TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N°: AP42-N-2007-000386
El 28 de septiembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados RAFAEL BADELL MADRID, NICOLÁS BADELL BENÍTEZ Y MARÍA GABRIELA MEDINA D’ ALESSIO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 22.748, 83.023 y 105.937, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SANITAS VENEZUELA, S.A., inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el día catorce (14) de agosto de 1998, bajo el No. 61, Tomo 71-A, posteriormente inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de enero de 1999, bajo el N° 56, Tomo 275-A Qto, contra la Resolución S/N de fecha 26 de marzo de 2007 dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), (hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), mediante el cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo dictado el 30 de junio de 2007, dictado por el Presidente del INDECU, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión de fecha 20 de diciembre de 2004, por medio de la cual se sancionó a la referida sociedad mercantil con multa por la cantidad de quinientas unidades tributarias (500 U.T).
El 4 de octubre de 2007, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.
En fecha 11 de octubre de 2007, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido en la misma fecha.
Mediante decisión de fecha 28 de octubre de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente causa, admitió el recurso interpuesto, y ordenó de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la citación mediante oficio a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario –INDECU- (hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), Procuradora General de la República, citación esta última que se practicaría de conformidad con el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones y mediante boleta de notificación, al ciudadano José María López Ferreira, titular de la cédula de identidad N° 6.846.751, concediéndole al efecto un lapso de diez (10) días de despacho. Igualmente, ordenó se librara cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y, además, se le requirió al Presidente del Instituto antes mencionado, los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso, a quien se le concedió ocho (8) días de despacho siguientes al recibo del oficio respectivo, a los fines de que remitieran lo solicitado.
En fecha 18 de octubre de 2007, se libraron los oficios Nº JS/CSCA-2007-0562, JS/CSCA-2007-0563, JS/CSCA-2007-0564, JS/CSCA/2007-0565, dirigidos a los ciudadanos Procuradora General de la República, Fiscal General de la República, Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario -INDECU- (hoy, Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), y boleta de notificación dirigida al ciudadano JOSÉ MARÍA LÓPEZ FERREIRA.
En fecha 2 de noviembre de 2007, el alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficios de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario -INDECU- (hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
Mediante auto de fecha 20 de noviembre de 2007, vencido el lapso de ocho (8) días de despacho concedidos al Presidente del Instituto recurrido para la remisión del expediente administrativo, sin que constara en autos haberse recibido los mismos, el Juzgado de Sustanciación ordenó se librara oficio mediante el cual se ratificó el contenido de la solicitud del mencionado expediente, y en la misma fecha se libró el oficio N° JS/CSCA/2007-0665, dirigido al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU).
El 21 de noviembre de 2007, el alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano JOSÉ MARÍA LÓPEZ.
En fecha 27 de noviembre de 2007, el alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU).
El 13 de diciembre de 2007, el alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA.
Mediante auto de fecha 13 de diciembre de 2007, vencido el lapso de ocho (8) días de despacho concedidos al Presidente del Instituto recurrido para la remisión del expediente administrativo, sin que constara en autos haberse recibido los mismos, el Juzgado de Sustanciación ordenó se librara oficio mediante el cual se ratificó el contenido de la solicitud del mencionado expediente, y en la misma fecha se libró el oficio N° JS/CSCA/2007-0725, dirigido al ciudadano Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU).
En fecha 15 de enero de 2008, la abogada YDANIA MOLINA LANDAETA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 123.295, actuando con el carácter de apoderada judicial del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), consignó copia certificada del expediente administrativo N° DEN-000776-2004-0101.
El 16 de enero de 2008, el alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficios de notificación dirigidos a la ciudadana PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA y al ciudadano Presidente del CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU).
Mediante auto de la misma fecha, el Juzgado de Sustanciación acordó abrir pieza separada con los antecedentes administrativos consignados por la apoderada judicial del INSTITUTO recurrido.
En fecha 7 de febrero de 2008, el Juzgado de Sustanciación libró cartel de emplazamiento a los interesados de conformidad con el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual fue retirado por el apoderado judicial de la parte recurrente el día 12 de febrero de 2007.
El 18 de febrero de 2008, el abogado RAFAEL BADELL MADRID, actuando en su carácter de apoderado judicial de SANITAS VENEZUELA, S.A., consignó el cartel de notificación, librado en fecha 7 de febrero de 2008.
En fecha 4 de marzo de 2008, la representación judicial de la parte accionante presentó escrito de promoción de pruebas.
Por auto de fecha 4 de abril de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, admitió los instrumentos promovidos en el capítulo I del escrito de pruebas bajo estudio, los cuales corren insertos a los folios sesenta y ocho (68) al setenta y uno (71); setenta y dos (72) al setenta y seis (76); y setenta y siete (77) al ochenta (80) de las actas, los documentos promovidos en el capítulo III del referido escrito marcadas con las letras “A”, “B” y “C” “(…) cuanto ha lugar en derecho se refiere, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes (…)”.
El 4 de junio de 2008, el Juzgado de Sustanciación ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días continuos transcurridos desde el día 4 de abril de 2008, exclusive, fecha en la se providenció sobre la admisión de pruebas, hasta esa fecha, inclusive.
En esa misma fecha el Secretario del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda, dejó constancia que “(…) desde el día 4 de abril de 2008, exclusive, hasta el día 4 de junio de 2008, transcurrieron en este Tribunal treinta y un (31) días de despacho, correspondientes a los días 07, 08, 10, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 29 y 30 de abril de 2008; 02, 05, 06, 07, 08, 09, 12, 13, 14, 16, 20, 21 y 22 de mayo de 2008 (…)”.
Mediante auto de la misma fecha, el Juzgado de Sustanciación acordó pasar el expediente a esta Corte, en donde fue recibido el 3 de junio de 2008.
Por auto de fecha 9 de junio de 2008, la Corte fijó el tercer (3°) día de despacho siguiente para el inicio de la relación de la causa.
Mediante auto de fecha 16 de junio de 2008, se fijó el acto de informes en forma oral para el día jueves 5 de febrero de 2009, de conformidad con lo establecido en el aparte 8 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 5 de febrero de 2009, oportunidad fijada para la realización del acto de Informes en forma Oral, se dejó constancia de la asistencia de la abogada MARÍA GABRIELA MEDINA D’ALESSIO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 105.937, apoderada judicial de la parte recurrente; de los abogados YUSMILA ANATO y RAMÓN SIVIRA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 41.784 y 127.944, respectivamente, actuando con el carácter de representantes judiciales de la parte recurrida, según instrumento poder que consignaron en ese acto; ANTONIETA DE GREGORIO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.990, en su condición de FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO. Las partes consignaron escritos de conclusiones.
En la misma fecha, la abogada ANTONIETA DE GREGORIO, en su condición de FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, consignó escrito contentivo de la opinión del organismo que representa.
Por auto de fecha 9 de febrero de 2009, se dio comienzo a la segunda etapa de la relación de la causa.
En fecha 10 de junio de 2009, vencida la segunda etapa de la relación de la causa, se dijo “Vistos”.
El 22 de junio de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO

Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A., en fecha 28 de septiembre de 2007 interpusieron contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución S/N de fecha 26 de marzo de 2007, dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) (hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), con base en los argumentos de hecho y de derecho siguientes:
Señalaron como antecedentes, que en fecha 1° de marzo el ciudadano “(…) José María López (en adelante el ‘Contratante’) suscribió ‘contrato familiar de servicios de asistencia médica’ (en adelante el ‘Contrato’) con SANITAS, identificado con el N° 50-10-39692 (…)”. (Mayúsculas y resaltado de los recurrentes).
Indicaron, que el Contratante, de conformidad con la Cláusula Segunda del Contrato, solicitó a SANITAS “(…) autorización para utilizar los servicios contratados por ser distintos a: ‘consulta médica, laboratorio clínico de rutina, radiología simple, electrocarólograma, y terapia física, respiratoria y del lenguaje’. En efecto, solicitó -autorización para la realización del procedimiento de ‘Laminectomía Lumbar’, indicado por el Dr. Pascual Perazzo”.
Manifestaron, que “En fecha 12 de diciembre de 2003, en virtud de la anterior solicitud, SANITAS manifestó la improcedencia de la autorización para realizarse el procedimiento ‘Laminectomía Lumbar’, ‘debido a que el diagnóstico de ‘Profusión discal y Retrolisis de L5 con relación S1’ es preexistente a su fecha de afiliación a Sanitas Venezuela”. (Mayúsculas y resaltado de la parte actora).
Expresaron, que el 21 de enero de 2004 “(…) el Contratante fue intervenido quirúrgicamente, realizándosele ‘laminectomía lumbar y disectomía L5-S1 derecha con instrumentación tipo Diapasón’. Según afirmó la representación del Contratante ‘los servicios médicos prestados a José María López Ferreira ascendieron a la cantidad de Cinco Millones Quinientos Cincuenta y Dos Mil Quinientos Treinta y Seis Bolívares con sesenta y cuatro Céntimos (Bs. 5.552.536,64), por una parte, y, por la otra, la compra del Sistema de Implante para la Columna Lumbar (...) por un monto de Cuatro Millones Novecientos Mil Bolívares (Bs. 4.900.000,00)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Señalaron, que “El 28 de julio de 2004, el Contratante denunció a SANITAS ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (en adelante el ‘INDECU’) por supuesto ‘incumplimiento de contrato (…)”. (Mayúsculas y resaltado de la parte actora).
Indicaron, que el 22 de septiembre de 2004, consignaron en el expediente “(…) carta remitida por SANITAS al Contratante, en la cual se le solicitó remitir a la brevedad posible ‘las pruebas diagnósticas que a continuación se detallan: placas de la (s) Resonancia (s) Magnética (s), Placas de la (s) Radiografía (s), Electromografía (en caso de haberla practicado). Para todas las pruebas deberá adjuntarse los respectivos informes médicos’, a los fines de reconsiderar el pago de los gastos relacionados con el procedimiento denominado ‘Laminectomía Lumbar”. (Mayúsculas y resaltado de la parte recurrente).
Manifestaron, que el 29 de agosto de 2004 oportunidad en la que se celebró audiencia conciliatoria, SANITAS expuso, que “(…) no pudimos realizar nuevamente el estudio del caso por no tener las pruebas diagnósticas solicitadas al denunciante, ya que no fueron consignadas ante Sanitas”. Por su parte, la representación del Contratante expuso que insistía “en que sean los médicos de Sanitas de Venezuela quienes tienen la carga de demostrar la preexistencia alegada por la Dra. Yosmar Fuenmayor además de los informes que acompañan el respectivo expediente son ellos quienes deben de localizar a través de los doctores Pascual Perazzo y Guillermo Bajares (médicos adscritos a Sanitas) los respectivos diagnósticos emitidos para llevar a cabo la operación de Laminectomia lumbar a mi representado por último señalo que todos los informes médicos pre y post operatorios así como el de resonancia magnética han sido entregados en manos de la Representante legal de Sanitas”. Asimismo, consignó carta remitida a SANITAS, en la que dio respuesta a su solicitud (…)”. (Mayúsculas y resaltado de la parte actora).
Indicaron, que “En fecha 25 de octubre de 2004, SANITAS fue notificada de que el expediente fue remitido a la Sala de Sustanciación por ‘la presunta irregularidad de Incumplimiento de Condiciones en contravención de lo establecido en el artículo 47 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario’ y, por lo tanto, debía presentar escrito de descargos, lo cual ocurrió el 08 de noviembre de 2004”. (Mayúsculas, subrayado y resaltado de los recurrentes).
Expresaron, que en fecha 20 de diciembre de 2004 “(…) el Presidente del INDECU determinó que SANITAS transgredió el artículo 92 de la LPCU y, en consecuencia, se le impuso ‘(...) multa por la cantidad de quinientos (500) unidades tributarias que equivalen a la cantidad de DOCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES SIN CTS. (Bs. 12.350.000,00)’, siendo notificado el 02 de junio de 2005”. (Mayúsculas, subrayado y resaltado de la parte actora).
Señalaron, que el 16 de junio de 2005 la empresa sancionada ejerció recurso de reconsideración ante el Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), quién mediante Resolución S/N, de fecha 30 de junio de 2005, notificada el 28 de septiembre de 2005, declaró sin lugar el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmó la Resolución S/N de fecha 20 de diciembre de 2004, dictada por ese mismo órgano administrativo, y que contra la referida decisión se interpuso recurso jerárquico, el cual fue declarado sin lugar mediante Resolución S/N, de fecha 26 de marzo de 2007 dictada por el CONSEJO DIRECTIVO del mencionado Instituto, y notificada el 6 de Junio de 2007.
En relación a la alegada preexistencia de la enfermedad del reclamante, precisaron, que la denuncia interpuesta por el Contratante “(…) se fundamentó en el supuesto incumplimiento por parte de SANITAS, en la prestación del servicio de asistencia médica al cual se obligó una vez suscrito el contrato. Sin embargo, SANITAS no incumplió con su obligación de prestar el servicio de asistencia médica al Contratante, ya que la exclusión de la cobertura de la intervención quirúrgica que se le practicó, es decir, ‘Laminectomia Lumbar’, encuentra su causa en una enfermedad preexistente, lo cual en virtud del contrato, faculta a SANITAS a negar el reembolso de los gastos en los que incurrió por dicho concepto”. (Mayúsculas y resaltado de la parte actora).
Señalaron, que la empresa sancionada “(…) se encuentra imposibilitada de cubrir el procedimiento quirúrgico solicitado por el ciudadano José María López, toda vez que el mismo tiene su causa en una enfermedad preexistente a la fecha de afiliación al contrato de servicio de medicina prepagada de SANITAS, denominada ‘Protrusión discal y Retrolistesis de L5 con relación a S1’ (…)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito de recurso).
Citaron, en apoyo de sus argumentos, lo que define la Internet relacionado con el padecimiento del ciudadano JOSÉ MARÍA LÓPEZ, y manifestaron, que “Aún cuando el Contratante negó expresamente el padecimiento de dicha enfermedad en la Declaratoria ampliada de Salud realizada por SANITAS (…) es lo cierto que en el presente caso, no cabe duda que dicha dolencia era padecida por el usuario, desde mucho ante (sic) a la suscripción del contrato de asistencia médica, con independencia que presentara o no sintomatología alguna”. (Mayúsculas y resaltado de la parte actora).
Afirmaron, que “(…) resulta improcedente la afirmación del Contratante al sostener que la enfermedad no estaba presente para el momento de la firma del contrato (…) que quedan desvirtuadas una vez se verifica la gravedad de la afección, el tiempo de formación de la misma que avala la doctrina médica, así como la inexistencia de prueba alguna por parte del Contratante que lleve a determinar que las referidas lesiones fueron el producto de un traumatismo, única causa que llevaría a concluir que pudo haberse formado en tan corto período de tiempo”.
Agregaron, que “Este diagnóstico fue corroborado por la Doctora Josmar Fuenmayor, quien señaló que ‘el diagnóstico de Profusión discal y retrolistesis de L5 con relación a S1 es preexistente a su fecha de afiliación a Sanitas Venezuela’, visto como el contrato tenía sólo una vigencia que apenas alcanzaba casi ocho (08) meses de antigüedad”.
Expresaron, que “(…) se aprecia que la enfermedad sufrida por la (sic) paciente (…) es a todas luces preexistente, toda vez que fue diagnosticada con tan solo ocho meses de haber suscrito el contrato de asistencia médica con SANITAS”. (Mayúsculas y resaltado del recurso).
Citaron el numeral 15 de la Cláusula Primera del contrato de servicios de asistencia médica, para luego manifestar con fundamento en ella, que “(…) el contratante conocía que sería considerada como preexistente cualquier enfermedad, malformación o afección que padeciera con anterioridad a la suscripción del contrato y que incluso no hubiese sido conocida para ese momento, diagnosticándose durante la ejecución del contrato”.
Concluyeron en este punto aseverando, que “(…) la ‘Protrusión discal y Retrolistesis de L5 con relación a S1’ padecida por el Contratante, es preexistente, pues existía con anterioridad a la fecha de inicio de la relación contractual, con independencia que el Contratante conociera de ese padecimiento. Así solicitamos sea declarado”. (Resaltado de la parte actora).
Indicaron, que durante el procedimiento administrativo la empresa SANITAS VENEZUELA “(…) le ofreció al Contratante reconsiderar la preexistencia de la enfermedad, a los fines de cubrir la intervención quirúrgica que se practicó con posterioridad a la solicitud, para lo cual se le solicitaron en varias oportunidades las pruebas diagnósticas a él practicadas previas a la intervención quirúrgica al Contratante; sin embargo, éste no remitió dichas pruebas a SANITAS, en consecuencia, no se pudo reconsiderar nuevamente el estudio del caso”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Señalaron, que el denunciante manifestó “(…) no tenerlos, alegando para ello que fueron entregados a SANITAS. Sin embargo, no existe prueba alguna que SANITAS haya recibido en el procedimiento administrativo, esos documentos, pues en efecto no los recibió”. (Mayúsculas y resaltado de la parte recurrente).
