadana Teodora Valderrama, denominado “CONTRATO COLECTIVO DE SERVICIOS DE ASISTENCIA MÉDICA”. Así pues, de la revisión efectuada al suscrito entre la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., y la ciudadana Solany de Lourdes de Joubert, esta Corte estima necesario traer a colación el contenido de las cláusulas señaladas por las partes, estipuladas en el contrato de seguro denominado “Contrato Colectivo de Servicios de Asistencia Médica”, identificado con el Nº 50-11-10840, el cual contempla lo siguiente: “CLÁUSULA PRIMERA. DEFINICIONES 1.5. Preexistencia: Se considera preexistencia toda enfermedad, malformación o afección que se pueda demostrar existía a la fecha de iniciación del contrato o vinculación sin perjuicio de que se pueda diagnosticar durante la ejecución del contrato sobre bases científicas sólidas.” “CLÁUSULA CUARTA. EXCLUSIONES O LIMITACIONES CONTRACTUALES 1. Sanitas, excluye expresamente la prestación de servicios en los siguientes casos: 1.3. Enfermedades o malformaciones congénitas, genéticas o afecciones preexistentes a la fecha de afiliación de un usuario al contrato, declaradas o no, conocidas o no por el usuario, así como aquellas que puedan derivarse de éstas, sin perjuicio de que se puedan diagnosticar durante la ejecución del contrato, sobre bases científicas sólidas. EL CONTRATANTE en nombre propio y en el de los usuarios en cuyo favor estipula y/o cada uno de éstos o sus Representantes Legales, o el titular de cada grupo familiar deben manifestar al momento de suscribir la solicitud de afiliación, si padecen o han padecido afecciones, lesiones o enfermedades recidivas o que requieran o hubieran requerido estudios, investigaciones o tratamientos clínicos, quirúrgicos de rehabilitación a base de medicamentos u otros agentes externos. Expresándolo así, la afección se tendrá como preexistente y, en consecuencia, ajena a las prestaciones contractuales pactadas. En caso de preexistencia, SANITAS se reserva el derecho de aceptar o de negar el ingreso del usuario en cuestión o del grupo de usuarios, y aceptándolo se entenderá incorporada al contrato la Cláusula de EXENCIÓN para SANITAS en cuanto a la prestación de servicios relativos a la preexistencia o afecciones derivadas de la misma, respecto de las declaradas y de las que se llegaren a determinar con posterioridad. En anexo que forma parte integral del contrato, se incluyen las preexistencias y demás exclusiones de cada usuario en particular, identificadas inicialmente, sin perjuicio de su actualización con las que se identifiquen sobre bases científicas sólidas durante la ejecución del contrato. (Resaltado de esta Corte) De las cláusulas transcritas se observa, en primer lugar que el ente asegurador ha catalogado como enfermedades preexistentes “preexistencia toda enfermedad, malformación o afección que se pueda demostrar existía a la fecha de iniciación del contrato o vinculación sin perjuicio de que se pueda diagnosticar durante la ejecución del contrato sobre bases científicas sólidas,” señalando además un anexo que forma parte integrante del contrato, en el cual se incluyen las preexistencia y demás exclusiones de los usuarios y beneficiarios de dicho contrato. Ahora bien, de la revisión exhaustiva del contrato objeto de estudio no observó el anexo al cual hace referencia la cláusula 1.3 del Contrato Colectivo de Servicios de Asistencia Médica, identificado con el Nº 50-11-10840, en el cual presuntamente se especifican las enfermedades preexistentes y demás exclusiones que afectan a los usuarios y beneficiarios del citado contrato. En tal sentido, esta Corte advierte, que el hecho de que las enfermedades o padecimientos no sean ni conocidos ni declarados por el contratante aunado a que se “(…) pueda diagnosticar (…) sobre bases científicas sólidas” constituye una forma genérica de determinar la preexistencia de la enfermedad, a los fines de excluir la responsabilidad de la empresa prestadora de servicios médicos, pues a juicio de quien decide, su contenido favorece especialmente a la empresa, contraviniendo “el trato equitativo y digno y el debido respeto a los principios de justicia, orden público y buena fe” que debe privar en todo contrato. En efecto, siguiendo la lectura de las cláusulas citadas, y la amplitud referida a que se “(…) pueda diagnosticar (…) sobre bases científicas sólidas” las enfermedades o padecimientos preexistentes, cabe preguntarse con qué tipo de atención podría contar un afiliado en el transcurso de la vigencia del contrato; virtualmente, ninguna (con excepción del supuesto de consultas, atención por accidentes, compra de medicamentos y análisis de laboratorio). Ello por cuanto, la enfermedad puede existir con anterioridad a la celebración del contrato pero manifestarse con posterioridad, en tal sentido, se reitera, al momento de la celebración del contrato, las compañías de medicina prepagada deben dejar expresa constancia de las enfermedades y padecimientos que sufran los usuarios y que por ser preexistentes no serán amparadas, por lo que incumbe a las empresas realizar los exámenes pertinentes a los fines de descartar la existencia o no de las posibles enfermedades que pudiese sufrir el usuario, y en caso de la omisión por desconocimiento o ignorancia, no podrán éstas compañías alegar la preexistencia, a los fines de la exclusión de los servicios por los cuales se suscribió el contrato. Lo anterior implica, que cualquier enfermedad o procedimiento médico que no se encuentre expresamente excluido de la cobertura del contrato deberá ser asumido íntegramente por la entidad de medicina prepagada, en consecuencia, el rechazo a prestar los servicios al usuario sin más justificación legal que los derechos inherentes a la empresa puede provocar una violación al derecho fundamental a la salud, a la vida, al libre desarrollo de la personalidad y podría llegar a impedir el deber constitucional y legal que tiene toda persona de procurar el cuidado de su salud. Así se decide. En atención a ello, el artículo 116 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro el cual define por preexistencia lo siguiente: Artículo 116. Se entiende por preexistencia toda enfermedad que pueda comprobarse ha sido adquirida con anterioridad a la fecha en que se haya celebrado un contrato de seguros de hospitalización, cirugía y maternidad y que sea conocida por el tomador, asegurado o el beneficiario. Salvo pacto en contrario los contratos de seguros no cubren las enfermedades preexistentes. Cuando la empresa de seguros alegue que una determinada enfermedad es preexistente deberá probarlo. El asegurado estará obligado a someterse a los exámenes que razonablemente le sean requeridos por la empresa de seguros a tales fines, a costa de ésta. En caso de dudas se considerará que la enfermedad no es preexistente. Conforme la normativa señalada, a criterio de esta Corte el concepto de enfermedad preexistente o preexistencia señalado por la sociedad mercantil recurrente deberá ser interpretado de la siguiente manera: aquella enfermedad padecida por el asegurado anteriormente al momento que se contrata el seguro y que fuera conocida o no por el asegurado (o el tutor, en casos de menores de edad), pero que en todo caso deberá ser diagnosticada con anterioridad a la suscripción del mismo, bien sea mediante los exámenes realizados por las compañías aseguradoras o por la declaración que a tal efecto haga el asegurado, lo cual en ambos casos quedará predeterminado en forma individual y para cada caso en particular en la correspondiente póliza de seguro, a los fines de que el asegurado tenga pleno conocimiento de las exclusiones a los cuales se encuentra sometido. Por otra parte, resulta necesario traer nuevamente a colación lo señalado por esta Corte mediante sentencia Nº 2008-2368 de fecha 17 de diciembre de 2008, caso: Dominga Trotti De Vázquez contra la sociedad mercantil Seguros Horizonte, C.A., en cuanto a la comprobación de las enfermedades preexistente, en la cual se dispuso lo siguiente: “Ahora bien, en cuanto a la comprobación de estas enfermedades en la contratación de las pólizas de seguro, la Superintendencia de Seguros de la República Bolivariana de Venezuela mediante el dictamen titulado “La Prueba de la Preexistencia y su diferencia con los Lapsos de Espera”, ha señalado lo siguiente: ‘En cambio, cuando se está en los casos de preexistencia, el asegurador para poder verse librado de su obligación de indemnizar, deberá comprobar y demostrar que las causas del siniestro (enfermedad por ejemplo), existen con anterioridad al siniestro o ellas son congénitas. Para ello no basta con las estadísticas que al efecto establezcan revistas médicas o criterios médicos, sino que por el contrario deberán ir a los hechos, tanto a los exámenes médicos practicados con anterioridad a la contratación de la póliza, como a los efectuados al momento en que se diagnostica la misma (ocurrencia del siniestro); también deberán ser analizados los informes levantados por los médicos tratantes e incluso los informes de los médicos que a tal efecto contratan las empresas, pero éstos no pueden basarse en suposiciones (como ocurre en el presente caso) o en estadísticas (como ocurre en tantos otros), porque en el primero de esos casos esas suposiciones pueden ser fácilmente desvirtuadas con pruebas contundentes, y en el caso de estadísticas el asegurado podrá estar dentro del porcentaje que si está cubierto por la póliza, es decir, que la empresa aseguradora deberá tener una prueba en su poder que permita determinar eficazmente que el siniestro es realmente preexistente. En síntesis, cuando las empresas aleguen la preexistencia como causa de exclusión de su responsabilidad deben tomar en cuenta en primer término, que ésta es distinta a los plazos de espera; en segundo lugar, debe quedar demostrado que efectivamente se trata de un supuesto de preexistencia, y no una simple suposición o estadística, y en tercer lugar, como consecuencia de lo anterior, las empresas de seguros deben probar que efectivamente el siniestro rechazados es de los que se enmarca en el supuesto de preexistencia a que se refiere la póliza de hospitalización, cirugía y maternidad.’ (Ver. www.sudeseg.gov.ve/dict_1998_1.php) (Resaltado de esta Corte) Conforme a lo expuesto, las enfermedades preexistentes deben determinarse al llenar el formato de declaración de salud al afiliarse, toda vez que la única declaración de salud válida es aquella que se suscribe al momento de la incorporación del asegurado o beneficiario al contrato de seguro, todo ello con el objeto de brindar a las partes contratantes una información segura y acertada sobre el alcance de sus derechos y obligaciones, y en particular al beneficiario quien conocerá antes de la ocurrencia de cualquier siniestro el catálogo de las enfermedades preexistentes que serán excluidas por la empresa aseguradora. Asimismo, es conveniente acotar que las cláusulas de exclusión de cobertura deben ser interpretadas restrictivamente, por lo que no es posible entender aquella que excluye la cobertura a las prestaciones no declaradas, pueda alcanzar todo el universo de posibles complicaciones inespecíficas de la enfermedad preexistente. De igual manera, la enfermedad puede existir con anterioridad a la celebración del contrato pero manifestarse con posterioridad, en tal sentido incumbe a las empresas realizar los exámenes pertinentes a los fines de descartar la existencia o no de las posibles enfermedades que pudiese sufrir el asegurado, y en caso de la omisión por desconocimiento ignorancia, no podrán éstas compañías alegar la preexistencia, a los fines de la exclusión de los servicios por los cuales se suscribió el contrato de seguro. En este orden, se ha afirmado que las empresas aseguradoras ‘no se contentan con exigir información acerca del estado de salud del asegurado sino que solicita, además un examen médico del mismo, por un profesional de la medicina que pueda ser impuesto por el asegurador. Puede entonces pactarse el contrato siguiendo dos métodos principalmente: o bien, pura y simplemente se exige la opinión del médico, acerca si el estado de salud del presunto asegurado es o no satisfactorio, y en base a ello se concluye o no el contrato, o bien se solicita del científico ciertos datos concretos, según un formulario detallado, y en base a las respuestas del propio asegurador determina si contratará o no y en qué condiciones lo hará’. (Vid. Mármol Marquis, Hugo. El Seguro de Vida. Colección Tesis de Doctorado Volumen III. Publicaciones de la Facultad de Derecho Universidad Central de Venezuela. 1964. Págs. 98 y 99) Ello no puede ser de otra manera, toda vez que la mayoría de los contratos que ofrecen o comercializan las empresas aseguradoras imponen una cláusula de exclusión o limitación en los casos de enfermedades preexistentes, en consecuencia, para que éstas gocen de plena validez y eficacia deben realizar los exámenes médicos pertinentes y suministrar al asegurado un formulario de declaración de salud, a los fines de dar respuesta a las interrogantes médicas sobre antecedentes patológicos de difícil demostración práctica. En este sentido, resulta oportuno destacar que la jurisprudencia del Tribunal Español ha señalado que el carácter abusivo de estas cláusulas está dado porque a través de la misma la empresa se reserva y se irroga la potestad de excluir a un afiliado o bien negarle una prestación que debería estar cubierta, argumentando que posee una “enfermedad preexistente” a su ingreso, definiendo la propia empresa en forma unilateral el carácter de preexistente y sea esta patología conocida o no por el afiliado. Señala el citado Tribunal que ‘A su vez esta cláusula crearía una supuesta ‘obligación’ en el beneficiario de declarar enfermedades o lesiones preexistentes no conocidas a su ingreso y, asimismo las declare o no y las conozca o no, queda excluida la responsabilidad de la prestadora quien no va a dar cobertura a las prestaciones que de ella se deriven o bien le va a dar de baja al afiliado.’ Así, ya en un fallo del año 1989 del referido Tribunal estableció: ... ‘El concepto de ‘preexistencia conocida o no’ es de una latitud tal que podría involucrar enfermedades pretéritas curadas, otras desconocidas, enfermedades con sintomatología anterior a la incorporación que vinieron a evolucionar después en sus exteriorizaciones. Generalmente, el origen de las patologías es muy anterior en la mayoría de los casos, salvo accidente, y como las enfermedades tienen un curso prolongado, hasta genético a veces, serian muy poco los asociados admisibles. De ahí que el alcance de la cláusula no debe determinarse en forma tal que perjudique a la parte que no la predispuso, pues se trata de un reglamento general tipificado y predispuesto por la entidad, siendo razonable inclinarse por los limites de sus significado, en beneficio del adherente.’ (CN Civ, Sala C, 4/7/89 ‘Pitluk, J C/ Cooperativa de medicina Intej Ltda. S/Sumario’). (Ver. www.consumocuidado.gba.gov.ar/downloads/med_prepaga_fund_clausula%20abusiva1.rtf ) De ahí es criterio de esta Corte la interpretación restrictiva que se le debe dar a estas cláusulas, visto que el alcance de las mismas no deben determinarse en forma tal que perjudiquen a la parte que no la predispuso, de tal manera que recae sobre la empresa aseguradora -por ser esta última la que está en mejores condiciones técnicas que el paciente- investigar y determinar la ‘pre-existencia’ de una enfermedad, a través de los exámenes médicos, chequeos y demás análisis que estime pertinente, siendo improcedente la liberación de tal responsabilidad amparándose en cláusulas limitativas de responsabilidad entre las cuales merece la pena mencionar aquellas con definiciones genéricas, cláusulas en las que la compañía se reserva la demostración de la preexistencia de enfermedad o que la misma es congénita, cláusulas en las cuales la empresa se irroga la potestad de excluir cualquier enfermedad que considere preexistente o congénita, cláusulas en las que se excluye al asegurado por enfermedades no conocidas por éste, ni médicamente diagnosticadas.” De igual manera, esta Corte al analizar diversas legislaciones dejó asentado lo siguiente: “Estos mismos criterios han sido analizados en otras legislaciones, así la doctrina española ha señalado que ‘el tomador tiene la obligación de declarar las enfermedades y demás antecedentes médicos que tenga cuando se le pregunte por ellos. Es decir, si no se le pregunta al respecto, no tiene que responder, no actúa de mala fe quien no contesta lo que no se le pregunta. La compañía aseguradora tiene derecho a pedir al asegurado que se someta a un examen médico para comprobar su estado de salud y así poder decidir si le asegura o no, y en el primer caso la prima que le corresponda; ahora bien, si desiste de requerirle para que se someta a ese reconocimiento para ahorrarse costes, es su problema, no del asegurado, porque implícitamente está aceptando que el goza de buena salud.’ (Vid. Ballestero Garrido, José Antonio. Artículo sobre el Seguro de Vida. www.rankia.com/artículos) Conforme a lo expuesto, para que las compañías aseguradoras eviten tener que cubrir la contingencia del asegurado, la única posibilidad es haberlo sometido a un examen médico antes de suscribir el contrato, si no lo hizo, o lo hizo pero no se llegó a descubrir esa enfermedad, deberán éstas aceptar el riesgo. Sobre el tema, la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la ciudad de Buenos Aires, Argentina, ha dictaminado sobre el tema lo siguiente: ‘Para juzgar como falsa o inexacta la declaración del denunciante, hubiera sido exigible la presencia de un profesional para facilitar el entendimiento del cuestionario de la solicitud en el momento de contestar las diferentes patologías detalladas. Correspondería a la empresa cargar con la prueba de que el asociado conocía su afección y que la ocultó dolosamente. No todo ocultamiento puede ser considerado como doloso ya que puede ocurrir que éste se deba a la carencia de conocimientos médicos de una persona profana en esa materia. No puede exigirse al hombre común que relacione el malestar que lo aqueja o aquejó en algún momento con los síntomas y signos propios de alguna enfermedad. Distinto es el caso cuando las particulares circunstancias de la afección hacen que sea imposible su desconocimiento por parte del paciente. Cuando uno de los litigantes se encuentra en una posición dominante en relación con el material probatorio su deber procesal de colaboración se acentúa al punto de atribuírsele una cargas probatorias mas rigurosa que a su contraparte. Es irrazonable pretender el ejercicio de la cláusula del contrato que prevé la baja por ocultamiento de información habiendo sido admitido ya como afiliado. La falta de detección de la patología que padecía el consumidor solo resulta imputable a la apelante, ya que es quien disponía de los medios para obtener un diagnostico certero respecto del estado de salud del consumidor. No se trata de consagrar la obligación legal de realizar un examen riguroso para todos los eventuales interesados en ingresar al plan de salud, sino de evitar que la falta de diligencia y previsión de la empresa de medicina pre-paga derive en un perjuicio para el particular, a quien no le era exigible denunciar una patología que no sabía (ni podía saber con seguridad) que padecía.” (Fallo: W.A.N.c/ Qualitas Medica S.A.s/daños y perjuicios) (Subrayado y negrillas de esta Corte) Conforme el criterio precedentemente citado, a juicio de esta Corte las compañías aseguradoras que pretendan alegar la existencia de una enfermedad preexistente como causa de exclusión en las póliza de seguro o someter al asegurado a plazos de espera para el goce de las coberturas establecidas en las mismas, deberán comprobar con anterioridad a la contratación la situación física del asegurado, dejar predeterminado en la correspondiente póliza las enfermedades diagnosticadas o declaradas por el mismo, y además demostrar al momento de la ocurrencia del siniestro la relación de causalidad directa entre éste y la enfermedad preexistente diagnosticada y contenida en el contrato. Así pues, entre la enfermedad que le ha sido diagnostica al asegurado antes del contrato de seguro y el siniestro alegado por la aseguradora como causa de exclusión o restricción de las coberturas señaladas en las pólizas de seguros, tendrá que existir una relación directa de causalidad en la cual se demuestre que fue la enfermedad preexistente la que provocó el siniestro padecido por el asegurado. Tal argumentación tiene su razón de ser en que las compañías aseguradoras no pueden pretender aducir el padecimiento de una enfermedad preexistente como causa genérica para excluir los siniestros que hayan sufridos los asegurados dentro de los plazo de espera establecidos, y por ende el pago de las indemnizaciones debidamente estipulados en el contrato de seguro. En tal sentido, a juicio de este Órgano Jurisdiccional resulta abusiva aquella cláusula que englobe como preexistente una universalidad de enfermedades no diagnosticadas ni declaradas al momento de la suscripción del contrato de seguro como lo hizo la aseguradora, más aún cuando el asegurado no tiene conocimiento alguno de tales enfermedades y la compañía aseguradora no realizó los exámenes médicos pertinentes, a los fines de diagnosticar previo a la suscripción del contrato cuáles enfermedades preexistentes padecía el usuario y sus beneficiarios. En este orden, el artículo 9 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro prevé lo siguiente: Artículo 9. Los contratos de seguros no podrán contener cláusulas abusivas o tener carácter lesivo para los tomadores, los aseguradores o los beneficiarios. Los contratos de seguros se redactaran en forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas que contengan la cobertura básica y las exclusiones. Por su parte, la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, señala respecto a la validez de este tipo de cláusulas lo siguiente: “Artículo 21. No producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones en los contratos de adhesión que: 3ª. Hagan responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor;” (Resaltado de esta Corte) Así pues, con base a los principios constitucionales y legales que rigen nuestro ordenamiento jurídico, esta Corte considera que si bien el asegurado se encuentra en la obligación de declarar con sinceridad aquellas circunstancias para apreciar la extensión de los riesgos en el contrato de seguro, las empresas aseguradoras que aleguen una enfermedad preexistente, deberán probar tal circunstancia de manera clara, precisa y detallada con anterioridad a la contratación de la póliza. En tal sentido, se observa que el legislador patrio ha articulado el principio de protección a los consumidores como garantía ante posibles abusos por parte de las compañías, de modo que las condiciones claramente lesivas para el consumidor no son válidas aunque hayan sido firmadas. Conforme a lo expuesto, “la sanción de cláusulas abusivas es la nulidad de carácter parcial, que deja eficaz el resto del contrato”, no obstante, es conveniente acotar que en aquellos casos en que el contrato no pueda subsistir sin las cláusulas abusivas se admite con carácter excepcional su nulidad, así como también, cuando la nulidad conduzca a una inversión de la situación y haga gravemente onerosa la situación del predisponente. (Vid. Luis Díez-Picazo y Ponce de León. Las Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas Abusivas. Editorial Civitas. Pág. 43) Con fundamento en las consideraciones expuestas, estima la Corte que al establecer el mencionado Contrato Familiar de Servicios de Asistencia Médica una forma genérica de determinar la preexistencia de la enfermedad, a los fines de excluir la responsabilidad de la empresa prestadora de servicios médicos, debe ser interpretada en el sentido de que esa preexistencia será considerada como tal, cuando el usuario al suscribir el contrato declare el padecimiento de la enfermedad o malformación o en su defecto la empresa practique los exámenes médicos respectivos a los fines de determinar la existencia o no de padecimiento alguno y en consecuencia, esta Corte advierte que son nulas, por abusivas, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 y el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario, aplicables rationi temporis al caso de marras, las precisiones de la empresa contratante señaladas a lo largo de la Cláusula Cuarta, numeral 1 Aparte 1.3. del contrato, en cuanto a que de no ser declarada o desconocida cualquier tipo de patología Sanitas no respondería, pues, se repite, la empresa sólo se podría eximir cuando el usuario del servicio declare expresamente las enfermedades, padecimientos o malformaciones, o que aún no declarándolas al momento de suscripción del contrato, la empresa demuestre fehacientemente que el contratado las conocía o cuando el prestador del servicio (Sanitas) practique antes de su suscripción todos los exámenes médicos necesarios para la determinación de las enfermedades, padecimientos o malformaciones. Así se declara. En atención a los criterios aludidos, esta Corte ha señalado mediante sentencia mediante sentencia Nº 2008-2368 de fecha 17 de diciembre de 2008, caso: Dominga Trotti De Vásquez contra la sociedad mercantil Seguros Horizonte, C.A., los requisitos indispensables para que las compañías aseguradoras puedan alegar la preexistencia como causa excluyente de la obligación de indemnizar, los cuales son los siguientes: I) Deberán establecer con anterioridad a la suscripción de la póliza las enfermedades preexistentes o que las mismas son congénitas, a través de la realización de los exámenes médicos pertinentes o la declaración que haga el tomador de la póliza; todo lo cual deberá quedar determinado en el correspondiente contrato de seguro, siendo éstas enfermedades previstas en el contrato las únicas que podrán ser excluidas de la cobertura de la póliza. II) Deberá existir una relación de causalidad directa entre la enfermedad preexistente diagnosticada y el siniestro sufrido por el asegurado; III) Sólo se dará lugar a la liberación del asegurador por la declaración u omisión de mala fe del tomador del seguro al momento de suscribir el contrato de seguro, siempre que esa declaración u omisión se deba a dolo o culpa grave del asegurado o beneficiario; la prueba de estos elementos corresponde en todos los casos al asegurador. Conforme a lo expuesto, corresponde a esta Corte determinar dos aspectos fundamentales en el caso objeto de estudio, a saber: A) si la enfermedad de la ciudadana Teodora Valderrama fue comprobada como preexistente con anterioridad a la fecha en que fue celebrado el contrato de seguro de hospitalización, cirugía y maternidad con la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., y, B) si la referida ciudadana estaba en conocimiento del padecimiento de la enfermedad al momento de la suscripción del referido contrato de seguros. A) De la comprobación de la enfermedad de la ciudadana Teodora Valderrama con anterioridad a la fecha en que fue celebrado el contrato de seguro de hospitalización, cirugía y maternidad con la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A. Sostuvieron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., según informe que acompañaba su escrito recursivo que la enfermedad padecida por la ciudadana Teodora Valderrama “Es una enfermedad crónica que se caracteriza por el deterioro paulatino del cartílago de las articulaciones” […] “La edad en la que suele empezar a desarrollarse la artrosis se sitúa alrededor de los 50 años, y, aunque se trata de una enfermedad crónica, es decir, de toda la vida, su progresión en general es muy lenta, no llegando a dar problemas importantes