Alegaron, que la resolución recurrida se encuentra viciada de nulidad absoluta, dado que incurre en i) la violación a la presunción de inocencia, por cuanto el INDECU impuso una sanción en contra de SANITAS sin prueba alguna y presumiendo la culpabilidad de dicha empresa, cuando del expediente, afirmaron, consta que el denunciante no consignó los recaudos necesarios para evaluar nuevamente su solicitud; ii) violación al derecho a la defensa, toda vez que el Instituto recurrido no valoró los argumentos expuestos por SANITAS en el escrito de descargos, referidos a la improcedencia de la denuncia, pues a) no valoró la imposibilidad que la patología se haya podido formar en 8 meses, además de que el denunciante no remitió los exámenes diagnósticos pre-operatorios, que hubiesen permitidos reconsiderar su solicitud; b) sancionó a la empresa con fundamento en el artículo 92 de la LPCU, cuando sólo notificó del inicio del procedimiento sancionatorio para verificar si existía o no violación al artículo 47 eiusdem; y c) la imposición finalmente de multa en ausencia de motivación alguna; iii) falso supuesto de derecho, 1) por cuanto se aplicaron erróneamente los artículos 92 y 122 de la LPCU; y 2) valoró erróneamente la determinación de enfermedades preexistentes, de acuerdo a lo dispuesto en el contrato; iv) falso supuesto de hecho, ya que a) el INDECU desechó su alegato de violación al derecho al debido proceso y a la defensa con fundamento en una errónea apreciación de los argumentos expuestos al recurrir del acto administrativo; y b) sin prueba alguna y con fundamento en un supuesto absolutamente inexistente, determinó un incumplimiento de SANITAS VENEZUELA S.A.
Adujeron respecto de la primera denuncia, que la violación del derecho constitucional a (…) la presunción de inocencia e Inversión de la Carga de la Prueba: El INDECU prejuzgó sobre la culpabilidad de SANITAS y presumió la ilicitud de su comportamiento, sin elemento probatorio alguno”. (Mayúsculas y resaltado de la parte actora).
Señalaron, que la resolución recurrida “(…) afirmó erróneamente que ‘se observa carta de fecha 12 de diciembre de 2003 donde se le comunica al ciudadano JOSÉ LÓPEZ FERREIRA de la improcedencia de su solicitud (...), considerando este Órgano decisor que con el referido documento (...) no se provee argumentos necesarios para desvirtuar los hechos alegados y probados por el denunciante’”.
Indicaron, que “(…) el INDECU consideró que SANITAS no presentó pruebas que determinaran la preexistencia de la enfermedad que padecía el Contratante, eximiéndolo a éste de presentación de prueba alguna que avalara sus afirmaciones. Así, aún cuando éste fue quien denunció a nuestra representada, se le otorgó un privilegio consistente en la eximente de presentar prueba que sustentara los argumentos de su denuncia, confiriéndole plena certeza al informe médico elaborado el Dr. Larrazabal”. (Mayúsculas y resaltado del recurso).
Expresaron, que “Lejos de distribuir la carga de la prueba y darle pleno valor a los únicos elementos que cursan en autos, de los cuales se desprende que la enfermedad es preexistente, la Resolución Recurrida los desestimó y, en consecuencia, le confirió pleno valor a los dichos del denunciante, así como en un informe médico que no es la prueba idónea para determinar la preexistencia de la enfermedad, a los fines de ejercer su potestad sancionatoria en cabeza de SANITAS”. (Mayúsculas y resaltado de los recurrentes).
Aseveraron, que “(…) en el caso de autos se invirtió la carga de la prueba desde que el denunciante desconoció la carga de la prueba que le corresponde respecto de los exámenes médicos a él practicados con ocasión al padecimiento, negándose a llevarlos, por considerar que SANITAS puede obtenerlos ‘a través de los doctores Pascual Perazzo y Guillermo Bajares (médicos adscritos a Sanitas)’. Sin embargo, aún cuando el examen practicado por la Dra. Josmar Fuenmayor es suficiente para determinar que el padecimiento era preexistente, así como la doctrina médica que sustenta tal diagnóstico médico, es lo cierto que nuevamente SANITAS requirió al Contratante que le entregara las placas efectuadas previo a la intervención quirúrgica, para reconsiderar el caso”. (Mayúsculas y resaltado de la parte actora).
Indicaron, que “(…) las pruebas que pueden ratificar que la enfermedad es preexistente, constituida por aquellas placas y exámenes médicos realizados al Contratante con anterioridad a la intervención quirúrgica, no fueron entregados por éste a SANITAS, pese a que en varias oportunidades así se le solicitó (…) De este modo, la negativa injustificada y no acreditada por medio de prueba alguna del Contratante, se tradujo en la destrucción de la presunción de inocencia que debía privar a favor de SANITAS, con la consecuente imposición de la multa hoy recurrida”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Luego de citar doctrina referida al derecho a la presunción de inocencia, señalaron, que “La violación a la garantía de la presunción de inocencia también se verificó al haberse determinado, sin prueba alguna, la culpabilidad de SANITAS. Efectivamente, se sostiene que ‘no se presentaron las pruebas que demostrasen la preexistencia de la enfermedad, así como, tampoco las bases científicas sólidas en que se fundamentaron para determinarla’, con lo cual, se invierte por completo la carga de la prueba en contra de nuestra representada, y se presume que es ésta quien debe probar su inocencia”. (Mayúsculas y resaltado de la parte actora).
Concluyeron, que “Al basarse la Resolución Recurrida en esa suposición, se evidencia su nulidad por infringir la garantía constitucional de la presunción de inocencia, todo ello de conformidad con el artículo 25 de la Constitución, en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Citaron doctrina referida a la carga de la prueba, y manifestaron, que “(…) por virtud del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en la tramitación de procedimientos sancionadores la carga de la actividad probatoria corresponde ineludiblemente a la propia Administración en lógica coherencia con su posición institucional y con el encargo constitucional que a la misma le ha sido asignada en representación y salvaguarda de los intereses generales”. (Resaltado del recurso).
Expresaron, que “(…) ha violado la Resolución Recurrida la presunción de inocencia de SANITAS, al haberla sancionado sin analizar el Contrato Familiar de Servicios de Asistencia Médica firmado por el Contratante, es decir, sin probar que se trataba de enfermedades preexistentes y, por tanto, excluidas de la obligación de SANITAS”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Afirmaron, que “(…) correspondía al INDECU demostrar no sólo que se trata de una enfermedad no preexistente, sino además, que en el presente caso ha habido un incumplimiento culposo del contrato celebrado con la denunciante, pues la norma del artículo 92 de LPCU (sic) sólo es de aplicación a incumplimientos contractuales culposos imputables al proveedor”. (Mayúsculas y resaltado de la parte actora).
Como fundamento de sus afirmaciones, citaron sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y Sala Político Administrativa y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 21 de diciembre de 2000 (caso: Lifestyles Internacional, C.A. contra INDECU), 7 de mayo de 2003 (N° 686), y del 29 de agosto de 2003, respectivamente, para luego manifestar, que “(…) en la Resolución Recurrida existe una violación directa al derecho a la presunción de inocencia, toda vez que el INDECU invirtió la carga de la prueba, y como razón para imponer la sanción, sostuvo que ‘al ciudadano denunciante no se le presentaron las pruebas que demostrasen la preexistencia de la enfermedad, así como tampoco las bases científicas sólidas en que se fundamentaron para determinarla’. Tal afirmación es absolutamente inconstitucional, toda vez que pretende colocar a cargo de nuestra representada la actividad probatoria, cuando es lo cierto que se encuentra amparada por el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 49 de la Constitución vigente, tal y como enfáticamente ha venido señalando el Tribunal Supremo de Justicia. Es decir, que quien debe desvirtuar tal presunción es la Administración sancionadora a través de una actividad probatoria efectiva que permita demostrar la culpabilidad de nuestra representada”. (Resaltado de la parte recurrente).
Agregaron, que por lo anterior “(…) (i) la sanción impuesta a nuestra representada no se basó en ninguna prueba y (ii) tal sanción parte de la presunción de culpabilidad de SANITAS. Todo ello supone la violación al derecho fundamental de presunción de inocencia de SANITAS, por lo cual, respetuosamente solicitamos sea acordada, la nulidad absoluta de la Resolución Recurrida”. (Mayúsculas y resaltado de la parte actora).
Respecto de la denuncia de violación del derecho a la defensa, adujeron que la Administración no valoró las defensas de la sancionada, ya que en el presente caso, afirmaron, “(…) se decidió de forma unilateral, sin calificar los argumentos expuestos en el escrito de descargo relativo a la improcedencia de la denuncia; por tratarse el presente caso de una enfermedad preexistente, conclusión esta (sic) a la que llegaron los médicos de nuestra representada al evaluar en una primera oportunidad los exámenes médicos consignados por el Contratante, al momento de solicitar la autorización para realizarse la intervención quirúrgica denominada ‘Laminectomía Lumbar’ (…) pues el padecimiento que da origen a la intervención (…) tiene un tiempo de evolución de los síntomas de seis (06) a diez (10) años, razón por la cual es en mucho anterior a la oportunidad en que se celebró el contrato, pues sólo habían transcurrido ocho (08) meses de afiliación al contrato de asistencia médica”.
Expresaron, que “De esta manera se incumple el mandato de la Ley, pues, además de los requisitos generales de los actos administrativos, previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la resolución que pone fin a un procedimiento administrativo, ha de ser congruente con las peticiones de los interesados”, citando a este respecto el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Aseveraron, que “Al proceder de esa forma, se violó en forma clara e incontestable el derecho a la defensa y debido proceso de nuestra representada”, y apoyaron sus dichos en sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo N° 1.352 de fecha 19 de octubre de 2000, y en sentencia N° 1.369 de fecha 23 de marzo de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. (Resaltado de la parte actora).
Concluyen en esta parte, señalando, que “(…) en el caso de autos, debe considerarse violado el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso de nuestra representada pues, sin valorar los alegatos y defensas, se dictó un acto administrativo definitivo”. (Resaltado del escrito).
Adujeron, en referencia a la misma denuncia, que “La Resolución Recurrida incurre en el vicio de falso supuesto de derecho porque su causa jurídica es inexistente y en ese sentido menoscaba el derecho a la defensa de nuestra representada, desde que fue el producto de un procedimiento en el que no se indicó la norma legal que se pretendía aplicar como basamento de la sanción a imponer (…), pues el interesado sólo puede defenderse si conoce exactamente las infracciones u omisiones imputadas, los hechos valorados por la Administración y las normas que tipifican la conducta reprochable junto con la sanción aplicable”. (Mayúsculas, subrayado y resaltado de la parte actora).
Señalaron, que “(…) la Resolución Recurrida (…) fue dictada sin pruebas verdaderas que comprobaran efectivamente la culpabilidad de SANITAS. Tampoco se cumple con la exhaustividad en la indicación de la norma en la cual se fundamenta la sanción que se pretende imponer, todo lo cual debió haber sido informado a nuestra representada a los fines de que ejerciera eficazmente su derecho a la defensa. Por el contrario, en la boleta de citación para presentar escrito de descargos, se informó a SANITAS del procedimiento administrativo que se había iniciado por presunto incumplimiento del artículo 47 de LPCU, no obstante, la Resolución Recurrida en ningún momento hace referencia a ese artículo, y sanciona a nuestra representada con fundamento en el artículo 92 de la LPCU (…)”. (Mayúsculas y resaltado de los recurrentes).
Manifestaron, que “(…) la Resolución Recurrida impuso ‘multa por la cantidad de quinientos (500) unidades tributarias que equivalen a la cantidad de DOCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES SIN CTS (Bs. 12.350.000,00).’ por violación del artículo 92 de la LPCU. Sin embargo, la referida resolución reitera como fundamento de la sanción el artículo 122 de la LPCU el cual hace referencia a la multa que se le impondrá a los ‘fabricantes e importadores de bienes’ que incumplan con el artículo 92. Nuestra representada nunca fue notificada de la posibilidad de sancionada, con base a este artículo, sólo se le informó de la investigación por el presunto incumplimiento del artículo 47 de la LPCU, lo cual impidió que nuestra representada pudiera ejercer plenamente su derecho a la defensa. Así solicitamos sea declarado”. (Mayúsculas y resaltado de la parte actora).
En referencia a la inmotivación de la multa, alegada en la citada denuncia de violación del derecho a la defensa, adujeron, que “(…) se impone una sanción administrativa sin explicar las razones de hecho y derecho que llevan al órgano administrativo a determinar ese valor. Simplemente se indica que se impone multa por doce millones trescientos cincuenta mil Bolívares (Bs. 12.350.000,00), sin hacer referencia a las circunstancias que lo llevaron a establecer ese monto específico”.
Afirmaron, que “Esta inmotivación (…) ocasiona una indefensión absoluta, pues no puede conocer las razones conforme a las cuales se impone ese monto y, mucho menos, puede ejercer las defensas pertinentes”. (Resaltado de la parte actora).
Manifestaron, que “(…) en el caso de autos existe una inmotivación absoluta de la sanción impuesta por ese órgano administrativo que lesiona el derecho a la defensa de nuestra representada, pues como se evidencia en la propia Resolución Recurrida, el órgano administrativo no expresa las razones de hecho ni derecho en que se basa la aplicación de la sanción, ni mucho menos, se analizan las circunstancias atenuantes y agravantes, que debió tomar en cuenta para la imposición del monto indicado en el referido acto. Ello hace evidente la indefensión que se produce en la esfera jurídica de nuestra representada y, en consecuencia, vicia de nulidad absoluta la Resolución Recurrida. Así solicitamos sea declarado”. (Resaltado del escrito).
Reiteraron, que “La Resolución Recurrida es absolutamente nula desde que incurre en violaciones de (i) rango constitucional y (ii) de rango legal”. (Resaltado de la parte actora).
Repitieron, en referencia a las violaciones constitucionales alegadas, que “La Resolución Recurrida se encuentra viciada de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 25 de la Constitución, en concordancia con el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto viola el derecho a la presunción de inocencia y a la defensa, ambos consagrados el artículo 49 de la Constitución”.
En relación a los vicios de ilegalidad, alegaron el falso supuesto de derecho por la indebida aplicación de los artículos 92 y 122 de la Ley de Protección al Consumidor y del Usuario, por cuanto, aseveraron, “(…) aplicó de forma errónea a SANITAS el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, titulado de la ‘responsabilidad civil y administrativa’, para sancionarla, pues no ha incurrido en culpa alguna, desde que actuó en todo momento en apego al contrato de asistencia médica suscrito con el denunciante”. (Mayúsculas y resaltado de la parte actora).
Adujeron, que el INDECU “(…) pretendió fundamentar la sanción que impuso a SANITAS, en el cumplimiento del artículo 92 de la LPCU, y en la supuesta sanción correspondiente a este incumplimiento, la cual se encuentra prevista en el artículo 112 de la LPCU, el cual establece las sanciones que les podrán ser impuestas por el INDECU a los ‘fabricantes e importadores de bienes’ que incumplan las obligaciones previstas en el artículo 92 de la LPCU. Siendo que el objeto de esta empresa, la prestación de servicios de asistencia médica, nada tiene que ver con fabricación ni importación de bienes como lo establece el artículo 122 invocado por el INDECU”. (Mayúsculas y resaltado de los recurrentes).
Agregaron, que “No puede el INDECU aplicar el artículo 92 de la LPCU (…) fuera del contexto dentro del cual la norma despliega efectos, esto es, en el marco de contratos que son incumplidos por el proveedor, tal como sucede en el presente caso, pues SANITAS no ha incumplido su obligación contractual”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Concluyeron en este aspecto señalando, que “(…) la Resolución Recurrida se encuentra viciada de falso supuesto de derecho, al partir de una errada interpretación de los artículos 92 y 122 de la LPCU, pues esas normas han sido aplicadas a: (i) situaciones que no suponen incumplimientos contractuales de ningún tipo, únicas respecto de las cuales podría derivar la responsabilidad de los proveedores; y (ii) sujetos que no se encuentran previstos en los supuestos de la norma que prevé la sanción impuesta, esto es a prestadores de servicios, toda vez que la sanción está dirigida a los ‘fabricantes e importadores de bienes”.
Alegaron la errónea interpretación del contrato, pues, a su entender “La Resolución Recurrida incurre en el vicio de falso supuesto de derecho al considerar que la enfermedad no es preexistente, pues ésta se diagnosticó en el mes de Noviembre de 2003, es decir, ocho (08) meses después de la oportunidad en el que el Contratante se afilió a SANITAS”. (Mayúsculas y resaltado de la parte actora).
Manifestaron, que “(…) esa afirmación no hace más que poner en evidencia que el contrato de asistencia médica o no fue valorado o lo fue, pero erróneamente, pues se desprende de éste que también podrá ser considerada preexistente cualquier enfermedad, que aún diagnosticándose con posterioridad a la fecha de suscripción del contrato, se determine sobre base científica sólida que se originó en fecha anterior al momento de la afiliación”.
Expresaron, que “(…) la Resolución Recurrida ignoró lo dispuesto en el numeral 15 de la Cláusula Primera del contrato de asistencia médica, pues de haberlo conocido o interpretado correctamente, se hubiese percatado que la detección de una enfermedad a los ocho (08) meses de afiliación al contrato, no es motivo suficiente para considerar que la enfermedad no es preexistente, de acuerdo al contrato; por el contrario, conforme a éste, queda claro que detectada la enfermedad en una fecha posterior a la afiliación, puede que su causa sea anterior a la afiliación, siendo entonces calificada como preexistente”. (Resaltado de la parte actora).
Manifestaron, que “(…) la Resolución Recurrida incurre en el vicio de falso supuesto de derecho al interpretar erróneamente lo dispuesto en el contrato de asistencia médica, respecto de la calificación de preexistencia de enfermedades detectadas con posterioridad a la afiliación al contrato, viciándola de nulidad absoluta. Así solicitamos sea declarado.”.
Alegaron, que el acto impugnado incurre en falso supuesto de hecho, porque no ha habido incumplimiento imputable a la empresa SANITAS.
Señalaron, que “(…) la Resolución Recurrida pretende fundamentarse en hechos falsos y no probados en el expediente para sancionar así a nuestra representada. En efecto, en la Resolución Recurrida, ese órgano administrativo llegó a la errónea conclusión de que SANITAS incumplió su compromiso de prestar sus servicios de asistencia médica al Contratante, al dar por cierto hechos que de modo alguno aparecen comprobados en las actas que conforman el expediente administrativo.”. (Mayúsculas y resaltado de la parte recurrente).
Afirmaron, que “(…) el Contrato es suficientemente claro al señalar, en primer lugar, que las enfermedades preexistentes deben ser declaradas por el usuario al momento de suscribir el contrato; pero además, se reconoce expresamente la posibilidad de que otras enfermedades, que se manifiesten durante la ejecución del contrato, puedan ser igualmente consideraras ‘preexistentes’, con base a criterios científicos sólidos (…) en el caso denunciado, SANITAS sometió a consideración la enfermedad del denunciante, determinándose que la misma, por sus características, responde a causas preexistentes a la fecha de la afiliación.”. (Mayúsculas y resaltado del escrito). (Mayúsculas y resaltado de la parte actora).
Expresaron, que “(…) que SANITAS no ha violado la prohibición contenida en el artículo 92 de LPCU, al no haber incurrido en incumplimiento contractual de ningún tipo. En efecto, SANITAS ha dado fiel y cabal cumplimiento al contrato celebrado con el denunciante. No ha habido, pues, inejecución alguna de las obligaciones derivadas de tal contrato.”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Para finalizar, solicitaron se admitiera y se declarara con lugar el recurso interpuesto contra la Resolución S/N de fecha 26 de marzo de 2007, dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y EL USUARIO (INDECU).
II
DEL ACTO IMPUGNADO
En fecha 26 de marzo de 2007, el Consejo Directivo del Instituto para La Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, dictó el acto administrativo que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto, cuyo contenido a texto expreso, lo siguiente:
“REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA
MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS INDUSTRIAS LIGERAS Y COMERCIO
INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACION (sic) DELCONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU)
CONSEJO DIRECTIVO
Caracas, 26 de marzo de 2007
Visto el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 13 de octubre de 2005, por ante el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) por los ciudadanos RAFAEL BADELL MADRID Y MARÍA GABRIELA MEDINA D” (sic) ALESSIO venezolanos, titulares de las Cédulas de identidad Nros, V-5.530.274 y 14.990.215, respectivamente; abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº (sic) 22.748 y 105.937, también respectivamente, procediendo en su carácter de representantes de la sociedad mercantil SANITAS VENEZUELA, S.A. (…); contra la decisión emanada de este Instituto, de fecha 30 de junio de 2005, que declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración, y confirma la sanción de multa impuesta por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) en fecha 20 de diciembre de 2004, por estar la misma ajustada a Derecho.
Del estudio y análisis de las actuaciones contenidas en el presente expediente y del Recurso Jerárquico interpuesto, este Directorio observa lo siguiente:
Que el presente procedimiento se inició por Denuncia Nro, 000776-2004-0101, de fecha 28 de julio de 2004, interpuesta por el ciudadano JOSÉ MARÍA LOPEZ (sic) FERREIRA titular de la cédula de identidad numero V-6.846.75, en contra del establecimiento sociedad mercantil SANITAS DE VENEZUELA ya identificado.
En fecha, 20 de diciembre de 2004, luego de haber examinado las actuaciones que constan en el presente expediente, el Presidente de este Instituto decidió dictar decisión en la cual se impone sanción de multa en virtud de que el denunciado de autos había infringido el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario.
En, (sic) fecha 30 de junio de 2005, con ocasión del Recurso de Reconsideración interpuesto, la Presidencia de este Instituto decidió confirmar su decisión de sancionara la Sociedad Mercantil SANITAS DE VENEZUELA, al desestimar sus alegatos, por cuanto considera que el mismo se encontraba incursa (sic) en violación de la Ley que nos ocupa.
En dicho Recurso el recurrente alega que: ‘Lejos de distribuir la carga de la prueba y darle pleno valor a los únicos elementos que cursan en autos de los cuales se desprende que la enfermedad es preexistente, la Resolución Impugnada los desestimó y, en consecuencia, le confirió pleno valora los dichos del denunciante, a los fines de ejercer su potestad sancionatoria en cabeza de SANITAS….’
Ante tal aseveración, este Despacho observa que los documentos que cursan insertos en el presente expediente desde el folio 15 al 24, logran proveer pruebas suficientes que demuestran el cumplimiento de las condiciones establecidas en el Contrato de Servicios de Asistencia Médica por parte del Denunciante; pues como se evidencia del Informe Médico (folio 22) e Informe de Resonancia Magnética (folio 21) ambos emitidos en el mes de noviembre de año 2003, el diagnostico (sic) de la enfermedad fue posterior a la fecha de suscripción del contrato.
Así mismo referente a la observación o señalamiento del representante del denunciado: ‘Lejos de distribuir la carga de la aprueba y darle pleno valor a los únicos elementos que cursan en autos, de los cuales se desprende que la enfermedad es preexistente…’; se evidencia del análisis de los documentos consignados en autos Carta de fecha 12 de diciembre de 2003 donde se le comunica al ciudadano JOSE LOPEZ FERREIRA de la improcedencia de su solicitud en virtud de que: ‘el diagnostico de Profusión discal y Retrolistesis de L5 con relación S1’ es preexistente a su fecha de afiliación a Sanitas de Venezuela…’; considerando este Órgano decisor que con el referido documento que consta en autos no se provee argumentos necesarios para desvirtuar los hechos alegados y probados por el denunciante.
Por otra parte es necesario recordar que en reiterada jurisprudencia se ha señalado ‘… la presunción de inocencia es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario…’ (Subrayado nuestro)
Como se señalo anteriormente, el denunciante logró proveer pruebas suficientes que demostraran el cumplimiento de lo preceptuado en el contrato y a su vez desvirtúa el alegato del denunciado referente a la preexistencia del diagnostico antes de la contratación, tal como se evidencia en Informe Médico (folio 22) e Informe de Resonancia Magnética (folio 21) ambos emitidos en el mes de noviembre de año 2003, fecha posterior a la suscripción del Contrato de Servicios de Asistencia Médica; considerándose los mismos hechos incriminadores de la conducta reprochada al denunciado.
De igual forma la parte denunciada alude a la violación del derecho a la defensa en virtud de que el INDECU no valoró los argumentos expuestos por SANITAS en el escrito de descargos, referidos a la improcedencia de la denuncia.
Al respecto se desestima que en el presente procedimiento se hubiese incurrido en violación del derecho a la defensa, toda vez que como anteriormente se expuso, sí se valoraron todos los argumentos esgrimidos por la parte denunciada así como los documentos consignados; sin que los mismos proveyeran pruebas necesarias que desvirtuaran los hechos alegados y probados por el denunciante. De igual forma se desestima la argumentada violación, en virtud de que el denunciado fue previamente notificado de la apertura del Procedimiento Administrativo ejerciendo su derecho a la defensa en todo momento sin menoscabo del mismo por parte de este Despacho.
En consecuencia se desestiman los anteriores argumentos planteados por la parte Denunciada, en virtud de que como se desprende de autos, los hechos alegados por las partes si fueron tomados en consideración en el análisis del expediente para su eventual decisión.
Es importante destacar que este Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario basa toda su actividad con el más profundo apego toda la normativa legal que consagra los parámetros dentro de los cuales se debe regir todo proceso judicial o administrativo (articulo (sic) 49 de la CRBV), que son de obligatorio cumplimiento. Por tal motivo, este Despacho, no ha dejado bajo ningún concepto su observancia, es decir, que El INDECU al momento de sustanciar y decidir todos y cada uno de los procedimientos llevados por él, lo hace con la mayor observancia a dichos principios y el procedimiento identificado con el numero (sic) de expediente 000776-2004-0101 no ha sido la excepción.
De allí que al observar que el recurrente no aportó ninguna prueba que lograra desvirtuar los hechos por los cuales fue objeto de la imposición de la sanción, este Consejo Directivo, en uso de sus facultades legalmente conferidas por el artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que le otorga potestad para revocar, confirmar o modificar el acto impugnado, Decide:
Declarar SIN LUGAR el presente Recurso Jerárquico y CONFIRMAR en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida por estar ajustada a derecho la aplicación de la sanción prevista en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Notifíquese al recurrente lo conducente mediante oficio, anexando copia de la presente decisión.
CÚMPLASE
(Fdo.)CARLINA PACHECO (Fdo.) JESÚS MANUEL ZAMBRANO MATA
Miembro del Consejo Directivo Miembro del Consejo Directivo
(Fdo.) IVAN (sic) MARTINEZ (sic) (Fdo.) ROBERTO LEON PARILLI
Miembro del Consejo Directivo Miembro del Consejo Directivo
NOTA: De conformidad con lo establecido en el artículo 36 ordinal 3° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), se inhibe del conocimiento del presente caso.
CP/JMZMIIM/RLPIYM/MCB/MQ”. (Mayúsculas, subrayado y resaltado del acto).

III
DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR LAS PARTES
• A.- DEL ESCRITO PRESENTADOS POR LA PARTE RECURRENTE
En fecha 5 de febrero de 2009, oportunidad fijada para la realización del acto de Informes en forma Oral, los apoderados judiciales de la parte actora presentaron escrito de conclusiones, en el cual relacionaron el iter procesal, mencionaron las pruebas consignadas y fundamentalmente reprodujeron los alegatos y argumentos explanados en el escrito contentivo del recurso.
• B.- DEL ESCRITO PRESENTADO POR EL INDECU
En fecha 5 de febrero de 2009, los abogados Yusmila Anato y Ramón Sivira, actuando con el carácter de representantes judiciales del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO -INDECU- (hoy, INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS -INDEPABIS-), consignaron escrito en el cual explanaron las razones de hecho y de derecho siguientes:
Señalaron, que el Instituto recurrido “(…) actuó en todo momento ajustado a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al Principio de la Legalidad contenido en el artículo 137 de la precitada Constitución, a la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aplicable esta última por remisión expresa del artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (derogada)”.
Luego de citar doctrina sobre el Estado de Derecho, indicaron, que “El acto recurrido fue producto de un procedimiento administrativo, primero conciliatorio, y luego sancionatorio correctamente tramitado y sustanciado, en el que se le garantizó el Derecho a la Defensa y a ser oído a ambas partes, por lo que mal puede el recurrente denunciar que se violó su Derecho al Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela.”.
Transcribieron el artículo 145 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, y señalaron a continuación, que en el procedimiento administrativo iniciado ante el Instituto a instancia del ciudadano José María López Ferreira “(…) el INDECU (hoy INDEPABIS) como organismo de policía administrativa dedicado a la defensa y protección de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, cumplió con el deber que le impone dicho artículo, de impulsar el procedimiento administrativo en todos sus trámites, hasta la conclusión del mismo, cumpliendo así además con el Principio de Actuación de Oficio de la Administración.”.
Reiteraron, que “La actividad de nuestro poderdante, como Organismo de Policía Administrativa, estuvo ajustada a las Bases Normativas, Principios y disposiciones tanto en la Ley Orgánica de la Administración Pública, como en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, acatando el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, (derogada) (…).”.
En relación a la alegada preexistencia de la enfermedad del denunciante, manifestaron, que “La parte recurrente fundamenta su alegato de preexistencia en la comunicación suscrita por la Dra. Josmar Fuenmayor (…), dicha comunicación detenta como membrete el logo de la empresa y el nombre de la misma, asimismo al pie de la pagina se lee: ‘ORGANIZACIÓN SANITAS INTERNACIONAL’, por lo que resulta forzoso concluir que es una prueba documental que emana de la propia parte recurrente quien pretende servirse de ella, como único medio probatorio de la preexistencia alegada como fundamento para no prestar el servicio requerido por el ciudadano arriba identificado, lo cual resulta ilegal al violar el principio de alteridad que regula la materia probatoria, según el cual nadie puede fabricarse un medio probatorio para sí mismo, ya que los medios de prueba deben provenir de la parte contraria o de otros sujeto distinto de quien lo promueve, para poder ser apreciadas en juicio.”. (Mayúsculas del escrito de informes).
Indicaron, que el INDECU “(…) en sede administrativa, consideró que no se demostró la preexistencia alegada, condición necesaria para avalar la negativa de Sanitas a autorizar la realización del procedimiento de LAMINECTOMIA LUMBAR, criterio este que mantiene y ratifica (…).”. (Mayúsculas del escrito).
Reprodujeron el numeral 15 de la Cláusula Primera del Contrato Familiar de Servicios de Asistencia Médica, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Suprema de Justicia N° 35 de fecha 17 de enero de 2007 (recaída en el expediente Nº 2004-2181), y argumentaron con fundamento en lo anterior, que “(…) quien alega la preexistencia debe demostrarla de manera suficiente, lo cual no ocurrió en el caso de marras.”.
En referencia al alegado falso supuesto de hecho (que el acto impugnado califica erradamente las actividades de la sancionada), indicaron que “(…) a la citada sociedad mercantil en el acto cuya nulidad se solicita se le sancionó por transgresión a los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (actualmente derogada), los cuales están referidos a la actividad desarrollada por prestadores de servicios, actividad esta que debe ser prestada en forma continua, regular y eficiente.”
Transcribieron el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para señalar que “(…) nuestro poderdante, actúo en cumplimiento de este artículo 117 del texto constitucional, arriba precitado, en su función de garantizar, proteger y defender los derechos e intereses de todos los consumidores y usuarios como organismo de policía administrativa que es, en este caso, los derechos e interés del ciudadano JOSÉ MARÍA LOPEZ FERREIRA, ampliamente identificado en autos, como usuario de los servicios de la empresa recurrente.”.
Precisaron, que “La Ley de Protección al Consumidor y al Usuario vigente para ese entonces, establece los procedimientos de defensa de las personas y las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos, en sus artículos 6, apartes 2 y 7; 18, 92; 110 numerales 1, 2 y 122, arriba citados, concatenados con los artículos 98 de la Ley de la Administración Pública (actualmente derogada), basamentos normativos sobre los cuales el INDECU actualmente INDEPABIS fundamentó su decisión en tal procedimiento administrativo abierto contra la empresa recurrente, en acatamiento también del Principio de la Legalidad de la Actividad de la Administración Pública, consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.”. (Mayúsculas del escrito).
Para finalizar, solicitaron se declare sin lugar el recurso interpuesto contra la Resolución S/N de fecha 26 de marzo de 2007, dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO -INDECU- (hoy, INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS –INDEPABIS-), que declaró, sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la hoy recurrente contra la decisión emanada de la Presidencia de dicho Instituto de fecha 30 de junio de 2005, que declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por la misma parte quedando, en consecuencia firme en todas y cada una de sus partes la decisión de la Presidencia del mencionado INSTITUTO dictada en fecha 20 de junio de 2004.
Por último, solicitaron “(…) con fundamento en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, concatenado con los artículos 274 y 286 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión expresa del aparte 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, junto con los artículos 23 y 22 de la Ley de Abogados, SEA CONDENADO EN COSTAS EL RECURRENTE, con los demás pronunciamientos legales que sean procedentes.”. (Mayúsculas del escrito).
IV
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
Precisó la representación Fiscal, que “El objeto del presente recurso de nulidad ejercido por la Sociedad Mercantil SANITAS DE VENEZUELA S.A., lo constituye el acto administrativo S/N de fecha 26 de marzo de 2007, emanado del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), ahora denominado Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), que ...‘determinó que SANITAS transgredió el artículo 92 de la LPCU, y en consecuencia, se le impuso ‘(...) multa por la cantidad de quinientos (500) unidades tributarias’ (...) siendo notificado el 02 de junio de 2005.”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Indicó, que “(…) denuncian que el acto administrativo recurrido viola los principios constitucionales de presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba, el derecho a la defensa en relación a la ausencia de valoración de la defensa, inmotivación y falso supuesto de hecho y de derecho.”.