hasta que han transcurrido muchos años” Asimismo señalaron que “Los síntomas son muy escasos al inicio del proceso y, por lo general, cuando progresa, lo hace paulatinamente, a lo largo de un período de tiempo de años” […] “La evolución de la artrosis de rodilla es muy variable de paciente a paciente. En general, se comporta como una enfermedad crónica, lentamente evolutiva, con temporadas de mayores molestias que dan paso a épocas buenas en las prácticamente no existen molestias.” Por otra parte, esta Corte no puede pasar desapercibido lo expuesto por la ciudadana Teodora Valderrama en su segunda solicitud de reconsideración del caso, la cual aparece transcrita en el citado informe presentado por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, donde manifestó que “(…) acudo ante Usted, en pro que se ayude a solucionar mi problema, toda vez que considero que me asiste el derecho que me da el cancelar mensualmente la cuota que se me impone y con la cual cumplo religiosamente en procura de mi seguridad y protección” […] “Asimismo vale la pena destacar que el examen médico al cual fui sometida debió ser para certificar mi estado físico integral y sin embargo no se me rechazó para poder suscribir el convenio de salud al cual me acojo, y por otra parte debo indicar y a su vez someto a su consideración que el concepto de enfermedad preexistente argumentado por Sanitas Venezuela, S.A. no debe el idóneo ya que después de cualquier persona nacer todo debe ser preexistente, por lo que considero que no es más que un subterfugio para no aprobarme la ya tantas veces citada operación y lucrarse con la salud de los venezolanos’.” En tal sentido, es menester para esta Corte hacer referencia al Informe sin fecha presentado por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente conjuntamente con su escrito recursivo, el cual fue suscrito por Josefina López y Alicia Villegas, Coordinador Médico Caracas y Coordinador Bienestar, (ver folio 62 al 67 del expediente judicial) en el cual se expuso que: “La señora Teodora Valderrama presenta, con fecha de mayo del 2002 un informe médico emitido por su médico tratante, el Dr. Rubén Jaén el cual reza textualmente. ‘paciente femenina de 70 años de edad quien consultó por presentar dolor de rodilla derecha e importante limitación para la deambulación’. […omissis…] Por lo cual se solicita, por su parte de su médico tratante, el siguiente procedimiento quirúrgico: ‘reemplazo total de rodilla derecha con prótesis cementada AGC de Biomet ®, corrección de genu valgo y contractura en flexión’. La Sra Valderrama, solicita, previa presentación de los documentos pertinentes (informe médico, estudios paraclínicos y radiológicos, presupuesto, referencia de casa comercial para la adquisición del material protésico, identificación personal) el procedimiento planteado por el Dr Jaén ante nuestras oficinas de Sanitas Venezuela. Dicha solicitud se realiza con fecha 14 de mayo de 2002. Dicha solicitud fue analizada en Comité Médico, con fecha 14 de mayo de 2002, siendo denegada la solicitud por tratarse de una patología cuyo tiempo de evolución supera el tiempo de antigüedad de la Sra Valderrama con Sanitas Venezuela. En virtud de la negativa obtenida por la decisión del Comité Médico, la Sra Valderrama introduce una solicitud de reconsideración ante el Comité de Especialidades en Traumatología en Traumatología de Sanitas Venezuela con los siguientes argumentos, sic,: […omissis…] En vista de la solicitud hecha, se presenta el caso ante el Comité de Especialidades, en el cual participan Médicos Traumatológicos adscritos a Sanitas Venezuela y previa evaluación de todos los recaudos presentados por la paciente junto con la evaluación del informe médico y de los estudios radiólogos, todos los asistentes al Comité informan que la patología que presenta la Señora Valderrama es una patología de larga data, con cronicidad en su evolución por lo cual se concluye en negativa de la solicitud realizada. […omissis…] Posteriormente, la Señora Valderrama introduce, con fecha 19 de agosto de 2002, una carta dirigida al Dr. Juan Carlos Aurrecoechea con la finalidad de solicitar su buena pro en la discusión de su caso. Se extraen algunos fragmentos de dicha solicitud: ‘como podrá comprender, de inmediato me dirigí a Sanitas Venezuela, S.A. a objeto de someter a su consideración y aprobación dicha operación, obteniendo como resultado su negativa a cancelar los costos ya señalados, argumentando para ello que es una enfermedad preexistente, ante esta respuesta, he insistido en diversas oportunidades y por diferentes vías en procura que se reconozca y se apruebe la ya citada operación obteniendo como resultado siempre su negativa por la razón ya expuesta. Es por lo anterior y por sentirme burlada en mi buena fé (sic) que acudo ante Usted, en pro que se ayude a solucionar mi problema, toda vez que considero que me asiste el derecho que me da el cancelar mensualmente la cuota que se me impone y con la cual cumplo religiosamente en procura de mi seguridad y protección’. ‘Asimismo vale la pena destacar que el examen médico al cual fui sometida debió ser para certificar mi estado físico integral y sin embargo no se me rechazó para poder suscribir el convenio de salud al cual me acojo, y por otra parte debo indicar y a su vez someto a su consideración que el concepto de enfermedad preexistente argumentado por Sanitas Venezuela, S.A. no debe el idóneo ya que después de cualquier persona nacer todo debe ser preexistente, por lo que considero que no es más que un subterfugio para no aprobarme la ya tantas veces citada operación y lucrarse con la salud de los venezolanos’. Por lo cual, se discute nuevamente el caso, ya en esta oportunidad en Comité de Excepción, en el cual, a nivel de la Gerencia Administrativa de Sanitas Venezuela, se reconsidera la posibilidad de aprobación o no de alguna solicitud realizada, como recurso final en la escala de la Compañía. La decisión final de evaluación realizada por este Comité fue que debido a que la patología presentada por la Sra Valderrama tiene una data mayor a su antigüedad en Sanitas Venezuela, niega la solicitud de reconsideración. En virtud de lo anteriormente expuesto, se obtiene la siguiente información que permitirá comprender, de una forma amplia y detallada, los detalles que desde el punto de vista médico avalan la negativa de la aprobación de la solitud realizada por la Sra Valderrama. ARTROSIS DE RODILLA Es una enfermedad crónica que se caracteriza por el deterioro paulatino del cartílago de las articulaciones. Este deterioro conduce a la aparición de dolor con la actividad física, incapacidad variable para caminar y permanecer de pié, así como a deformidad progresiva de la rodilla. Es importante destacar que la rodilla es una de las articulaciones del esqueleto humano en la que con más frecuencia se desarrolla artrosis y la razón, de esta gran frecuencia en comparación con otras articulaciones del cuerpo, es por que (sic) la rodilla es una articulación ‘de carga’, es decir, que tiene que soportar el peso del cuerpo y el peso de los objetos que transportamos cuando permanecemos de pié, o cuando nos desplazamos caminando, corriendo, subiendo o bajando escaleras. La edad en la que suele empezar a desarrollarse la artrosis se sitúa alrededor de los 50 años, y, aunque se trata de una enfermedad crónica, es decir, de toda la vida, su progresión en general es muy lenta, no llegando a dar problemas importantes hasta que han transcurrido muchos años” […omissis…] SÍNTOMAS QUE PRODUCE LA ARTROSIS DE RODILLA: La artrosis de rodilla es una enfermedad crónica que se desarrolla muy lentamente. Los síntomas son muy escasos al inicio del proceso y, por lo general, cuando progresa, lo hace paulatinamente, a lo largo de un período de tiempo de años. […omissis…] TRATAMIENTO DE LA ARTROSIS DE RODILLA: En los casos de artrosis severa, en los que el paciente se encuentra muy incapacitado para realizar con normalidad las actividades diarias, se plantea la intervención quirúrgica en la rodilla, que incluye la colocación de una prótesis rodilla, que ofrece un excelente resultado en el alivio de los síntomas y la recuperación de la movilidad. EVOLUCIÓN DE LA PATOLOGÍA: La evolución de la artrosis de rodilla es muy variable de paciente a paciente. En general, se comporta como una enfermedad crónica, lentamente evolutiva, con temporadas de mayores molestias que dan paso a épocas buenas en las prácticamente no existen molestias. En determinados casos, el deterioro del cartílago hialino es tan intenso que es necesaria la implantación de una prótesis articular.” Del informe presentado por los apoderados judiciales de la parte recurrente, así como de los elementos probatorios que cursan en el expediente judicial de la causa, se evidencia que si bien la ciudadana Teodora Valderrama padecía de la enfermedad “Artrosis de Rodilla”, éste no resulta suficiente para establecer con certeza el carácter de preexistencia de dicha enfermedad o padecimiento, aunado a que no cursan en autos los exámenes médicos previos a la suscripción del contrato de seguros “CONTRATO COLECTIVO DE SERVICIOS DE ASISTENCIA MEDICA”, identificado con el Nº 50-11-1084, para demostrar que la ciudadana padecía de la enfermedad. Asimismo, del análisis