Señaló, que “(…) el procedimiento administrativo sancionatorio identificado con el expediente N° DEN-000776-2004-0101, se inició por denuncia de fecha 26 de marzo de 2007, interpuesta ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), ahora INDEPABIS, por el ciudadano José María López (Contratante), contra la sociedad mercantil SANITAS DE VENEZUELA, S.A, por incumplimiento del contrato luego que mediante comunicación de fecha 12 de diciembre de 2003, Sanitas de Venezuela negara la autorización para la realización del procedimiento denominado ‘Laminectomía Lumbar”. (Mayúsculas de la representación Fiscal).
Luego de realizar un recuento de las actuaciones administrativas, expresó, que “(…) se aprecia del contenido de los distintos actos producidos en sede administrativa, que el ente recurrido consideró que la empresa Sanitas de Venezuela, transgredió el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial N° 37959 de fecha 14 de junio de 2004, y en consecuencia la sanción de multa la subsumió en el artículo 122 ejusdem”.
Reprodujo los artículos mencionados, y manifestó en relación a la alegada lesión del derecho a la defensa de la sancionada al invertirse la carga de la prueba, que “(…) en el procedimiento administrativo rige con carácter general, el principio de oficialidad de la prueba, según el cual el órgano administrativo esta específicamente obligado a desarrollar, incluso de oficio, las actuaciones necesarias y por consiguiente todas las actividades probatorias para el mejor conocimiento del asunto que deba decidir. (Artículo 53 LOPA)”.
Expresó, que “El principio de oficialidad de la prueba modula de forma importante la carga de la prueba que pesa esencialmente sobre la administración, pero advierte el Ministerio Público que este principio no excluye la posibilidad que los interesados puedan o deban aportar al procedimiento cuantas prueban consideren o tengan como necesarias. (García de Enterria)”.
Citó sentencia de la Sala Político Administrativa N° 378 de fecha 21 de abril de 2004 (caso: Multinacional de Seguros), en la cual se hizo referencia a la inversión de la carga de la prueba, y señaló, que “(…) en el presente caso la sociedad mercantil SANITAS DE VENEZUELA S.A., tuvo conocimiento de la apertura del procedimiento que culminó con la sanción cuestionada, así como se le concedió la oportunidad de formular su defensa el escrito de descargos, el cual fue ratificado posteriormente, y en ambos observa el Ministerio Público que la sociedad mercantil recurrente no pudo probar que la enfermedad que ellos señalan como preexistente es tal, ‘... sobre base científicas sólidas...’ como lo señala la Cláusula Primera numeral 15 contrato suscrito por las partes”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Indicó, que “No fue demostrado en la misiva de fecha 12 de diciembre de 2003, que sirvió de respuesta a la autorización efectuada por el ciudadano José López; como tampoco en los dos escritos de descargos consignados ante el órgano supervisor, sobre la preexistencia de la enfermedad antes de la afiliación con Sanitas, ni con cual base científica sólida llegaron a la conclusión de que estaban frente a una enfermedad preexistente ya que no consignó criterios establecidos por revistas médicas especializadas, exámenes médicos practicados con anterioridad al momento de suscribir el contrato, así como los efectuados al momento del siniestro con sus respectivos informes médicos tanto de los tratantes como los especialista de la empresa recurrente que no se basen sobre suposiciones o estadísticas sino sobre los hechos del caso en particular”.
Concluyó en esta sentido, que “(…) resulta evidente que el INDECU, (hoy INDEPABIS) no se invirtió la carga de la prueba por lo que necesariamente el Ministerio Público debe desestimar la denuncia realizada”.
Citó doctrina y jurisprudencia referida a la garantía constitucional de presunción de inocencia y señaló en relación a la violación de dicha garantía y del derecho a la defensa alegados por los recurrentes, que “(…) en ningún momento el órgano sancionador calificó como culpable del ilícito imputado a la empresa recurrente antes de dictar la sanción de multa, sino más bien señala en forma clara que de los hechos denunciados puede ‘presumirse’ infracción a la Ley; tal y como se evidencia de la Resolución de fecha 20 de diciembre de 2004, emanada de la Presidencia del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) y del acta de la Sala de Conciliación y Arbitraje de fecha 29 de septiembre del mismo año”.
Agregó además, que “(…) no se le impidió a la sociedad mercantil SANITAS DE VENEZUELA S.A., exponer sus alegatos y pruebas, participó activamente en el proceso, no se le negó intervenir en la fase probatoria y fue notificado como lo establece la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se le señaló en forma precisa en la Resolución sancionatoria de fecha 20 de diciembre de 2004, cual era la base legal transgredida y su consecuencia (artículos 92 y 122 de la LPCU)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
En relación a la ausencia de valoración de la prueba, consideró el Ministerio Público, que “(…) el órgano administrativo valoró las pruebas promovidas por el recurrente, en el caso concreto el Contrato Familiar de Servicios de Asistencia Médica cuando (…)” se pronunció sobre lo preceptuado en la Cláusula Primera del Contrato Familiar de Servicios de Asistencia Médica “N° 50-10-39692” que trata acerca de lo que debe entenderse por “preexistencia”, razón por la cual la representación del Ministerio Público desestimó el vicio alegado.
En cuanto al alegato de que la Resolución se basa en un falso supuesto de derecho, en el sentido de que, afirmaron los recurrentes, en el procedimiento no se indicó la norma legal que pretendía aplicar como basamento de la sanción a imponer y que sólo se inició con el supuesto incumplimiento del artículo 47 de LPCU, y que no obstante, la resolución recurrida sancionó a SANITAS con fundamento al artículo 92 de la LPCU, luego de citar el artículo 147 de la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario, indicó el MINISTERIO PÚBLICO, que “(…) la ley faculta al INDECU -hoy INDEPABIS- y directamente a la Sala de Sustanciación a notificar al presunto infractor de los hechos por los cuales se inicia el procedimiento y luego del lapso probatorio respectivo el Jefe de la Sala dictará un auto mediante el cual se precisará que presuntos hechos que considera controvertidos, los cuales dentro de los cinco días hábiles se fijará una audiencia pública y oral donde consignarán los escritos de defensa y nuevas pruebas que consideren pertinentes, por lo cual no aprecia el Ministerio Público que el referido vicio se configure.”.
Señaló, que “(…) consta el Auto de Examen en el cual se estableció como hecho controvertido el incumplimiento de condiciones establecidas para la prestación del servicio, y al efecto se fijó la audiencia oral y pública para el día 22 de noviembre de 2004, (folio 85) oportunidad en la cual participó la empresa recurrente y presentó sus descargos, que posteriormente el ente recurrido valoró, siendo que su defensa no fue acordada a su favor en la definitiva.”.
En referencia al argumento de que el artículo 122 de la Ley establece las sanciones que podrán ser impuestas por el INDECU a los ‘fabricantes e importadores de bienes’, y que por ellos ser prestadores de servicios de asistencia médica, no se les puede aplicar el referido supuesto, la representación del MINISTERIO PÚBLICO manifestó, que “(…) el legislador cuando tipifica que una conducta determinada acarrea responsabilidad civil y administrativa, debe fijar en consecuencia el alcance del tipo sancionatorio. En consecuencia, es en el Capítulo II ‘De los Ilícitos Administrativos y sus Sanciones’ se fijaron las multas por incumplimiento a los distintos hechos generadores de responsabilidad. Encontramos en el artículo 122 ejusdem que el incumplimiento del artículo 92 se sanciona con multa.”.
Precisó, que “Una vez comprobado en sede administrativa que el ‘proveedor de bienes y servicios’ incurrió en una responsabilidad a la que se refiere el artículo 92 ejusdem, se hace acreedor de la sanción de multa prevista en el artículo 122 ejusdem.”.
En relación al denunciado falso supuesto en que supuestamente incurre la Resolución impugnada, al considerar que la enfermedad no es preexistente, pues -aseveraron los recurrentes- ignoró lo dispuesto en el numeral 15 de la Cláusula Primera del contrato de asistencia médica, y al falso supuesto de hecho al considerar los accionantes que el órgano administrativo concluyó que SANITAS incumplió su compromiso de prestar servicios de asistencia médica al Contratante, al dar por cierto los hechos que de modo alguno aparecen comprobados en las actas que conforman el expediente administrativo, la representación Fiscal citó sentencia dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso. Administrativo N° 2008-2368 de fecha 17 de diciembre de 2008 (caso: Dominga Trotti) en el cual se trató lo relativo a las cláusulas de contratos de seguro que prevén enfermedades preexistentes, y transcribió parcialmente el numeral 15 de la Cláusula Primera del Contrato, para luego señalar, que “(…) el Ministerio Público estima abusivo que en un contrato de adhesión se fije este tipo de cláusulas, en las que queda a discrecionalidad del proveedor sin la realización de un examen médico previo a la afiliación y mas (sic) aún cuando el contratante desconoce que padece alguna enfermedad, se le excluya por ser una ‘enfermedad preexistente’, no siendo suficiente con alegar en su defensa tanto en sede administrativa como en esta sede judicial que ‘(...) se desprende de éste -contrato- que también podrá ser considerada preexistente cualquier enfermedad, que aún diagnosticándose con posterioridad a la fecha de suscripción del contrato, se determine sobre base científica sólida que se originó en fecha anterior al momento de la afiliación’ (folio 28 y 92) Tal descarga coadyuva a considerar desventajoso este tipo de contrato”.
Además, instó a la empresa SANITAS VENEZUELA, C.A. “(…) a ajustar en sus contratos de afiliación el término ‘enfermedad preexistente’ a los criterios fijados en la sentencia citada ut supra, no por la naturaleza del contrato, dado que la empresa insiste en que no es una empresa de seguros sino de medicina pre-pagada, sino dado el servicio de salud que presta.”.
Concluyó en este sentido, expresando que “(…) para el Ministerio Público es forzoso declarar la no procedencia de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho alegados.”
En referencia a que el acto recurrido adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto en la sanción impuesta no se explican las razones de hecho y derecho que determinen ese valor ni las circunstancias atenuantes y agravantes, que debió tomar en cuanto para la imposición del monto indicado en el referido acto, precisó, que “(…) el Ministerio Público considera que lo denunciado corresponde a la proporcionalidad que debe existir entre el hecho sancionado con multa y la norma la cual se subsume (…).”.
Citó doctrina venezolana y sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6 de mayo de 2004, sobre el principio de la proporcionalidad, y señaló que “(…) en estricto apego a lo previsto en el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario, y el contenido del artículo 122 ejusdem, así como del análisis del criterio supra transcrito, evidencia de manera categórica, que la normativa que le sirvió de fundamento al INDECU para dictar el acto impugnado e imponer la consecuencial multa resultante de la infracción advertida, ha estado totalmente ajustada a derecho y con la debida proporción del caso, por lo que no encuentra razón alguna que lo lleve a concluir que ha existido una falta de adecuación entre la normativa aplicada con el caso acaecido que obligue al ente controlador una solución o tratamiento más benigno del caso.”
Indicó, que “(…) el artículo 122 de la Ley establece la sanción a partir de 30 unidades tributarias, hasta 3000 unidades tributarias, siendo sancionado SANITAS DE VENEZUELA S.A., solo con quinientas (500) unidades tributarias. En consecuencia el órgano administrativo sancionador aplicó de manera proporcional entre la sanción de multa y el hecho generador, por lo que no se constata la denuncia formulada.”.
Concluyó solicitando se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil SANITAS DE VENEZUELA S.A., contra el acto administrativo S/N de fecha 26 de marzo de 2007, dictado por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario.
V
DE LAS PRUEBAS
• A) Consignadas junto con el escrito del recurso por la parte actora:
a) Marcado con la letra “B”, copias simples del Registro Mercantil de la compañía SANITAS VENEZUELA, S.A. (folios 38 al 66).
b) Marcada con la letra “C”, copia simple de Oficio de notificación S/N de fecha 26 de marzo de 2007, mediante el cual el Instituto para la Defensa del Consumidor y del Usuario -INDECU- (hoy, INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS -INDEPABIS-) hace del conocimiento a la sociedad mercantil recurrente, de la decisión dictada por el CONSEJO DIRECTIVO de ese Instituto en la misma fecha, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la decisión dictada en fecha 20 de diciembre de 2004 por la Presidencia del mencionado Instituto; y copia del acto impugnado (folios 67 al 71).
c) Marcada con la letra “D”, copia simple de Contrato Familiar de Servicios de Asistencia Médica, suscrito en fecha 21 de febrero de 2003 entre Sanitas Venezuela S.A., y el ciudadano López Ferreira, José María (folios 72 al 76).
d) Marcada con la letra “E”, copia simple de revista médica (folios 77 al 80).
• B) Consignadas en lapso probatorio por la parte recurrente:
Documentales:
1) Marcada “A”: Copia simple de comunicación de fecha 12 de diciembre de 2003, dirigida por SANITAS DE VENEZUELA S.A., suscrita por la Dra. JOSMAR FUENMAYOR, al ciudadano JOSÉ LÓPEZ FERREIRA, mediante la cual se le informa que su solicitud “no procede debido a que el diagnóstico de su ‘Protusión discal y Retrolistesis de L5 con relación a S1’ es preexistente a su fecha de afiliación a Sanitas de Venezuela.”. (Folio 149).
2) Marcada “B”: Copia simple de comunicación de fecha 21 de septiembre de 2004, dirigida por SANITAS DE VENEZUELA S.A., suscrita por la ciudadana CARMEN DÍAZ, Jefe de Oficina, al ciudadano JOSÉ LÓPEZ FERREIRA, mediante la cual se le solicita las pruebas diagnóstica en ella indicadas (folio 150).
3) Marcada “C”: Copia simple de comunicación de fecha 29 de septiembre de 2004, dirigida a SANITAS DE VENEZUELA S.A., y suscrita por la Dra. LAURA PAREDES UZCÁTEGUI, apoderada judicial del ciudadano JOSÉ LÓPEZ FERREIRA, mediante la cual le informa a la empresa que su representado “ha manifestado no tener” los estudios de las pruebas diagnósticas indicadas en esa misma comunicación (folio 151).
• B) La parte recurrida consignó antecedentes administrativos relacionados con el caso de autos (Pieza separada del expediente).
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse con respecto al fondo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil SANITAS DE VENEZUELA S.A., 26 de marzo de 2007 dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO -INDECU- (hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS -INDEPABIS-), mediante el cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo dictado el 30 de junio de 2007, dictado por el Presidente del INDECU, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión de fecha 20 de diciembre de 2004, por medio de la cual se sancionó a la referida sociedad mercantil con multa por la cantidad de quinientas unidades tributarias (500 U.T.).
En tal sentido, advierte este Órgano Jurisdiccional que la parte actora denunció en el escrito contentivo del presente recurso de nulidad, que la identificada Resolución se encuentra viciada de nulidad absoluta, dado que incurre en i) la violación a la presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba, por cuanto el INDECU impuso una sanción en contra de Sanitas sin prueba alguna y presumiendo la culpabilidad de dicha empresa; ii) violación al derecho a la defensa, toda vez que el Instituto recurrido no valoró los argumentos expuestos por Sanitas en el escrito de descargos, referidos a la improcedencia de la denuncia, pues a) no valoró la imposibilidad que la patología se haya podido formar en 8 meses, además de que el denunciante no remitió los exámenes diagnósticos pre-operatorios, que hubiesen permitido reconsiderar su solicitud; b) sancionó a la empresa con fundamento en el artículo 92 de la LPCU, cuando sólo notificó del inicio del procedimiento sancionatorio para verificar si existía o no violación al artículo 47 eiusdem; y c) la imposición finalmente de multa en ausencia de motivación alguna; iii) falso supuesto de derecho, 1) por cuanto se aplicaron erróneamente los artículos 92 y 122 de la LPCU; y 2) valoró erróneamente la determinación de enfermedades preexistentes, de acuerdo a lo dispuesto en el contrato; iv) falso supuesto de hecho, ya que a) el INDECU desechó su alegato de violación al derecho al debido proceso y a la defensa con fundamento en una errónea apreciación de los argumentos expuestos al recurrir del acto administrativo; y b) sin prueba alguna y con fundamento en un supuesto absolutamente inexistente, determinó un incumplimiento de SANITAS VENEZUELA S.A.
Al respecto observa:
- De la supuesta violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia.
Los representantes judiciales de la sociedad mercantil recurrente alegaron en su escrito recursivo “(…) la violación del derecho constitucional a (…) la presunción de inocencia e Inversión de la Carga de la Prueba: El INDECU prejuzgó sobre la culpabilidad de SANITAS y presumió la ilicitud de su comportamiento, sin elemento probatorio alguno”. (Mayúsculas y resaltado de la parte actora).
De la atenta lectura del escrito de fundamentación a la apelación, entiende la Corte, que los representantes judiciales de la recurrente alegaron que el órgano administrativo violó el derecho a la presunción de inocencia por cuanto prejuzgó sobre la culpabilidad de SANITAS y presumió la ilicitud de su comportamiento, al considerar que su representada no presentó pruebas que determinaran la preexistencia de la enfermedad que padecía el denunciante.
Señalaron, que “La violación a la garantía de la presunción de inocencia también se verificó al haberse determinado, sin prueba alguna, la culpabilidad de SANITAS. Efectivamente, se sostiene que ‘no se presentaron las pruebas que demostrasen la preexistencia de la enfermedad, así como, tampoco las bases científicas sólidas en que se fundamentaron para determinarla’, con lo cual, se invierte por completo la carga de la prueba en contra de nuestra representada, y se presume que es ésta quien debe probar su inocencia”. (Mayúsculas y resaltado de la parte actora).
La representación judicial del Instituto recurrido, señaló en su escrito de informes, en relación a la alegada preexistencia de la enfermedad del denunciante, que “La parte recurrente fundamenta su alegato de preexistencia en la comunicación suscrita por la Dra. Josmar Fuenmayor (…), dicha comunicación detenta como membrete el logo de la empresa y el nombre de la misma, asimismo al pie de la pagina (sic) se lee: ‘ORGANIZACIÓN SANITAS INTERNACIONAL’, por lo que resulta forzoso concluir que es una prueba documental que emana de la propia parte recurrente (…) lo cual resulta ilegal al violar el principio de alteridad que regula la materia probatoria (…)”.
Indicaron, que el INDECU “(…) en sede administrativa, consideró que no se demostró la preexistencia alegada, condición necesaria para avalar la negativa de Sanitas a autorizar la realización del procedimiento de LAMINECTOMIA LUMBAR, criterio este que mantiene y ratifica (…)”, y argumentaron con fundamento en el numeral 15 de la Cláusula Primera del Contrato Familiar de Servicios de Asistencia Médica, y sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Suprema de Justicia N° 35 de fecha 17 de enero de 2007 (recaída en el expediente Nº 2004-2181), que “(…) quien alega la preexistencia debe demostrarla de manera suficiente, lo cual no ocurrió en el caso de marras.”
Por su parte, la representación del Ministerio Público señaló, que “(…) la sociedad mercantil SANITAS DE VENEZUELA S.A., tuvo conocimiento de la apertura del procedimiento (…) se le concedió la oportunidad de formular su defensa el escrito de descargos (…) y en ambos observa el Ministerio Público que la sociedad mercantil recurrente no pudo probar que la enfermedad que ellos señalan como preexistente es tal, ‘... sobre base científicas sólidas...’ como lo señala la Cláusula Primera numeral 15 contrato suscrito por las partes.”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Indicó, que “No fue demostrado en la misiva de fecha 12 de diciembre de 2003 (…) como tampoco en los dos escritos de descargos consignados ante el órgano supervisor, sobre la preexistencia de la enfermedad antes de la afiliación con Sanitas, ni con cuál base científica sólida llegaron a la conclusión de que estaban frente a una enfermedad preexistente (…) que no se basen sobre suposiciones o estadísticas sino sobre los hechos del caso en particular”.
Concluyó en este sentido, que “(…) resulta evidente que el INDECU, (hoy INDEPABIS) no se invirtió la carga de la prueba por lo que necesariamente el Ministerio Público debe desestimar la denuncia realizada”.
Por su parte, el acto impugnado hace referencia a la presente denuncia, en los siguientes términos:
“(…) este Despacho observa que los documentos que cursan insertos en el presente expediente desde el folio 15 al 24, logran proveer pruebas suficientes que demuestran el cumplimiento de las condiciones establecidas en el Contrato de Servicios de Asistencia Médica por parte del Denunciante; pues como se evidencia del Informe Médico (folio 22) e Informe de Resonancia Magnética (folio 21) ambos emitidos en el mes de noviembre de año 2003, el diagnóstico de la enfermedad fue posterior a la fecha de suscripción del contrato.
Así mismo referente a la observación o señalamiento del representante del denunciado: ‘Lejos de distribuir la carga de la aprueba y darle pleno valor a los únicos elementos que cursan en autos, de los cuales se desprende que la enfermedad es preexistente…’; se evidencia del análisis de los documentos consignados en autos Carta de fecha 12 de diciembre de 2003 donde se le comunica al ciudadano JOSÉ LÓPEZ FERREIRA de la improcedencia de su solicitud en virtud de que: ‘el diagnostico de Profusión discal y Retrolistesis de L5 con relación S1’ es preexistente a su fecha de afiliación a Sanitas de Venezuela…’; considerando este Órgano decisor que con el referido documento que consta en autos no se provee argumentos necesarios para desvirtuar los hechos alegados y probados por el denunciante.
Por otra parte es necesario recordar que en reiterada jurisprudencia se ha señalado ‘… la presunción de inocencia es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario…’ (Subrayado nuestro).
Como se señaló anteriormente, el denunciante logró proveer pruebas suficientes que demostraran el cumplimiento de lo preceptuado en el contrato y a su vez desvirtúa el alegato del denunciado referente a la preexistencia del diagnóstico antes de la contratación, tal como se evidencia en Informe Médico (folio 22) e Informe de Resonancia Magnética (folio 21) ambos emitidos en el mes de noviembre de año 2003, fecha posterior a la suscripción del Contrato de Servicios de Asistencia Médica; considerándose los mismos hechos incriminadores de la conducta reprochada al denunciado (…).”. (Mayúsculas, subrayado y resaltado del acto).
- Para decidir se observa:
En relación al derecho a la presunción de inocencia, esta Corte en reciente sentencia N° 2009-70 de fecha 3 de febrero de 2009 (caso: Juan Gómez y Raquel Dalila Blanco Natera), señaló lo siguiente:
“(…) la presunción de inocencia es entendido como el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos, el cual exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a lo largo de todo el procedimiento de que se trate, de tal modo que ponga de manifiesto el acatamiento o respeto del mismo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, caso: Petroquímica de Venezuela S.A.).
En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta, y sólo puede entenderse como prueba la practicada durante un procedimiento, bajo la intermediación del órgano decisor y la observancia del principio de contradicción. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados.”. (Resaltado de esta Corte).
Determinado lo anterior, esta Corte pasa a revisar de seguidas si en el curso del procedimiento sancionatorio que dio origen al acto administrativo impugnado violó el derecho a la presunción de inocencia de la empresa recurrente, y a tal efecto observa:
Según se desprende del análisis de las actas del expediente administrativo, el procedimiento sancionatorio que concluyó con la imposición a la empresa denunciada de multa por la cantidad de 500 Unidades Tributarias, se inició en fecha 28 de julio de 2004, por denuncia interpuesta por la abogada Laura Paredes Uzcátegui, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano José María López Ferreira (folio 3 al 12), admitida mediante auto de la misma fecha dictado por el órgano administrativo (folio 30), por cuanto “(…) de los hechos denunciados se desprende la presunta comisión de hechos descritos como violatorios a la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (…)”. (Resaltado de la Corte).
Al folio 31, cursa el acta de apertura del acto conciliatorio, y en la misma se ordena la citación de las partes; al folio 34, consta la primera citación a la empresa denunciada, recibida por la misma en fecha 19 de agosto de 2004, en la cual en su parte superior se lee que el objeto del la denuncia es “Presunto incumplimiento de Contrato”. (Resaltado de la Corte).
A los folios 36, 41 y 42, actas mediante las cuales las partes acuerdan el diferimiento del acto de conciliación; al folio 47, auto de proceder de fecha 6 de octubre de 2004, mediante el cual el órgano administrativo “(…) por cuanto de la (denuncia) se desprende la presunta comisión de hechos violatorios a la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (…)” ordenó abrir la correspondiente averiguación administrativa. (Resaltado de la Corte).
Consta a los folios 50 al 58, escrito de descargo consignado por la empresa SANITAS VENEZUELA S.A.; al folio 85 auto de examen de fecha 9 de noviembre de 2004, en el cual se expresa, que “(…) visto el contenido del expediente abierto por la presunta comisión de INCUMPLIMIENTO DE CONDICIONES, en contravención de lo establecido en el artículo 47 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, se fija (…) la realización de la audiencia oral y pública, para que el presunto infractor, el denunciante y demás interesados expongan sus argumentos, consignen escritos y nuevas pruebas, si las hubiere.” (Mayúsculas de auto, resaltado de esta Corte).
A los folios 90 al 95, escrito de “ratificación de alegatos” consignado por Sanitas de Venezuela, S.A.; al folio 96 auto de revisión de la causa, en el cual el órgano sustanciador expresa que “(…) procederá a analizar los alegatos y pruebas presentados (…) y que “(…) se remitirá el presente caso al Presidente de este Instituto (…) para que proceda a dictar la decisión respectiva (…).”
A los folios 97 al 100, decisión del órgano administrativo de fecha 20 de diciembre de 2004, en el cual señaló (folio 99) que “(…) en el presente caso no se probó la preexistencia alegada (folio 79) en que fundamentan el rechazo a la solicitud, pues no consta en autos exámenes practicados al ciudadano denunciante antes de su afiliación así como tampoco las bases científica sólidas en se fundamentaron para determinarla.”. (Resaltado de esta Corte).
Concluyendo el INDECU, que “(…) en el establecimiento de autos se transgredió lo dispuesto en el Artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, toda vez que incumplieron con los términos de la póliza (sic) suscrita por las partes y cancelada por el ciudadano denunciante (…)”, por lo cual consideró que la empresa denunciada, al no cumplir con las obligaciones necesarias para prestar un servicio continuo, regular y eficiente, en atención a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley eiusdem, no obró como un buen padre de familia en el cumplimiento de las condiciones contractuales, y en razón de la transgresión aludida sancionó a la recurrente con multa por la cantidad de 500 Unidades Tributarias.
Con vista a lo anterior, se advierte que la Administración en ningún momento prejuzgó acerca de la culpabilidad de Sanitas, o presumió que la conducta de dicha empresa fue ilícita, como lo alegaron sus apoderados judiciales, al contrario, dicha empresa tuvo oportunidad de formular alegatos y traer pruebas en su defensa, por lo cual no observa este Órgano Jurisdiccional la violación al derecho a la inocencia denunciado. Así se decide.
- De la alegada inversión de la carga de la prueba.
Ahora bien, en la misma denuncia, la representación judicial de Sanitas señaló, que el órgano administrativo violó el derecho a la presunción de inocencia por cuanto invirtió la carga de la prueba al eximir al denunciante de presentar pruebas y desestimar “los únicos elementos que cursan en autos, de los cuales se desprende que la enfermedad es preexistente”.
Aseveraron, que “(…) en el caso de autos se invirtió la carga de la prueba desde que el denunciante desconoció la carga de la prueba que le corresponde respecto de los exámenes médicos a él practicados con ocasión al padecimiento, negándose a llevarlos, por considerar que SANITAS puede obtenerlos ‘a través de los doctores Pascual Perazzo y Guillermo Bajares (médicos adscritos a Sanitas)’ (…).”
-Para decidir se observa:
En relación a la carga de la prueba, considera esta Corte que la empresa no podía limitarse a negar el incumplimiento contractual, simplemente alegando la preexistencia enfermedad, tenía la carga de probar su afirmación de hecho (preexistencia de la enfermedad) que sirve de presupuesto de la norma jurídica que consagra la consecuencia jurídica extintiva o modificativa de su obligación, como fue solicitado en su excepción, al alegar dicha preexistencia, por ello, el hecho de que la Administración tenga la carga de probar en el procedimiento que se sustancie los hechos con base a los cuales considera que es procedente la aplicación de la sanción correspondiente, no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo, pruebas que permitan evidenciar ante la Administración, la licitud de su actuación.
En efecto, siguiendo a Bello Tabares, cada “parte tiene la carga de aportar la prueba de los hechos que sirven de presupuesto de la norma jurídica que consagra la consecuencia jurídica que le beneficia”, esto es, “el efecto o consecuencia contenido en la norma que se activa al subsumir el hecho alegado y probado en el proceso- y quien no pruebe el hecho que sirve de presupuesto de la norma que resuelve el conflicto (…), soporta las consecuencias jurídicas de la falta de prueba.” (Vid. Bello Tabares, Humberto E.T., TRATADO DE DERECHO PROBATORIO. Tomo I, Ediciones Paredes, Caracas 2007, pág. 326).
Así, el demandado no puede limitarse a negar en forma genérica, pues “De tratarse de afirmaciones o negaciones definidas o indefinidas en que se fundamente la pretensión del accionante, el demandado no puede limitarse a negar genéricamente, pues en todo caso tiene la carga de desvirtuar la afirmación o negación mediante la prueba del hecho positivo en contrario, cuando se refiere al hecho negativo, o mediante la prueba del hecho negativo en contrario, de tratarse de afirmaciones, situación esta que puede trasladarse al demandado, cuando éste fundamenta su excepción en un hecho afirmativo o negativo.” (Vid. Obra citada, pág 327.) (Resaltado de la Corte).
En este sentido, advierte la Corte, que la sociedad mercantil recurrente con relación a la supuesta y alegada preexistencia de la enfermedad padecida por el denunciante, se limitó a consignar en sede administrativa comunicación de fecha 12 de diciembre de 2003, suscrita por la Dra. Josmar Fuenmayor, de los Servicios Médicos, adscrita a la propia empresa (folios 25 del expediente administrativo, 149 del expediente judicial), documental ésta que por emanar de la propia parte que ha querido servirse de ella, es ilegal al violar el principio de alteridad que rige en materia probatoria, conforme al cual nadie puede fabricarse un medio probatorio para sí mismo. (Al respecto, vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 35 de fecha 17 de enero de 2007, caso: Seguros La Seguridad C.A.).
Así, no habiendo demostrado la recurrente la preexistencia de la enfermedad del denunciante, no correspondía al INDECU demostrar la misma (para suplir de esa manera la falta de diligencia probatoria de la empresa denunciada), como erradamente lo alegó la empresa, pues la falta de detección de la afección -que afirmó padecía el contratante- sólo resulta imputable a la empresa de medicina prepaga ya que es ésta quién dispone de los recursos y medios técnicos para obtener un diagnóstico certero, respecto del estado de salud del consumidor al momento de su afiliación al servicio. Es por ello, que era la empresa prestadora de servicios médicos prepagados quien, al estar en condiciones por su actividad de disponer de los medios necesarios, debía verificar al tiempo de la celebración del contrato, si el solicitante de sus servicios presentaba alguna limitación, enfermedad o dolencia, o si había otras que indicaban inconveniente aceptar al contratante, o en su caso ofrecerle otro tipo de plan.
En este sentido, y atendiendo a la denuncia de la inversión de la carga de la prueba, esta Corte en sentencia N° 2368 de fecha 17 de diciembre de 2008 (caso: Dominga Trotti De Vásquez contra Seguros Horizonte, C.A.), citando al autor Iván Lansberg señaló, que “Es un precepto de justicia que el que alega un derecho tiene que probarlo. Lo dice claramente el Art. 1354 de nuestro Código Civil: ‘Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que a producido la extinción de su obligación’. El principio data desde los romanos: ‘Onus probando incumbit ei qui dicit’…‘La carga de la prueba le incumbe a quien alegue”, no obstante, cuando el daño fue originado por una causa excluida, el que alega es el asegurador y por tanto, “le toca al asegurador comprobar la causa excluida.” (Vid. El seguro, Fundamentos y Función. Ediciones del Cuatricentenario de Caracas. 1968. Caracas. Venezuela. Pág. 130). (Resaltado del texto).
Asimismo, en cuanto a la comprobación de enfermedades preexistentes, en la citada sentencia N° 2368, la Corte, aludiendo dictamen de la Superintendencia de Seguros titulado “La Prueba de la Preexistencia y su diferencia con los Lapsos de Espera”, señaló lo siguiente:
“En cambio, cuando se está en los casos de preexistencia, el asegurador para poder verse librado de su obligación de indemnizar, deberá comprobar y demostrar que las causas del siniestro (enfermedad por ejemplo), existen con anterioridad al siniestro o ellas son congénitas. Para ello no basta con las estadísticas que al efecto establezcan revistas médicas o criterios médicos, sino que por el contrario deberán ir a los hechos, tanto a los exámenes médicos practicados con anterioridad a la contratación de la póliza, como a los efectuados al momento en que se diagnostica la misma (ocurrencia del siniestro); también deberán ser analizados los informes levantados por los médicos tratantes e incluso los informes de los médicos que a tal efecto contratan las empresas, pero éstos no pueden basarse en suposiciones (como ocurre en el presente caso) o en estadísticas (como ocurre en tantos otros), porque en el primero de esos casos esas suposiciones pueden ser fácilmente desvirtuadas con pruebas contundentes, y en el caso de estadísticas el asegurado podrá estar dentro del porcentaje que si está cubierto por la póliza, es decir, que la empresa aseguradora deberá tener una prueba en su poder que permita determinar eficazmente que el siniestro es realmente preexistente.
En síntesis, cuando las empresas aleguen la preexistencia como causa de exclusión de su responsabilidad deben tomar en cuenta en primer término, que ésta es distinta a los plazos de espera; en segundo lugar, debe quedar demostrado que efectivamente se trata de un supuesto de preexistencia, y no una simple suposición o estadística, y en tercer lugar, como consecuencia de lo anterior, las empresas de seguros deben probar que efectivamente el siniestro rechazados es de los que se enmarca en el supuesto de preexistencia a que se refiere la póliza de hospitalización, cirugía y maternidad.’