del citado informe médico presentado se observa que el mismo no prueba a juicio de esta Corte la certeza de si la referida ciudadana padecía con anterioridad a la suscripción del contrato de seguro la enfermedad por la cual debía ser intervenida quirúrgicamente; siendo que correspondía en todo caso a la empresa aseguradora demostrar mediante exámenes si la asegurada padecía o no de dicha enfermedad, puesto que tal como lo señala la recurrente “La evolución de la artrosis de rodilla es muy variable de paciente a paciente”. Aunado a ello, esta Corte no puede pasar inadvertido que tal como lo señala la recurrente en el Informe que riela a los folios 62 al 67 del expediente judicial “La edad en la que suele empezar a desarrollarse la artrosis se sitúa alrededor de los 50 años”, en consecuencia siendo que la ciudadana Teodora Valderrama superaba esta edad al momento de suscribir el “CONTRATO COLECTIVO DE SERVICIOS DE ASISTENCIA MEDICA” debió ser sometida a exámenes médicos, a los fines de descartar el padecimiento de dicha enfermedad. Por otra parte, no puede dejar de observar este Órgano Jurisdiccional tanto los alegatos formulados por la asegurada en su solicitud de reconsideración, así como el carácter de urgencia que revistió la enfermedad de la ciudadana Teodora Valderrama, la cual requería con urgencia la implantación de una prótesis articular en su rodilla derecha dada la importante limitación para caminar, todo lo cual era de total conocimiento de la aseguradora, en virtud de lo cual este Órgano Jurisdiccional con base a lo expuesto es del criterio que no podía la compañía de seguros negarle al asegurado la solicitud que le fue presentada. (Ver Informe folio 62 al 67) Sobre la base de las consideraciones que anteceden, y visto que no consta acreditado en autos que la enfermedad padecida por la ciudadana Teodora Valderrama hubiese sido diagnosticada como con anterioridad a la suscripción del “CONTRATO COLECTIVO DE SERVICIOS DE ASISTENCIA MEDICA”, identificado con el Nº 50-11-1084, esta Corte desestima el alegato formulado por la demandada en cuanto a la preexistencia de la Artrosis de Rodillas de la referida ciudadana al momento de suscribir el citado contrato de seguros. Así se decide. B) Del conocimiento de la demandante de la enfermedad preexistente o congénita al momento de la suscripción del referido contrato de seguros. Es evidente que cuando el asegurado, faltando a la buena fe contractual, incumple su obligación de declarar si padece o no una determinada enfermedad cuando suscribe un contrato de seguro médico, tal proceder si se califica de doloso o de culpa grave, teniendo en cuenta que tal omisión pueda causar un perjuicio tal a la compañía aseguradora, puede ésta quedar liberada de responsabilidad toda vez que de haber conocido dicha enfermedad, no habría contratado con el afiliado. En tal sentido, visto la existencia de patologías de difícil demostración práctica, debe el asegurado suministrar toda la información solicitada por la aseguradora acerca de su estado de salud, a los fines de que ésta pueda evaluar debidamente el riesgo que asume al contratar, así como fijar la prima a pagar y la cobertura de la póliza. No obstante lo expuesto, esta Corte consciente de la posible carencia de conocimientos médicos de una persona que pretende suscribir un contrato de seguro médico, considera exigible la presencia de un profesional para facilitar el entendimiento de la preguntas formuladas por las aseguradoras en el momento de contestar las diferentes patologías detalladas en las pólizas de seguros. Igualmente, constituye de gran relevancia a los fines de determinar la existencia de dolo o culpa grave, la persona que rellena la declaración de salud, esto es sí fue el propio asegurado o un mediador de la compañía aseguradora, toda vez que no habrá lugar a la existencia de los mismos cuando el asegurado se limitó a firmar un cuestionario rellenado por un corredor de seguro. Circunscribiéndonos al caso de autos, y determinada la falta de pruebas en torno a la existencia de la enfermedad padecida por la ciudadana Teodora Valderrama al momento de la suscripción del contrato de seguros “CONTRATO COLECTIVO DE SERVICIOS DE ASISTENCIA MEDICA”, identificado con el Nº 50-11-1084, esta Corte pasa a analizar si la misma era de conocimiento de la referida ciudadana. Al respecto, resulta oportuno acotar que de la revisión efectuada al expediente judicial que cursa ante esta Corte, no se observa que la referida ciudadana haya sido previamente tratada por la enfermedad de Artrosis antes de suscribir la referida póliza de seguros, lo cual hace inferir que la demandada no tenía conocimiento alguno del padecimiento de dicha enfermedad. En consecuencia, mal podría este Órgano Jurisdiccional suponer que la ciudadana Teodora Valderrama omitió de mala fe declarar el sufrimiento de la referida enfermedad al momento de contratar el servicio descrito en el contrato de seguros “CONTRATO COLECTIVO DE SERVICIOS DE ASISTENCIA MEDICA”. Así se declara. Ahora bien, realizadas las anteriores consideraciones pasa esta Corte analizar los alegatos formulados por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., en el recurso de nulidad interpuesto contra la Resolución S/N de fecha 6 de agosto de 2004, emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS), mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por esa sociedad mercantil y confirmó la decisión que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, así como la decisión de fecha 15 de abril de 2003, donde se sancionó con multa a la sociedad mercantil recurrente por la cantidad de Doce Millones Seiscientos Setenta y Dos Mil Bolívares (Bs. 12.672.000,00), equivalentes a dos mil (2.000) días de salario mínimo urbano. i) De la incompetencia del funcionario que dictó el acto; Denunciaron los apoderado judiciales de la sociedad mercantil recurrente que la Resolución recurrida incurrió en el vicio de incompetencia por cuanto “[…] fue en verdad realizada por la Presidencia del INDECU y no por su Consejo Directivo, a quien correspondía decidir el recurso jerárquico, violándose así la prohibición expresa contenida en el artículo 88 de la LOPA […]”, lo cual a su decir “[…] está demostrado en el texto mismo de la Resolución Recurrida, en la cual se expresa lo siguiente: ‘Esta Presidencia, para la imposición de sanciones siempre se ha basado en los principios de equidad, proporcionalidad y racionalidad, por tanto, nunca ha traspasado los límites de la discrecionalidad.” (Negrillas y subrayado del recurrente) El vicio de incompetencia ha sido objeto de estudio por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 539 del 01 de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas, analizando que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de la extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló en esa oportunidad lo siguiente: “(…) la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta. En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...”. (Resaltado de esta Corte) Estos mismos criterios han sido expuestos por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2008-1768 de fecha 8 de octubre de 2008, en la cual se señaló lo siguiente: “Dentro de este orden de ideas tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad). Las normas anteriormente mencionadas contienen los principios fundamentales en que basa el ejercicio del poder público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos recipiendarios del poder público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al ser la competencia resultado de una declaración normativa, el ejercicio de atribuciones en defecto de dicha declaración implica, por una parte, una acción administrativa de hecho; por la otra, una extralimitación de atribuciones o, la más grave, una usurpación de funciones. Conforme las anteriores consideraciones esta Corte observa que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones. Circunscribiéndonos al caso de autos, esta Corte observa que si bien la Resolución de fecha 6 de agosto de 2004, emanada del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS), mediante la cual decidió declarar sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., indicó en uno de sus párrafos la expresión tales como “Esta Presidencia”, ello no resulta suficiente para declarar la incompetencia de la autoridad que dictó el referido acto, más aun cuando del mismo se desprende la suscripción de la totalidad de los miembros que integran el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS), con exclusión de la ciudadana Jannet Grúber de Ríos, en su carácter de Presidente de dicho Instituto. Aunado a ello, es menester destacar el contenido de la nota suscrita al final del acto administrativo en cuestión, en la cual se señala expresamente que “De conformidad con lo establecido en el artículo 36, ordinal 3º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), se inhibe del conocimiento del presente caso”, de lo cual se concluye que el referido acto emanó del Concejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS), y no de la ciudadana Jannet Grúber de Ríos, en su carácter de Presidente de dicho Instituto, en consecuencia, se desecha la denuncia formulada por la parte recurrente. Así se decide. ii) De la violación al derecho a la presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba.- Sostuvieron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente que se incurrió en la violación de la presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba “[…] ya que la sanción impuesta por el INDECU no está basada en actos incriminadores de la conducta reprochada. De hecho, no se reflejan en la Resolución Recurrida, medios de prueba con base a los cuales el INDECU determinó el supuesto incumplimiento de SANITAS de ‘prestar sus servicios de asistencia médica’. En este caso, por tanto, el INDECU no ha comprobado tal incumplimiento, sino por el contrario, se pretende que SANITAS desvirtúe tal imputación, es decir, compruebe su inocencia. Es evidente asimismo que la ausencia de pruebas en este caso, no se tradujo en un pronunciamiento absolutorio, sino por el contrario, sin valoración probatoria de ningún tipo, se impuso una sanción que afecta los derechos de [su] representada.” Que “[…] La violación a la garantía de la presunción de inocencia también se verificó al haberse determinado y confirmado, sin prueba alguna, la culpabilidad de SANITAS. Efectivamente, se sostiene y se ratifica que los representantes de ese establecimiento comercial ‘...no presentaron prueba alguna que desvirtúe los hechos denunciados y por los cuales fue denunciado, por lo que en tal sentido y salvo prueba en contrario este instituto sigue manteniendo su criterio de que SANITAS DE VENEZUELA ha incumplido con su deber contractual...’, con lo cual, se invierte por completo la carga de la prueba en contra de [su] representada, y se presume que es ésta quien debe probar su inocencia”, infringiéndose de esta manera el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Indicó que “[…] ha violado la Resolución Recurrida la presunción de inocencia de SANITAS, al haber ratificado la sanción a ésta sin analizar el Contrato Familiar de Servicios de Asistencia Médica firmado por Solany De Lourdes Rodríguez, es decir, sin probar que se no trataba de enfermedades preexistentes y, por tanto, no excluidas de la obligación de SANITAS […]”, y agregaron que “[…] corresponde al INDECU demostrar no sólo que se trata de una enfermedad no preexistente, sino además, que en el presente caso ha habido un incumplimiento culposo del contrato celebrado con la denunciante, pues la norma del artículo 15 de LPCU sólo es de aplicación a incumplimientos contractuales culposos imputables al proveedor.” En relación al derecho a la presunción de inocencia, esta Corte en reciente sentencia N° 2009-70 de fecha 3 de febrero de 2009 (caso: Juan Gómez y Raquel Dalila Blanco Natera), señaló lo siguiente: “(...) la presunción de inocencia es entendido como el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos, el cual exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a lo largo de todo el procedimiento de que se trate, de tal modo que ponga de manifiesto el acatamiento o respeto del mismo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, caso: Petroquímica de Venezuela S.A.). En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta, y sólo puede entenderse como prueba la practicada durante un procedimiento, bajo la intermediación del órgano decisor y la observancia del principio de contradicción. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados. Aunado a ello, esta Corte observa tal como lo señaló precedentemente, que del informe sin fecha presentado por los apoderados judiciales de la parte recurrente, sólo se desprende que si bien la ciudadana Teodora Valderrama padecía de la enfermedad “Artrosis de Rodilla”, no existen elementos suficientes para establecer con certeza el carácter de preexistencia de dicha enfermedad, toda vez que la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., no consignó ni en sede administrativa como en esta instancia jurisdiccional ningún elemento probatorio que pudiera determinar la preexistencia de la dicha enfermedad. En tal sentido, a criterio de esta Corte correspondía a la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., la carga probatoria de demostrar si la enfermedad de la ciudadana Teodora Valderrama era preexistente previa a la contratación, a través de los exámenes médicos, chequeos y demás análisis previos al siniestro presentado por dicha ciudadana, siendo improcedente la liberación de tal responsabilidad amparándose en cláusulas abusiva como la estipulada en la cláusula 1.3 del contrato de prestación de asistencia médica denominado “CONTRATO COLECTIVO DE SERVICIOS DE ASISTENCIA MEDICA”, la cual constituye una forma de eludir su responsabilidad. En este orden, es menester traer nuevamente a colación el artículo 116 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, el cual establece en cuanto a la carga probatoria en estos casos lo siguiente: Artículo 116. Se entiende por preexistencia toda enfermedad que pueda comprobarse ha sido adquirida con anterioridad a la fecha en que se haya celebrado un contrato de seguros de hospitalización, cirugía y maternidad y que sea conocida por el tomador, asegurado o el beneficiario. Salvo pacto en contrario los contratos de seguros no cubren las enfermedades preexistentes. Cuando la empresa de seguros alegue que una determinada enfermedad es preexistente deberá probarlo. El asegurado estará obligado a someterse a los exámenes que razonablemente le sean requeridos por la empresa de seguros a tales fines, a costa de ésta. En caso de dudas se considerará que la enfermedad no es preexistente. (Destacado de esta Corte) En consecuencia, a criterio de esta Corte mal podría la Administración tener la obligación de probar la preexistencia de la ciudadana Teodora Valderrama antes de la suscripción del contrato de asistencia médica, cuando tal circunstancia fue alegada Sanitas Venezuela S.A., tanto para negar la solicitud de la citada ciudadana, así como en los recursos presentados ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS), tratando de esta manera de imponer a la Administración una responsabilidad que no estaba a su cargo, haciendo mucho más gravosa el esclarecimiento de la situación debatida. Aunado a ello, esta Corte no puede pasar desapercibido el alegato expresamente reconocido por la recurrente en el recurso de nulidad interpuesto, que durante el lapso fijado por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS) para que la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., presentara los argumentos y pruebas para su defensa ésta no consignó elemento alguno que desvirtuara los hechos denunciados, siendo que tal como lo señaló el Ministerio Público el administrado era quien tenía la carga de traer al expediente administrativo, pruebas que permitan evidenciar ante la Administración la licitud de su actuación, en consecuencia el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS) decidió en base al contenido de los autos del expediente, no pudiendo pronunciarse por escritos que no tienen valor jurídico por ser extemporáneos, sin que ello haya implicado una inversión de la carga de la prueba ni la vulneración del principio de presunción de inocencia de la recurrente, en virtud de lo cual se desecha la denuncia formulada. iii) De la violación al derecho a la defensa y al principio de formalismo moderado.- Manifestaron la violación del derecho a la defensa, por cuanto no se valoraron los argumentos expuestos por Sanitas referidos a la denuncia de violación al principio de formalismo moderado, toda vez que la autoridad administrativa ha debido pronunciarse sobre todas las razones alegadas por el interesado, conforme lo prevé el artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues su fin consiste en permitir al interesado exponer su punto de vista sobre las actuaciones que la Administración viene sustanciando. Asimismo sostuvieron que “[…] en el procedimiento administrativo, especialmente aquellos que tienen un carácter sancionador, el lapso para presentar los argumentos y defensas no es de carácter preclusivo; por ello, han debido ser valorados los argumentos de hecho y de derecho que se expusieron en defensa de SANITAS y al no haberlo hecho se viola el consabido principio del formalismo moderado, así como el derecho a la defensa y al debido procedimiento. Mal puede alegar la Administración que SANITAS ‘no esgrimió alegato alguno, ni consignó pruebas que desvirtuaran los hechos denunciados por lo que los mismos se toman como ciertos’ sólo por no haberlos presentado en la oportunidad en la que señaló en la boleta de citación […].” De los argumentos expuestos, esta Corte observa que la denuncia formulada por la sociedad mercantil recurrente se circunscribe en la ausencia de valoración por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS) del Contrato de Servicios de Asistencia Médica suscrito entre Sanitas Venezuela S.A., y la ciudadana Solany Jourbet, así como el Informe médico por la Dra. Josefina López y Dra. Alicia Villegas, Coordinador Médico Caracas y Coordinador Bienestar, relacionado con el padecimiento de la ciudadana Teodora Valderrama, toda vez que los mismos no fueron consignados en el lapso fijado para ello. Respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Número 01541, de fecha 4 de julio de 2000, Expediente Número 11317, ha establecido que: “(…) la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública”. De lo anterior debe destacarse pues que, el debido proceso constituye un condicionante de validez de toda la actividad administrativa y jurisdiccional, y en consecuencia debe permitir a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos y pruebas, permitiéndole a su vez contradecir dichos alegatos, así como el derecho recurrir contra el acto administrativo que les afecta, garantizando efectivamente una participación igualitaria y el trato justo de los órganos jurisdiccionales o administrativos frente a los particulares. En tal sentido, se debe recalcar que dicha violación ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a las pruebas y demás derechos consagrados por la ley en merito de su defensa, lo que no ocurrió en el presente caso, ya que en efecto consta en el expediente de la causa que la parte aquí recurrente en todo momento se encontraba al tanto del procedimiento administrativo llevado en su contra y además tuvo la oportunidad de defenderse y presentar las pruebas que estimó pertinentes, lo cual no realizó en la oportunidad que le fue determinada. Conforme las consideraciones expuestas, esta Corte no encuentra, vulnerado el derecho a la defensa, puesto que la sociedad mercantil recurrente se le otorgó el lapso necesario para su ejercicio, así como la oportunidad de presentar los recursos que hubiera lugar en el procedimiento administrativo que se le aperturó, por lo tanto, debe desecharse la denuncia de violación al derecho a la defensa y así se decide. v) De la Inmotivación del acto administrativo recurrido.- Expresaron que tanto en el recurso de reconsideración como en el recurso jerárquico interpuesto, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS), no indicó los hechos y fundamentos legales para confirmar la sanción impuesta, conforme lo establece el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Arguyeron que la sanción administrativa impuesta y confirmada por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS), resulta nula por haber violado el derecho a la defensa, dado que “[…] fue dictada sin pruebas verdaderas que comprobaran efectivamente la culpabilidad de SANITAS. Tampoco se cumple con la exhaustividad en la indicación de la norma en la cual se fundamenta la sanción que se pretende imponer, todo lo cual debió haber sido informado a [su] representada a los fines de que ejerciera eficazmente su derecho a la defensa”, puesto que a su decir, “[…] Simplemente se indica que se ratifica la multa por Bs. 12.672.000 correspondiente a dos mil días (2.000) de salario, sin hacer referencia a las circunstancias que lo llevaron a establecer ese monto específico. Pues de manera alguna puede considerarse como razón para determinar esa multa, lo señalado por la Administración al momento de decidir el Recurso Jerárquico, no antes, esto es en la Resolución Recurrida respecto a que ‘la Administración no actuó caprichosamente se fundamentó en lo que establece el artículos 95 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario sobre los ilícitos administrativos y sus sanciones, por medio de la cual la infracción se aplicó entre dos límites, máximo y mínimo, según la gravedad de la falta, la decisión que se tomó fue proporcional al supuesto de hecho’[…].” Que “[…] Esta inmotivación en la que incurrió el INDECU, al imponer y confirmar multa a [su] representada, ocasiona una indefensión absoluta pues no puede conocer las razones conforme a las cuales se impone ese monto y, mucho menos, puede ejercer las defensas pertinentes.” (Negrillas del recurrente) En relación al vicio de inmotivación, ha sido criterio de esta Corte, que el acto administrativo que describa brevemente las razones o motivos que sirvieron para apreciar los hechos, se considera motivado si la parte afectada ha podido ejercer a plenitud las defensas de sus pretensiones, permitiendo así también al Tribunal competente el control judicial del acto. En tal sentido, la motivación de los actos administrativos de efectos particulares no requiere una exposición analítica y extensa, pues una decisión administrativa puede considerarse motivada cuando ha sido decidida con fundamento en hechos y datos que consten en el expediente administrativo, es decir, cuando no existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión. En tal sentido, de la revisión efectuada a la Resolución de fecha 6 de agosto de 2004, emanada del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS), mediante la cual decidió declarar sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., indicó los hechos y fundamentos legales por los cuales declaró sin lugar el acto administrativo de fecha 22 de abril de 2004 y se ratificó el contenido de la Resolución de fecha 15 de abril de 2003, mediante el cual se sancionó a la sociedad recurrente, lo cual tuvo su razón de ser en la transgresión del artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y del Usuario, puesto que no respeto su compromiso de prestar sus servicios de asistencia médica a la ciudadana Teodora Valderrama. En consecuencia, visto que la sociedad mercantil Sanitas Venezuela no consignó en sede administrativa elementos probatorios que desvirtuara la denuncia formulada por la ciudadana Valderrama, y aunado a que la revisión efectuada por este Órgano Jurisdiccional tanto el Contrato Colectivo de Servicios de Asistencia Médica, como al Informe consignado, no se desprende que la enfermedad padecida por la citada ciudadana hubiese sido diagnosticada con anterioridad a la suscripción del “CONTRATO COLECTIVO DE SERVICIOS DE ASISTENCIA MEDICA”, esta Corte estima que la recurrente resulta acreedora de la sanción prevista en el artículo 95 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en virtud de lo cual desestima el alegato formulado por la demandada en cuanto a la inmotivación de la Resolución de fecha 6 de agosto de 2004. Así se decide. Aunado a ello, esta Corte estima oportuno acotar en cuanto al monto de la sanción interpuesta a Sanitas Venezuela S.A., que la misma se encuentra prevista en el artículo 95 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, el cual señala “Los proveedores que no respeten las estipulaciones a que se refiere el artículo 15 serán sancionados con multa, equivalente en bolívares, de veinte (20) a dos mil (2.000) días de salario mínimo urbano”, en consecuencia, visto que en el contrato suscrito entre la sociedad recurrente y la ciudadana Solany Jourbet, cuya beneficiara era la ciudadana Teodora Valderrama, el interés tutelado es el derecho constitucional a la salud, el cual como ya se expuso forma parte integrante del derecho a la vida, y por ende ha considerado como un derecho fundamental de orden social al afectar a una parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares, la sanción por la cantidad de doce millones seiscientos sesenta y dos mil bolívares (Bs.12.662.000) aplicable a la recurrente, a juicio de esta Corte resulta la menos gravosa para el supuesto generador de responsabilidad en la cual incurrió la sociedad mercantil recurrente, por lo cual se desecha la denuncia formulada. Así se decide. v) Del falso supuesto de hecho y de derecho.- Denunciaron el vicio de falso supuesto de derecho al confirmar la indebida aplicación del artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario, puesto que “No puede el INDECU aplicar el artículo 15 de la LPCU fuera del contexto dentro del cual la norma despliega efectos, esto es, en el marco de contratos que son incumplidos por el proveedor, tal como sucede en el presente caso, pues SANITAS no ha incumplido su obligación contractual.” Asimismo, denunciaron el vicio de falso supuesto de hecho, en virtud de que “[…] en la Resolución Recurrida, se confirmó la decisión de ese órgano administrativo en la que se llegó a la errónea conclusión de que SANITAS incumplió su compromiso de prestar sus servicios de asistencia médica a la Señora Teodora Valderrama, al dar por cierto hechos que de modo alguno aparecen comprobados en las actas que conforman el expediente administrativo […] Por el contrario, el Contrato [señala] que las enfermedades preexistentes deben ser declaradas por el usuario al momento de suscribir el contrato; pero además, se reconoce expresamente la posibilidad de que otras enfermedades, que se manifiesten durante la ejecución del contrato, puedan ser igualmente consideraras ‘preexistentes’, con base a criterios científicos sólidos. Precisamente, en el caso denunciado, SANITAS sometió a la consideración de la Comisión Médica la enfermedad de la reclamante, determinándose que la misma, por sus características, responde a causas preexistentes a la fecha de la afiliación […].” Respecto a esta denuncia esta Corte estima necesario enfatizar que el vicio de falso supuesto, se configura de dos maneras; el falso supuesto de hecho cuando la decisión tomada por Administración no corresponda con las circunstancias que verdaderamente dieron origen al acto, es decir, lo fundamenta en hechos que no se relacionan con la realidad. Por su parte el vicio de falso supuesto de derecho se verifica cuando la Administración ha fundamentado su decisión en una norma que no resulta aplicable al caso concreto o es