(…omissis…)
De igual manera, la enfermedad puede existir con anterioridad a la celebración del contrato pero manifestarse con posterioridad, en tal sentido incumbe a las empresas realizar los exámenes pertinentes a los fines de descartar la existencia o no de las posibles enfermedades que pudiese sufrir el asegurado, y en caso de la omisión por desconocimiento ignorancia, no podrán éstas compañías alegar la preexistencia, a los fines de la exclusión de los servicios por los cuales se suscribió el contrato de seguro.”. (Resaltado de esta Corte).
En el caso de autos, aun cuando la empresa SANITAS DE VENEZUELA S.A., no es desde el punto de vista formal una empresa aseguradora (en el estricto sentido de la palabra), presta un servicio que por su naturaleza se asemejan en su cumplimiento a dichas empresas, por tanto, aplicando el criterio jurisprudencial supra transcrito, considera este Órgano Jurisdiccional, que correspondía entonces a la empresa cargar con la prueba de que el contratante presentaba antes de la celebración del contrato alguna limitación, enfermedad o dolencia, para lo cual “no basta con las estadísticas que al efecto establezcan revistas médicas o criterios médicos, sino que (…) deberán ir a los hechos, tanto a los exámenes médicos practicados con anterioridad a la contratación de la póliza, como a los efectuados al momento en que se diagnostica la misma (ocurrencia del siniestro); también deberán ser analizados los informes levantados por los médicos tratantes e incluso los informes de los médicos que a tal efecto contratan las empresas, pero éstos no pueden basarse en suposiciones”, razón por la que para esta Corte la doctrina médica consignada como prueba (cursante a los folios 77 al 80 del expediente judicial), ni la comunicación de fecha 12 de diciembre de 2003, suscrita por la Dra. Josmar Fuenmayor, de los Servicios Médicos, adscrita a la propia empresa (folios 25 del expediente administrativo y 149 del expediente judicial) no constituyen elementos concluyentes de la preexistencia de la enfermedad alegada por la empresa.
Aunado a lo anterior, estima quien decide, que no pueden adoptarse reglas de distribución de la carga de la prueba que produzcan situaciones de supremacía o de privilegio de alguna de las partes en la traslado de los hechos al proceso, pues la regla general, según la cual las partes tienen la obligación de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, a juicio de quien decide, debe admitir supuestos de acomodo al caso en concreto, en este caso el de la facilidad, mediante la cual se debe valorar las posibilidades probatorias concretas de las partes, desplazando (no invirtiendo) la carga de una a otra, según criterios de mayor facilidad o dificultad probatoria para una u otra parte, mejor disponibilidad para probar, mayor proximidad a la fuente de prueba o conocimiento de ésta (vid. Montero Aroca, Juan. La Prueba en el Proceso Civil. Cuarta edición, editorial civitas 2005, pág. 122), como lo acoge de manera reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo español. (Vid. Sentencias del STS 15-11-1993, 28-11 y 2-12-1996).
Lo anterior significa, que cuando uno de los litigantes se encuentra en una posición dominante en relación con el material probatorio su deber procesal de colaboración se acentúa al punto de atribuírsele una cargas probatoria más rigurosa que a su contraparte. En este sentido, es irrazonable pretender aplicar la cláusula del contrato que prevé la exclusión del usuario habiendo sido admitido ya como afiliado sin que, antes de la suscripción del convenio, la empresa manifestara las objeciones u observaciones a la solicitud de afiliación, previa realización de los exámenes y diagnósticos que las comprobaran. Por ello, la falta de detección de la patología que padecía el consumidor, se reitera, sólo resulta imputable a la recurrente, ya que es quien disponía de los medios para obtener un diagnóstico certero respecto del estado de salud del consumidor. No se trata de consagrar la obligación legal de realizar un examen riguroso para todos los eventuales interesados en ingresar al plan de salud, sino de evitar que la falta de diligencia y previsión de la empresa de medicina pre-paga derive en un perjuicio para el particular, a quien no le era exigible denunciar una patología que no sabía (ni podía saber con seguridad) que padecía.
Ahora bien, en relación a que la norma del artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (aplicable al caso de autos rationae temporis), según lo afirmado por la parte actora, sólo es de aplicación a incumplimientos contractuales culposos imputables al proveedor, observa la Corte lo siguiente:
El artículo 1 de la Ley en comento, incluye dentro de su ámbito, el establecimiento de “(…) los ilícitos administrativos y penales en los procedimientos para el resarcimiento de los daños sufridos por causa de los proveedores de bienes y servicios y para la aplicación de las sanciones a quienes violenten los derechos de los consumidores y usuarios.”. (Resaltado de la Corte).
Por su parte, el artículo 92 eiusdem, establece:
“Artículo 92. Los proveedores de bienes o servicios, cualquiera sea su naturaleza jurídica, incurrirán en responsabilidad civil y administrativa, tanto por los hechos propios como por los de sus dependientes o auxiliares, permanentes o circunstanciales, aun cuando no tengan con los mismos una relación laboral”.
Del análisis concatenado de las normas supra citadas se desprende, que la Ley consagra dos tipos de responsabilidades del proveedor de servicios (como lo es en el presente caso), la responsabilidad civil y administrativa, ésta última, deberá estar causada por la infracción del prestador de servicios a sus normas, en este sentido, la responsabilidad administrativa atiende a la reprensión que la Administración hace, previo procedimiento administrativo en el cual se determine la existencia de dicha infracción, al proveedor de bienes y servicios por el incumplimiento de las obligaciones que le impone el cuerpo normativo.
Así, el citado artículo 92, que se aplica a la responsabilidad administrativa del proveedor de bienes y servicios, la cual deberá ser debidamente comprobada por la Administración mediante procedimiento administrativo sustanciado con las garantías contempladas en el artículo 49 de la Constitución, tiene como consecuencia jurídica la imposición de la sanción que corresponda por el órgano administrativo, y no como lo afirmaron los apoderados judiciales de la recurrente.
En consecuencia, con fundamento en los criterios jurisprudenciales y las consideraciones expuestas, y dado que la empresa SANITAS tenía la carga de demostrar que su conducta devino por la preexistencia de la enfermedad del denunciante, lo que se constató, no hizo, la Corte considera que la Administración determinó, con sujeción a las previsiones de la Ley aplicable, previa sustanciación del debido procedimiento administrativo, el incumplimiento del artículo 18 de la Ley de Protección y Educación al Consumidor y al Usuario, y en efecto, la transgresión del artículo 92 eiusdem, por no haber cumplido con otorgar la autorización a la que estaba obligada en virtud del contrato suscrito con el denunciante, sin que se produjera con ello la vulneración del principio de presunción de inocencia de la recurrente, ni la alegada inversión de la carga de la prueba. Así se declara.
- De la violación al derecho a la defensa alegado.
a. De la falta de valoración de los alegatos de la recurrente
Los apoderados judiciales de SANITAS VENEZUELA S.A., alegaron la violación al derecho a la defensa de su representada, por cuanto que -según afirmaron- el Instituto recurrido no valoró los argumentos expuestos por SANITAS en el escrito de descargos, referidos a la improcedencia de la denuncia, pues no apreció la imposibilidad que la patología se haya podido formar en 8 meses, además de que el denunciante no remitió los exámenes diagnósticos pre-operatorios, que hubiesen permitidos reconsiderar su solicitud.
Para decidir se observa:
En referencia al contenido del derecho a la defensa, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hace alusión la interdicción de la arbitrariedad de los órganos del poder público frente a los ciudadanos, en la producción de sus actos y decisiones en sede administrativa y jurisdiccional, para garantizar su necesaria participación en todas las fases del proceso.
Así, el derecho a la defensa comprende el derecho a conocer los cargos objeto de investigación, formular alegatos, desplegar las defensas y excepciones frente a los cargos imputados, a probar, a informar, entre otros. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 977 de fecha 13 de junio de 2007, caso: Peter Bottome y Emisora Caracas F.M. 92.9 C.A).
En este sentido, TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ, citado por MARGARITA BELADIEZ R., señala que “El concepto de indefensión es un concepto relativo, cuya valoración exige colocarse en una perspectiva dinámica o funcional, es decir, en una perspectiva que permita contemplar el procedimiento en su conjunto y el acto final como resultado de la integración de trámites y actuaciones de distinta clase y procedencia en las que el particular va teniendo oportunidades sucesivas de poner de relieve ante la Administración sus puntos de vistas. Más aún, la relatividad del concepto de indefensión es tanto mayor cuanto que la exigencia de la interposición de un recurso administrativo previo supone la existencia de una oportunidad para el administrado de seguir aportando nuevos elementos de juicio y para la Administración de subsanar pasadas deficiencias a través del empleo de fórmulas convalidatorias. El recurso contencioso-administrativo, en fin, ofrece igualmente nuevas oportunidades de aportar datos y elementos de conocimiento que permitan contrastar, en definitiva, la corrección sustancial de la decisión administrativa con la legalidad material aplicable al supuesto debatido” (BELADIEZ R., MARGARITA, VALIDEZ Y EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Edit. Marcial Pons. Madrid, 1994; pág. 112). (Resaltado de esta Corte).
En consonancia con lo anterior, y en relación al alcance del referido derecho, esta Corte en sentencia Nº 2009-380 de fecha 12 de marzo de 2009 (caso: Auristela Villaroel de Martínez), señaló que “(…) ocurriría la indefensión cuando la Administración hubiese impedido u obstaculizado efectivamente a los administrados la posibilidad de defenderse ante su propia actuación -la de la Administración Pública-; así, desde esta perspectiva, lo substancial es si el particular ha tenido la posibilidad de defenderse, con independencia del momento procedimental o procesal en que haya podido ejercer su defensa, esto en razón de que el procedimiento debe ser apreciado como un todo en el que las distintas partes que lo integran se van sucediendo de forma consecutiva de forma tal que permitirán al interesado la posibilidad de ejercer progresivamente su derecho a la defensa. Lo que fija la invalidez del acto es por tanto que la Administración haya cercenado al administrado la posibilidad de defenderse.”. (Resaltado de esta Corte).
En síntesis, la Corte en la mencionada sentencia precisó que “(…) lo realmente importante con relación al derecho a la defensa es verificar por encima de cualquier consideración de índole formal si el particular pudo introducir cuantos elementos de juicio fueron oportunos para su defensa y las concretas condiciones en que se desarrolló su participación dentro del procedimiento (…).”
Ahora bien, en el caso de autos, se observa que la recurrente, tanto en el escrito de descargos (folios 50 al 58 del expediente administrativo) como en el de ratificación de los mismos (folios 90 al 95 del mismo expediente), la empresa denunciada manifestó en relación a la enfermedad considerada como preexistente, y con base a lo establecido en la Cláusula Cuarta del Contrato Familiar de Asistencia Médica, señaló que “(…) el deber de SANITAS de prestar el servicio se excluye expresamente en aquellos casos en los que la causa que da lugar al reclamo surge por enfermedades, afecciones o malformaciones anteriores a la fecha de afiliación (…) precisamente lo que ha ocurrido en el presente caso, ya que desde el momento en que el ciudadano José María López, formuló la solicitud de autorización (…) la Doctora Josmar Fuenmayor señaló que ‘el diagnóstico de Profusión discal y retrolistesis de L5 con relación a S1 es preexistente a su fecha de afiliación a Sanitas Venezuela’. Lo que quiere decir que tiene una evolución superior a los ocho (8) meses. En consecuencia, se le manifestó al ciudadano José María López que su solicitud era improcedente.”.
Sin embargo, advierte la Corte, que en el curso del procedimiento constitutivo del acto que impuso la multa, la recurrente participó activamente dentro del procedimiento, pudo introducir cuantos elementos de juicio fueron oportunos para su defensa y no produjo prueba alguna que sustentara su aseveración en relación con la preexistencia de la enfermedad del denunciante, sólo se limitó a reiterar su afirmación contenida en el escrito de descargo y a consignar la mencionada comunicación suscrita por la Dra. JOSMAR FUENMAYOR.
Ulteriormente, en fecha 16 de junio de 2005, mediante escrito contentivo de recurso de reconsideración (folios 108 al 130 del expediente administrativo), sólo expuso sus alegatos acerca de los presuntos vicios de la resolución de fecha 20 de diciembre de 2004, sin que conste en el expediente administrativo pruebas de las anteriores afirmaciones, y en el escrito del recurso jerárquico (folios 143 al 167 del mencionado expediente) interpuesto en fecha 13 de octubre de 2005, tampoco consignó elemento de prueba alguno.
En este sentido, observa esta Corte que en la Resolución S/N de fecha 20 de diciembre de 2004, el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO señaló (folio 99 del expediente administrativo), que “(…) en el presente caso no se probó la preexistencia alegada (folio 79) en que fundamentan el rechazo a la solicitud, pues no consta en autos exámenes practicados al ciudadano denunciante antes su afiliación así como tampoco las bases científicas sólidas en que se fundamentaron para determinarla.”.
Finalmente, en el acto que es hoy recurrido, el mencionado Instituto señaló (folio 117 del citado expediente), en referencia a la denuncia en análisis, que “(…) se desestima que en el presente procedimiento se hubiese incurrido en violación del derecho a la defensa, toda vez que como anteriormente se expuso, sí se valoraron todos los argumentos esgrimidos por la parte denunciada así como los documentos consignados; sin que los mismos proveyeran pruebas necesarias que desvirtuaran los hechos alegados y probados por el denunciante. De igual forma se desestima la argumentada violación, en virtud de que el denunciado fue previamente notificado de la apertura del Procedimiento Administrativo ejerciendo su derecho a la defensa en todo momento sin menoscabo del mismo por parte de este Despacho.”
Ahora bien, del análisis realizado tanto a las actas del expediente administrativo, como a los actos administrativos parcialmente transcritos, confirma éste Órgano Jurisdiccional que no se produjo la violación del derecho a la defensa de la recurrente por la alegada falta de valoración de los argumentos expuestos por Sanitas en el escrito de descargos, toda vez que se constató que la Administración si tomó en cuenta lo alegado por la recurrente, concluyendo que la misma no proveyó pruebas necesarias que desvirtuaran los hechos alegados y probados por el denunciante, además se verificó su activa participación en el procedimiento y que, reiterando las consideraciones explanadas en el punto anterior, teniendo la empresa SANITAS la carga de demostrar que su conducta devino por la preexistencia de la enfermedad del denunciante, esta Corte evidenció que no lo hizo, en consecuencia, siendo que dicha empresa, se repite, en el marco de todo el procedimiento administrativo participó activamente, tuvo la oportunidad de formular alegatos y traer pruebas que demostraran la preexistencia de la enfermedad del denunciante y su afirmación respecto a la evolución de la misma, la tuvo también cuando interpuso los recursos de reconsideración y jerárquico, sin embargo, constató la Corte que no hubo tales probanzas, por lo cual, tal como se indicó en el punto anterior, siendo que la falta de detección de la patología que padecía el consumidor, solo era imputable a la recurrente, ya que es quien disponía de los medios para obtener un diagnóstico certero respecto del estado de salud del consumidor, y al no consignar probanzas al respecto, no observa este Órgano Jurisdiccional la violación al derecho a la defensa alegado, y en consecuencia, con fundamento en los criterios jurisprudenciales supra citados y en las consideraciones explanadas tanto en este punto como en el anterior, se desestima la denuncia de violación al derecho a la defensa alegado. Así se decide.
b. Del cambio de la calificación jurídica
En el marco de la misma denuncia, alegaron los apoderados judiciales de la recurrente, la violación del derecho a la defensa de SANITAS, por cuanto la Administración sancionó a la empresa con fundamento en el artículo 92 de la LPCU, cuando sólo notificó del inicio del procedimiento sancionatorio para verificar si existía o no violación al artículo 47 eiusdem.
La representación judicial del Instituto recurrido señaló al respecto, que “(…) a la citada sociedad mercantil en el acto cuya nulidad se solicita se le sancionó por transgresión a los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (actualmente derogada), los cuales están referidos a la actividad desarrollada por prestadores de servicios, actividad esta que debe ser prestada en forma continua, regular y eficiente.”.
Precisaron, que “La Ley de Protección al Consumidor y al Usuario vigente para ese entonces, establece los procedimientos de defensa de las personas y las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos, en sus artículos 6, aparte 2 y 7; 18, 92; 110 numerales 1, 2 y 122, arriba citados, concatenados con los artículos 98 de la Ley de la Administración Pública (actualmente derogada), basamentos normativos sobre los cuales el INDECU actualmente INDEPABIS fundamentó su decisión en tal procedimiento administrativo abierto contra la empresa recurrente, en acatamiento también del Principio de la Legalidad de la Actividad de la Administración Pública, consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.”. (Mayúsculas del escrito).
El Ministerio Público señaló al respecto, que “(…) no se le impidió a la sociedad mercantil SANITAS DE VENEZUELA S.A., exponer sus alegatos y pruebas, participó activamente en el proceso, no se le negó intervenir en la fase probatoria y fue notificado como lo establece la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se le señaló en forma precisa en la Resolución sancionatoria de fecha 20 de diciembre de 2004, cual era la base legal transgredida y su consecuencia (artículos 92 y 122 de la LPCU).”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
- Para decidir se observa:
En relación al cambio de la calificación jurídica, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado, que cuando el órgano sancionador cambia la calificación jurídica de los hechos planteados en la oportunidad de iniciarse el procedimiento sancionador, no existe necesariamente la violación del derecho a la defensa. (Vid. Sentencia de la mencionada Sala N° 741 de fecha 19 de junio de 2008, caso: Hertzen Antonio Vilela Sibada).
En efecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia han precisado, que el acto de apertura constituye un acto de trámite por el cual la Administración decide iniciar el procedimiento administrativo, bien a petición de parte (denuncia) o de oficio, en el que relaciona de manera breve los hechos que originan la iniciación y subsumirlos, según su apreciación, en las normas aplicables al caso en concreto (tipos).
Ahora bien, la calificación jurídica realizada a priori por el órgano administrativo que ordenó la iniciación del procedimiento puede resultar diferente a la planteada en la decisión, es decir, puede ocurrir que con vista a los hechos comprobados en el curso del procedimiento, el órgano decisor cambie su calificación y los subsuma en normas diferentes a las que el acto de apertura consideró, razón por la cual esa calificación previa puede estar desvinculada de la calificación que el órgano decisor realiza con vista a los hechos que aparezcan comprobados en el procedimiento, y cuya ocurrencia o veracidad deberán ser corroborados por el órgano administrativo en la sustanciación; (vid. PEÑA SOLÍS, JOSÉ. La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana. Colección Estudios Jurídicos Nº 10. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas/Venezuela/2005, págs. 404 a 421), ello resulta lógico si tenemos en consideración que en el acto de apertura sólo se hace suscinta mención de los hechos conocidos, bien por la Administración, bien por el denunciante, hechos sujetos a contradicción y cuya veracidad deberán ser corroborados y comprobados en la oportunidad correspondiente dentro de la sustanciación procedimental administrativa; por tanto, en la decisión el órgano decisor puede cambiarse la calificación jurídica planteada por el órgano instructor, siempre que deriven de las mismas circunstancias fácticas. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-1543, de fecha 12 de agosto de 2008, caso: Laboratorios Substantia, C.A.).
En consecuencia, y conforme a lo supra señalado, la Corte no encuentra fundamento válido que justifique lo señalado por la recurrente, y en razón de ello lo desestima por improcedente. Así se declara.
c. De la presunta inmotivación de la multa impuesta
En referencia a la inmotivación de la multa, alegada en la citada denuncia de violación del derecho a la defensa, adujeron los apoderados judiciales de la recurrente, que “(…) se impone una sanción administrativa sin explicar las razones de hecho y derecho que llevan al órgano administrativo a determinar ese valor. Simplemente se indica que se impone multa por doce millones trescientos cincuenta mil Bolívares (Bs. 12.350.000,00), sin hacer referencia a las circunstancias que lo llevaron a establecer ese monto específico.”.
Con relación al vicio de inmotivación, cabe precisar que la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sido constante en afirmar la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, cuando la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no obstante, cuando lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, es posible que el acto impugnado incurra a la vez en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa N° 1930 de fecha 27 de julio de 2006, caso: Asociación de Profesores de la Universidad Simón Bolívar).
Sin embargo, advierte la Corte que la presente denuncia la interpuso la parte actora contra la presunta inmotivación de la multa interpuesta, y en razón de ello, se observa lo siguiente:
De la lectura de los actos administrativos cursantes en actas, se desprende que la Administración en la primigenia providencia (folios 97 al 100 del expediente administrativo) señaló el fundamento legal de su decisión, indicando (folio 100) que “(…) en uso de sus atribuciones legales y de conformidad con lo previsto en el artículo 122 de la Ley ejusdem, decide sancionar con multa por la cantidad de quinientas (500) unidades tributarias que equivalen a la cantidad de DOCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES SIN CTS. (Bs. 12.350.000,00), a la sociedad mercantil SANITAS VENEZUELA S.A. (…).” (Mayúsculas y resaltado del acto).
Además, se observa en cuanto a la supuesta inmotivación de la multa, que el CONSEJO DIRECTIVO del INDECU, al resolver el recurso jerárquico interpuesto contra el acto emanado del Presidente del aludido Instituto que impuso la multa a la actora, dispuso lo siguiente:

“(…)
…al observar que el recurrente no aportó ninguna prueba que lograra desvirtuar los hechos por los cuales fue objeto de la imposición de la sanción, este Consejo Directivo, en uso de sus facultades legalmente conferidas por el artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que le otorga potestad para revocar, confirmar o modificar el acto impugnado, Decide:
Declarar SIN LUGAR el presente Recurso Jerárquico y CONFIRMAR en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida por estar ajustada a derecho la aplicación de la sanción prevista en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.”. (Resaltado del acto, subrayado esta Corte).
De lo anterior, se desprende que la Administración indicó las razones de hecho y de derecho en que fundamentó su decisión, motivando correctamente el acto al indicar las razones para confirmar el acto recurrido en sede administrativa, así como el fundamento legal de la multa impuesta, con ocasión del recurso jerárquico interpuesto ante dicho CONSEJO DIRECTIVO, lo que permitió a la recurrente ejercer plenamente su derecho a la defensa.
En virtud de lo expresado precedentemente, la alegada inmotivación de la multa impuesta por el acto recurrido debe ser desechada. Así se decide.
-a) Del falso supuesto de derecho por la supuesta errónea aplicación de los artículos 92 y 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Los apoderados judiciales de la empresa SANITAS VENEZUELA S.A., denunciaron que el acto recurrido está viciado por incurrir en falso supuesto de derecho, por cuanto se aplicaron erróneamente los artículos 92 y 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Adujeron, que el INDECU “(…) pretendió fundamentar la sanción que impuso a SANITAS, en el cumplimiento del artículo 92 de la LPCU, y en la supuesta sanción correspondiente a este incumplimiento, la cual se encuentra prevista en el artículo 112 de la LPCU, el cual establece las sanciones que les podrán ser impuestas por el INDECU a los ‘fabricantes e importadores de bienes’ que incumplan las obligaciones previstas en el artículo 92 de la LPCU. Siendo que el objeto de esta empresa, la prestación de servicios de asistencia médica, nada tiene que ver con fabricación ni importación de bienes como lo establece el artículo 122 invocado por el INDECU.”. (Mayúsculas y resaltado de los recurrentes).
La representación judicial del INSTITUTO, señalaron al respecto, que “(…) a la citada sociedad mercantil en el acto cuya nulidad se solicita se le sancionó por transgresión a los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (actualmente derogada), los cuales están referidos a la actividad desarrollada por prestadores de servicios, actividad esta que debe ser prestada en forma continua, regular y eficiente.”.
La representación del Ministerio Público señaló, que “Una vez comprobado en sede administrativa que el ‘proveedor de bienes y servicios’ incurrió en una responsabilidad a la que se refiere el artículo 92 ejusdem, se hace acreedor de la sanción de multa prevista en el artículo 122 ejusdem.”
- Para decidir se observa:
• Del vicio de falso supuesto
En relación al vicio denunciado, la jurisprudencia ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007, caso: Rafael Enrique Quijada Hernández).
Es decir, que el vicio de falso supuesto de derecho, es considerado como una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (vid. Sentencia de esta Corte N° 2007-1474 de fecha 7 de agosto de 2007, caso: María Elena Landaeta Arizaleta), mientras que, ante la inexistencia, la falsedad o la no relación de los hechos con el asunto objeto de decisión, se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho.
En el caso de autos, la Corte observa, en su decisión la Administración consideró que la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A., transgredió lo dispuesto en el artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y el Usuario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.930 de fecha 4 de mayo de 2004, por cuanto incumplió con las obligaciones establecidas en el artículo 18 eiusdem.
Precisado lo anterior, se desprende del escrito recursivo, que los recurrentes adujeron, que “No puede el INDECU aplicar el artículo 92 de la LPCU (…) fuera del contexto dentro del cual la norma despliega efectos, esto es, en el marco de contratos que son incumplidos por el proveedor, tal corno sucede en el presente caso, pues SANITAS no ha incumplido su obligación contractual.”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Al respecto, en punto anterior la Corte señaló, que el citado artículo 92, se aplica a la responsabilidad administrativa del proveedor de bienes y servicios, la cual deberá ser debidamente comprobada por la Administración mediante procedimiento administrativo sustanciado con las garantías contempladas en el artículo 49 de la Constitución, responsabilidad que tiene como consecuencia jurídica la imposición de la sanción que corresponda por el órgano administrativo.
En este sentido, se reitera que en su decisión la Administración consideró que la sociedad mercantil incumplió con las obligaciones establecidas en el artículo 18 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y el Usuario, y que en razón de dicho incumplimiento Sanitas Venezuela, S.A., transgredió lo dispuesto en el artículo 92 eiusdem.
Así resulta pertinente señalar, que conforme lo establece el mencionado artículo 18, las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la prestación de servicios en los cuales esté inmerso el interés público, están obligadas a cumplir todas las condiciones para prestarlos en forma continua, regular y eficiente, es decir, que deben respetar las condiciones establecidas en el respectivo contrato de prestación del servicio para que el contratante reciba un servicio en forma continua, regular y eficiente, mientras se encuentre en vigencia el convenio suscrito entre las partes, y su incumplimiento deriva en la infracción del artículo 92 eiusdem, al ser responsable por el hecho de no cumplir con las estipulaciones contractuales, lo cual acarrea al infractor la aplicación del artículo 122 eiusdem, que prevé la sanción al incumplimiento de las obligaciones previstas en el citado artículo 92, aun cuando se observa, que el legislador omitió incluir en la redacción del mencionado artículo 122 a los prestadores de servicios, lo cual lo suple con la indicación de las normas cuya infracción sanciona.
En el caso de autos, la empresa SANITAS VENEZUELA, de conformidad con lo previsto en el Contrato de Servicio de Medicina Familiar, al no realizar antes de la firma del contrato los correspondientes exámenes y diagnósticos médicos al contratante, a los fines de determinar de manera fehaciente si presentaba alguna enfermedad, estaba obligada a otorgar la autorización para la realización del procedimiento quirúrgico que requirió el denunciante, si embargo, tal autorización fue negada en virtud de que la empresa consideró, evidentemente sin prueba alguna, que la enfermedad presentada por el contratante era “preexistente”.
Ahora bien, observa la Corte, que a lo largo del procedimiento administrativo la empresa SANITAS VENEZUELA, se reitera, no probó la preexistencia de dicha enfermedad, lo que indica que estaba obligada por el contrato y debió otorgar, pero no lo hizo, la autorización solicitada para la realización del procedimiento quirúrgico requerido por el denunciante, razón por la cual la Administración consideró, a juicio de éste Órgano Jurisdiccional ajustado a derecho, que no cumplió lo establecido en el citado artículo 18, infringiendo de esa manera lo preceptuado en el artículo 92 eiusdem, norma aplicable en virtud del incumplimiento contractual de la recurrente. En consecuencia, se desestima la denuncia interpuesta, Así se declara.
- b) Del falso supuesto de derecho por la supuesta errónea determinación de enfermedades preexistentes, de acuerdo a lo dispuesto en el contrato.
Alegaron el falso supuesto de derecho por cuanto, afirmaron, la Administración valoró erróneamente la determinación de enfermedades preexistentes, de acuerdo a lo dispuesto en el contrato.
Expresaron, que “(…) la Resolución Recurrida ignoró lo dispuesto en el numeral 15 de la Cláusula Primera del contrato de asistencia médica, pues de haberlo conocido o interpretado correctamente, se hubiese percatado que la detección de una enfermedad a los ocho (08) meses de afiliación al contrato, no es motivo suficiente para considerar que la enfermedad no es preexistente, de acuerdo al contrato; por el contrario, conforme a éste, queda claro que detectada la enfermedad en una fecha posterior a la afiliación, puede que su causa sea anterior a la afiliación, siendo entonces calificada como preexistente.”. (Resaltado de la parte actora).
La representación judicial del Instituto recurrido reprodujo el numeral 15 de la Cláusula Primera del Contrato Familiar de Servicios de Asistencia Médica, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Suprema de Justicia N° 35 de fecha 17 de enero de 2007 (recaída en el expediente Nro. 2004-2181), y argumentaron con fundamento en lo anterior, que “(…) quien alega la preexistencia debe demostrarla de manera suficiente, lo cual no ocurrió en el caso de marras.”
La representante del MINISTERIO PÚBLICO consideró en relación a la ausencia de valoración de la prueba, que “(…) el órgano administrativo valoró las pruebas promovidas por el recurrente, en el caso concreto el Contrato Familiar de Servicios de Asistencia Médica cuando (…)” se pronunció sobre lo preceptuado en la Cláusula Primera del Contrato Familiar de Servicios de Asistencia Médica “N° 50-10-39692” que trata acerca de lo que debe entenderse por “preexistencia”, razón por la cual esa representación Fiscal desestimó el vicio alegado.
- Para decidir se observa:

Los apoderados judiciales de la empresa denunciada, tanto en su escrito de descargos (folios 51 al 58 del expediente administrativo), como en el escrito de ratificación de descargos (folios 90 al 95 del mismo expediente), afirmaron (folio 54) que la empresa Sanitas Venezuela S.A., “(…) actuó en todo momento conforme a las disposiciones de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y atendiendo a la letra del Contrato.” (Resaltado del escrito), y argumento al respecto (folio 55), que conforme a la Cláusula Cuarta del mencionado contrato, la empresa no estaba “(…) en la obligación de cubrir gastos que se produzcan directa o indirectamente de las enfermedades o malformaciones congénitas, genéticas o afecciones preexistentes a la fecha de firma del contrato.”
Al respecto, y como antes se indicó, la Administración en el acto de fecha 20 de diciembre de 2004 (folios 97 al 100 del expediente administrativo), señaló que “Es criterio de este organismo desestimar lo alegado por la representante de la sociedad mercantil denunciada por cuanto tal como lo conceptúa la Cláusula Primera del Contrato Familiar de Servicios de Asistencia Médica N° 50-10-39692 que riela del folio 19 al 20, de este expediente debe entenderse por ‘Preexistencia: Se considera preexistencia toda enfermedad, malformación o afección que se pueda demostrar existía a la fecha de iniciación del contrato o vinculación sin perjuicio de que se pueda diagnosticar durante la ejecución del contrato sobre base científicas sólidas.’ Sin embargo observa este Despacho que en el presente caso no se probó la preexistencia alegada (folio 79) en que fundamentan el rechazo a la solicitud, pues no consta en autos exámenes practicados al ciudadano denunciante antes de su afiliación así como tampoco las bases científica sólidas en se fundamentaron para determinarla.”. (Resaltado de esta Corte).
Ahora bien, en punto anterior este Órgano Jurisdiccional señaló, que se constató de la exhaustiva revisión de todo el procedimiento administrativo, que la empresa no probó que el contratante presentaba antes de la celebración del contrato alguna limitación, enfermedad o dolencia, tal como lo indicó la Administración, es decir, no consignó exámenes médicos practicados con anterioridad a la contratación del servicio de medicina prepaga, o los efectuados al momento en que se diagnosticó la misma, ni los informes levantados por los médicos tratantes o de los médicos que prestan sus servicios profesionales a esa empresa, pues se reitera una vez más, no basta el simple alegato de que esa condición está prevista en el contrato, o las estadísticas que al efecto establezcan revistas médicas o criterios médicos, ya que las afirmaciones en este sentido no pueden basarse en suposiciones, pues no constituyen elementos concluyentes de la preexistencia de la enfermedad alegada.
Ello así, esta Corte insiste en que no consta en el presente expediente que al denunciante se le hayan practicado exámenes médicos que evidenciaran que para el momento de la contratación con la recurrente, aquél presentara una patología determinada, reiterándose en este punto que no resulta por consiguiente, suficiente un informe elaborado por el galeno de la empresa recurrente.
Es por ello, que conforme lo indica la transcripción que antecede, y con fundamento en las consideraciones explanadas, se desprende que resulta infundado lo alegado por la recurrente por cuanto es evidente que la Administración sí interpretó correctamente lo establecido en el citado numeral 15 de la Cláusula Primera del Contrato Familiar de Servicios de Asistencia Médica, por lo que la Corte desestima el alegato en cuestión. Así se decide.
Ahora bien, no escapa a este Órgano Jurisdiccional que la representación del MINISTERIO PÚBLICO luego de transcribir parcialmente el numeral 15 de la Cláusula Primera del Contrato, señaló que “(…) el Ministerio Público estima abusivo que en un contrato de adhesión se fije este tipo de cláusulas, en las que queda a discrecionalidad del proveedor sin la realización de un examen médico previo a la afiliación y mas (sic) aún cuando el contratante desconoce que padece alguna enfermedad, se le excluya por ser una ‘enfermedad preexistente’ (…).”. (Resaltado de esta Corte).