inexistente. En este contexto, nuestra jurisprudencia ha señalado que el vicio de falso supuesto se manifiesta de dos maneras, a saber: “cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” (Vid. Sala Político Administrativa Sentencia Nº 01117 de fecha 18 de septiembre de 2002). Conforme los argumentos expuestos, esta Corte estima necesario transcribir nuevamente el contenido de la normativa que al respecto consagra la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, la cual estipula lo siguiente: “Artículo 2º. A los efectos de esta Ley, se consideran consumidores y usuarios a las personas naturales o jurídicas que, como destinatarios finales, adquieran, usen o disfruten, a título oneroso, bienes o servicios cualquiera sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los produzcan, expidan, faciliten, suministren, presten u ordenen.” “Artículo 3º. A los efectos de esta Ley se consideran proveedores las personas naturales o jurídicas de carácter público o privado que desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, distribución, comercialización de bienes, prestación de servicios a consumidores o usuarios por los que cobren precios o tarifas.” “Artículo 7º. Las personas naturales y jurídicas que se dediquen a la comercialización de bienes y a la prestación de servicios públicos, como la banca y otros entes financieros, las empresas de seguros y reaseguros, las empresas emisoras de tarjetas de crédito, cuyas actividades están reguladas por leyes especiales, así como las empresas que presten el servicio de venta y abastecimiento de energía eléctrica, servicio telefónico, aseo urbano, servicio de agua, estaciones de servicio de gasolina y derivados de hidrocarburos y los demás servicios de interés colectivo, están obligadas a cumplir todas las condiciones para prestarlos en forma continua, regular y eficiente.” “Artículo 15º. Todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos, plazos, fechas, condiciones, modalidades, garantías, reservas o circunstancias, ofrecidas o convenidas con el consumidor o el usuario para la entrega del bien o la prestación del servicio. Si el proveedor incumpliere con las obligaciones antes mencionadas, el consumidor o usuario tendrá el derecho de desistir de la compra o de la contratación del servicio, quedando el proveedor obligado a reembolsarle el pago recibido.” (Destacados de esta Corte) De acuerdo con la normativa señalada, se evidencia tal como lo dejó sentado esta Corte en el punto previo de esta decisión que la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., ostenta el carácter de proveedor de servicios como empresa aseguradora encargada de proveer los servicios de asistencia médica, conforme lo establecido en el “CONTRATO COLECTIVO DE SERVICIOS DE ASISTENCIA MEDICA”, suscrito con la ciudadana Solany de Jourbet, en el cual se dejó expresamente establecido que su objeto era la gestión para la contratación de la prestación de servicios de salud por parte de SANITAS, en favor de las personas denominadas usuarios. En tal sentido, esta Corte estima que tanto el acto sancionador mediante el cual el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS), impuso multa a la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., por la cantidad de doce millones seiscientos sesenta y dos mil bolívares (Bs.12.662.000), encuentra su fundamento en las disposiciones precedentemente citadas contenidas en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, así como en la regulación que en materia de seguro dispone el Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, en consecuencia se desecha la denuncia de falso supuesto de derecho denunciada. De igual manera, esta Corte no evidencia el vicio de falso supuesto de hecho denunciado, dado que el acto administrativo recurrido tuvo su razón de ser en el hecho cierto del incumplimiento relativo como proveedor del servicio de asistencia médica de respetar las condiciones convenidas con el consumidor en la prestación del servicio, puesto que la enfermedad de la ciudadana Teodora Valderrama no se evidencia que haya sido diagnosticada previo a la suscripción del contrato y sin embargo fue excluida del beneficio de hospitalización y cirugía por el cual cancelaba, razón por la cual se desestima el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la recurrente. Así se decide. Por último, observa esta Corte que en el caso de autos el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS) impuso una multa a la sociedad mercantil recurrente luego de constado que se encontraba incursa en determinada infracción administrativa, no obstante no actuó de manera diligente en cuanto al derecho que le asiste a la reclamante en sede administrativa, en su condición de usuaria, en cuanto a la reparación del daño ocasionado. En este sentido, debe esta Corte destacar que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución, como antes se señaló, se elevaron a auténticos derechos constitucionales de usuarios y consumidores: el disponer de bienes y servicios de calidad; el de obtener una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen; la libertad de elección de productos y servicios; y el trato equitativo y digno en la contratación de los mismos. Asimismo, se elevaron al rango constitucional el establecimiento de las siguientes garantías a tales derechos: las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios; los procedimientos de defensa al público consumidor; el resarcimiento de los daños ocasionados a consumidores y usuarios; y la imposición de las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos, lo cual se logra a través de la obtención de compensaciones efectivas o de la reparación de los daños y perjuicios (artículo 117). Como antes se indicó, el propio texto constitucional, en su artículo 117, elevó los derechos de consumidores y usuarios a rango constitucional, a cuyo efecto consideró como garantías fundamentales de los mismos que la Ley estableciera “las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”; pero además, lo que a juicio de esta Corte resulta aún más importante “el resarcimiento de los daños ocasionados”. (Negritas de esta Corte) Siendo ello así, se advierte que ha debido el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario ordenar, como medida efectiva para la reparación de los daños ocasionados a la mencionada ciudadana, la devolución de las cantidades de dinero que constituyeron los gastos en que incurrió la denunciante y que fueron desconocidas por la recurrente, a los fines de cumplir con efectiva protección de los derechos de los consumidores y de los usuarios expresados en el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. Dada las consideraciones anteriores, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., contra la Resolución S/N de fecha 6 de agosto de 2004, emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS), mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por esa sociedad mercantil y confirmó la decisión que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, así como la decisión de fecha 15 de abril de 2003, donde se sancionó con multa a la sociedad mercantil recurrente por la cantidad de Doce Millones Seiscientos Setenta y Dos Mil Bolívares (Bs. 12.672.000,00), equivalentes a dos mil (2.000) días de salario mínimo urbano. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Rafael Badell Madrid y David Márquez Párraga, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil SANITAS VENEZUELA S.A., contra la Resolución S/N de fecha 6 de agosto de 2004, emanada del CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) -hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por esa sociedad mercantil y confirmó la decisión que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, así como la decisión de fecha 15 de abril de 2003, donde se sancionó con multa a la sociedad mercantil recurrente por la cantidad de Doce Millones Seiscientos Setenta y Dos Mil Bolívares (Bs. 12.672.000,00), equivalentes a dos mil (2.000) días de salario mínimo urbano. 2. ADVIERTE al Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario que ha debido ordenar, como medida efectiva para la reparación de los daños ocasionados a la mencionada ciudadana, la devolución de las cantidades de dinero que constituyeron los gastos en que incurrió la denunciante y que fueron desconocidas por la recurrente, a los fines de cumplir con efectiva protección de los derechos de los consumidores y de los usuarios expresados en el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se ORDENA remitir copia certificada de la presente decisión a su Presidente. 3. ORDENA remitir copia certificada de la presente decisión a la Superintendencia de Seguros, así como al Ministro del Poder Popular para las Finanzas y al Ministro del Poder Popular para el Comercio, a los fines de que tomen en consideración los parámetros expuestos en la presente decisión. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece (13) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, YESIKA ARREDONDO GARRIDO Exp. N°. AP42-N-2005-001022 ASV/F/e.- En fecha ____________________ ( ) de________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ , se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________. La Secretaria.