Además, instó a la empresa SANITAS VENEZUELA, C.A. “(…) a ajustar en sus contratos de afiliación el término ‘enfermedad preexistente’ a los criterios fijados en la sentencia (dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso. Administrativo N° 2008-2368 de fecha 17 de diciembre de 2008 (caso: Dominga Trotti) no por la naturaleza del contrato, dado que la empresa insiste en que no es una empresa de seguros sino de medicina pre¬pagada, sino dado el servicio de salud que presta.” (Resaltado de esta Corte).
Ante ello, debe la Corte realizar las siguientes consideraciones:
-Del Estado Social.
A partir de 1999, el Estado Social fue admitido y ampliado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la cual en su artículo 2 que dispone “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.
El concepto de Estado Social surge ante la desigualdad existente entre las clases y grupos sociales, que atenta contra la igualdad jurídica reconocida a los individuos por la propia Carta Fundamental (artículo 21). Dentro de esta perspectiva, el Estado Social tiene por finalidad satisfacer las necesidades que tengan un interés general y colectivo, cuyo cumplimiento incida en el incremento de la calidad de vida del pueblo. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano).
Así pues, Estado y sociedad ya no van a ser realidades separadas ni opuestas. Por el contrario, el Estado social parte de que la sociedad, dejada a sus mecanismos autorreguladores, conduce a la pura irracionalidad y de que sólo la acción del Estado puede neutralizar los efectos disfuncionales de un desarrollo económico y social no controlado.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia precisó que el Estado Social de Derecho “persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase dominante, por tener el poder económico, político o cultural, abuse y subyugue a otras clases o grupos sociales, impidiéndoles el desarrollo y sometiéndolas a la pobreza y a la ignorancia; a la categoría de explotados naturales y sin posibilidad de redimir su situación”, agregando la Sala que “el Estado Social debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales”. (Vid. Sentencia de la mencionada Sala Constitucional Nº 85 del 24 de enero de 2002 caso: ASODEVIPRILARA).
En este sentido, el Estado Social viene a robustecer la protección jurídico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, disminuyendo la salvaguarda de los más fuertes, ya que, como bien lo afirmó la Sala Constitucional, un Estado Social tiene en sus hombros la ineludible obligación de prevenir los posibles daños a los débiles, patrocinando sus intereses amparados en la Norma Fundamental, en especial, por medio de los distintos Órganos Jurisdiccionales; y frente a los que tienen más poder, tiene el deber de tutelar que su libertad no sea una carga para todos.
Ahora bien, dentro de este marco del Estado Social, se reconocen potestades a los Poderes Públicos para la regulación, ordenación y limitación, mediante Ley, del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad de lograr objetivos por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social (artículo 112 CRBV), admitiendo la existencia de la libertad económica, pero conciliándola con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional Nº 2641 de fecha 1º de octubre de 2003, caso: Inversiones Parkimundo C.A.).
En efecto, los Poderes Públicos pueden regular el ejercicio de la libertad económica para la atención de cualquiera de las causas de interés social que nombra la Constitución, entre las cuales se encuentra la protección del consumidor y el usuario. Ciertamente, en concordancia con el sistema de economía social que asumió el Texto Fundamental, el constituyente admitió que la libertad económica podía ser limitada para la protección de los derechos de los consumidores y usuarios, que reconoce el artículo 117 de la Constitución, según el cual “Todas las personas tendrán derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen, a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno. La ley establecerá los mecanismos necesarios para garantizar esos derechos, las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios, los procedimientos de defensa del público consumidor, el resarcimiento de los daños ocasionados y las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”. (Resaltado y subrayado de la Corte).
Así, la importancia conferida a este tema y la necesidad social de protección de los consumidores y usuarios, indujo al Constituyente venezolano a incorporar en el Texto constitucional la tutela de sus derechos y concederles a éstos últimos el rango de derechos constitucionales.
Precisamente, el mencionado artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga a toda persona el derecho a disponer de servicios de calidad y de recibir de éstos un trato equitativo y digno, norma que no menciona expresamente los derechos a que se refiere, por lo que al no establecer diferencias se aplica a toda clase de servicios, incluidos los médicos, de conformidad con los postulados del “Estado democrático y social de Derecho y de Justicia”. Además, impone al legislador la obligación de establecer los mecanismos necesarios que garantizarán esos derechos, así como la defensa del público consumidor y el resarcimiento de los daños ocasionados; pero la ausencia de una ley no impide a aquél lesionado en su situación jurídica en que se encontraba con relación a un servicio, defenderla, o pedir que se le restablezca, si no recibe de éste un trato equitativo y digno, o un servicio, que debido a las prácticas abusivas, se hace nugatorio o deja de ser de calidad.
De esta forma, se consagra entonces en el ordenamiento constitucional un derecho a la protección del consumidor y del usuario cuyo desarrollo implica, de acuerdo con las directrices que se desprende del artículo 117 Constitucional, a) asegurar que los bienes y servicios producidos u ofrecidos por los agentes económicos sean puestos a disposición de los consumidores y usuarios con información adecuada y no engañosa sobre su contenido y características; b) garantizar efectivamente la libertad de elección y que se permita a consumidores y usuarios conocer acerca de los precios, la calidad, las ofertas y, en general, la diversidad de bienes y servicios que tienen a sus disposición en el mercado; y, c) prevenir asimetrías de información relevante acerca de las características y condiciones bajo las cuales adquieren bienes y servicios y asegurar que exista una equivalencia entre lo que pagan y lo que reciben; en definitiva, un trato equitativo y digno. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 1560 de fecha 12 de agosto de 2008, caso: Banco Exterior, C.A. Banco Universal).
Así las cosas, se observa entonces que el propio Texto Constitucional promueve la existencia de un régimen jurídico de Derecho Público que ordene y limite las relaciones privadas entre proveedores y los consumidores o usuarios, aun cuando no hubiesen sido mencionados expresamente los derechos a que se refiere el artículo 117, sin embargo, la obligación de tutelar los intereses legítimos de los consumidores y usuarios se puede deducir de los postulados del “Estado democrático y social de Derecho y de Justicia” y en razón de ello se desprende del citado artículo el reconocimiento del derecho de los consumidores y usuarios de “disponer de bienes y servicios de calidad”, lo que se vincula con la garantía de la libre competencia, preceptuada en el artículo 113, siendo la ley –según dispone la norma constitucional- la que precise el régimen de protección del “público consumidor”, el “resarcimiento de los daños ocasionados” y las “sanciones correspondientes por la violación de esos derechos”.
En este sentido, se advierte que la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario publicada en la Gaceta Oficial N° 37.930 del 4 de mayo de 2004 (aplicable rationae temporis al caso que nos ocupa), establecía en su artículo 1 que dicho instrumento tendría por objeto: “la defensa, protección y salvaguarda de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, su organización, educación, información y orientación así como establecer los ilícitos administrativos y penales y los procedimientos para el resarcimiento de los daños sufridos por causa de los proveedores de bienes y servicios y para la aplicación de las sanciones a quienes violenten los derechos de los consumidores y usuarios”.
Por su parte, el artículo 4 del mencionado cuerpo normativo consideraba consumidor a “Toda persona natural que adquiera, utilice o disfrute bienes de cualquier naturaleza como destinatario final”, y usuario a “Toda persona natural o jurídica que utilice o disfrute servicios de cualquier naturaleza como destinatario final”.
En tanto que consideraba proveedor a “Toda persona natural o jurídica, de carácter público o privado, que desarrollen actividades de producción, importación, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores o usuarios”.
Siendo, que “las personas naturales o jurídicas, que sin ser destinatarios finales, adquieran, almacenen, usen o consuman bienes y servicios con el fin de integrarlos en los procesos de producción, transformación y comercialización, no tendrían el carácter de consumidores y usuarios.”
Asimismo, el artículo 6 de dicha Ley consagraba los derechos de los consumidores y usuarios entre los cuales se encontraban, el derecho a la “protección de sus salud y seguridad en el consumo de bienes y servicios”, con la información “suficiente, oportuna, clara y veraz sobre los diferentes bienes y servicios, con especificaciones de precios, cantidad, peso, características, calidad, riesgos y demás datos de interés inherentes a su naturaleza, composición y contraindicaciones, que les permita elegir de conformidad con sus necesidades y obtener un aprovechamiento satisfactorio y seguro”; el derecho a la “la promoción y protección jurídica de sus derechos e intereses económicos y sociales, en reconocimiento de su condición de débil jurídico en las transacciones del mercado”; el derecho a “la educación e instrucción sobre sus derechos como consumidores y usuarios en la adquisición y utilización de bienes y servicios”; así como el derecho a obtener indemnizaciones “efectivas o la reparación de los daños y perjuicios atribuibles a responsabilidades de los proveedores”, en los términos que establece la Ley.
Ahora bien, La inclusión de la prestación de servicios médicos dentro del ámbito de aplicación de la mencionada Ley, se deduce de la obligación que expresamente imponía el artículo 3 de dicho texto legal, al consagrar que “Quedan sujetos a las disposiciones de la presente Ley, todos los actos jurídicos, celebrados entre proveedores de bienes y servicios y consumidores y usuarios, relativos a la adquisición y arrendamiento de bienes, a la contratación de servicios públicos o privados y cualquier otro negocios jurídico de interés económico para las partes”.
Realizadas las anteriores precisiones sobre la protección del consumidor y del usuario que se desprende de las propias exigencias del Texto Constitucional, pasa esta Corte a pronunciarse acerca del Contrato Familiar de Servicios de Asistencia Médica, para lo cual observa lo siguiente:

• Del Contrato Familiar de Servicios de Asistencia Médica.
Observa esta Corte, que el contrato bajo estudio, es un contrato de medicina prepagada en el cual se establecen claramente desde el inicio del mismo obligaciones para ambas partes; para la empresa se establece una obligación de hacer, frente al contratante, que consiste en garantizar la prestación del servicio médico u hospitalario (ya sea por profesionales a su servicio, o mediante convenios con los profesionales de la medicina y/o centros hospitalarios), y en lo que concierne a las obligaciones del contratante o afiliado, es claro que se trata de una obligación de dar, cuyo contenido es el pago, normalmente periódico, de una cierta cantidad de dinero como prestación adelantada del servicio que le será prestado a futuro por la empresa de medicina prepagada.
El contrato de servicio de medicina prepagada reúne las características de ser bilateral, oneroso, aleatorio, principal, consensual y de ejecución sucesiva en los términos del Código Civil y surge al mundo jurídico como un contrato de adhesión, según el cual las partes contratantes se obligan mutuamente a través de cláusulas y condiciones que no son discutidas libre y previamente, sino preestablecidas por una de las partes en los términos aprobados por el organismo de intervención estatal y sobre las cuales la otra expresa su aceptación y adherencia o su rechazo absoluto. Como lo ha señalado la doctrina, en los contratos de adhesión una de las partes impone “la Ley del contrato” a la otra.
La particularidad principal de estos negocios jurídicos es que, a través de pagos anticipados verificados en el transcurso del tiempo, los pacientes se protegen de riesgos futuros en su salud. Es decir, el beneficiario se asegura de que si necesita los servicios prometidos, podrá tomarlos, aunque no tenga certeza de cuándo ni en qué cantidad; puede ocurrir inclusive que nunca los requiera, en cuyo caso el gasto realizado se traducirá únicamente en la tranquilidad que le dio la cobertura durante todo ese tiempo. Estos contratos, suelen ser celebrados por adhesión a cláusulas predispuestas, por lo cual, y en la misma línea argumental, se puede concluir que se caracterizan por ser de adhesión, de consumo y de larga duración.
Otra característica de este tipo de contratos consiste en que la contratación es en serie, característica de la actividad comercial que obliga a la redacción de contratos-tipo con un contenido generalmente uniforme, predispuesto y rígido, por lo cual, como se indicó antes, el consumidor si quiere recibir el servicio, no tiene otra posibilidad que adherirse al contrato redactado por la empresa proveedora de la de medicina prepaga.
Ahora bien, la doctrina ha señalado, que el contrato de adhesión ha representado siempre “un caso típico de imposición de una voluntad sobre otra; de predominio del económicamente poderoso sobre el ‘débil jurídico’ constreñido a aceptar las cláusulas más onerosas para alcanzar, como contraprestación, un bien o un servicio indispensable para su subsistencia.” (Vid. Kummerrow, Gert. Algunos Problemas Fundamentales del Contrato por Adhesión en el Derecho Privado. Editorial Sucre. Caracas. Pág. 164) (Resaltado de la Corte).
Es por ello, que en estos contratos por lo general se utilizan cláusulas preestablecidas por los empresarios, las cuales se presume, habrán de someterse a los principios de buena fe, equidad y justo equilibrio de prestaciones, con ausencia de fraude de ley y de abuso de derecho. Además, en materia de consumo se produce la ampliación del concepto de orden público en detrimento de la autonomía y libertad de pactos.
De este modo, se ha afirmado que el contrato de adhesión por ser la obra de una parte que goza de un monopolio económico de hecho -grandes bancos, compañías de seguros- o de derecho -servicios públicos concedidos- la aceptación más bien, debe ser entendida como forzada, por cuanto no existe la posibilidad de discutir el contenido de la convención “la libertad jurídica llega a ser una mentira y hay, en realidad, un constreñimiento que la sustituye.” (Vid. Obra citada Pág. 75).
En este orden, los contratos de adhesión son los instrumentos contractuales donde por excelencia, las cláusulas abusivas se ven con más frecuencia, pues los mismos pueden presentarse como vehículo que da lugar a excesos y a prácticas abusivas, vejatorias o injustas, que podrían llegar a vulnerar los derechos e intereses de los consumidores. La particularidad de este tipo de convenios, reside en que el consumidor si quiere adquirir el bien o recibir el servicio, debe adherirse al contrato redactado por el proveedor, el cual con frecuencia se aprovecha de su condición de parte fuerte en la relación para introducir cláusulas abusivas.
Esta realidad, ha inducido al legislador a aprobar reglas para el control de los contratos de adhesión, a través de medios legales, administrativos, de autocontrol y judiciales; desarrollando los supuestos de control fundados en el orden público, la buena fe, la moral y la costumbre de la época. Es por esto que, frente a estas realidades debe considerarse reforzada la especial tutela que deben brindarse a los consumidores o usuarios que contratan la adquisición de bienes o servicios por medio de este tipo de contratos, a los fines de proteger sus derechos, en el entendido que, los mismos podrían resultar contrarios a la buena fe y a las buenas costumbres o constituir un abuso de derecho. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-2368, supra citada).
Esta protección cobra mayor importancia en los contratos que como en el caso de marras, tienden a la cobertura de riesgos de la salud, pues cuando está en juego el derecho a la vida o a la salud, teniendo en cuenta la especial tutela que les asigna nuestra Constitución y legislación, no es posible que una cláusula de estos contratos pueda entenderse de forma tal que ponga en peligro los derechos a la vida y a la salud del contratante.
En este sentido, las estipulaciones que pretendan alcanzar tal propósito, debe entenderse como auténticas cláusulas abusivas, concepto que se utiliza para justificar el control sustancial del contrato cuando existen cláusulas prediseñadas que han sido impuestas al consumidor y su contenido favorece especialmente al proponente. En atención a ello, debe tenerse en consideración que el parámetro que define el desequilibrio entre las partes no es la desigualdad económica, sino que hay que orientarlo hacia la superioridad funcional que ostenta el oferente del contrato, de manera que es la inexistencia de negociación individual, unida a un funcionamiento defectuoso del mercado, lo que permite al proponente disfrutar de unos términos más favorables en sus relaciones con el adherente, por lo que, las exoneraciones de responsabilidad, o las condiciones que pretendan ser impuestas a los consumidores en detrimentos de sus derechos, deben consideradas, entonces, como verdaderas cláusulas abusivas, que en la legislación que protege al consumidor y al usuario están sancionadas con nulidad. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-1560 supra citada).
En este orden de ideas, la doctrina ha definido las cláusulas abusivas, como “(…) las previamente redactadas que no han sido objeto de negociación por separado, sino impuestas al consumidor que no ha podido influir en su contenido y al que le causan un desequilibrio importante en sus derechos y obligaciones; o bien implica una ejecución del contrato significativamente diferente de lo que de éste pudiera legítimamente esperarse (…)” (Vid. RIVERO ALEMÁN, Santiago “Disciplina del Crédito Bancario y Protección del Consumidor”. Editorial Aranzadi. Pamplona, 1995. Pág. 274). (Resaltado de esta Corte).
Precisado lo anterior, advierte este Órgano Jurisdiccional que el contrato objeto de estudio constituye un auténtico contrato de adhesión en los términos expuestos, en el cual queda excluida cualquier posibilidad de discusión o razonamiento entre las partes, pues sus cláusulas son previamente determinadas por la empresa prestadora de los servicios médicos, de modo que el contratante o afiliado se limita a aceptar cuanto ha sido establecido por el primero.
En el mismo sentido, se observa en relación a los contratos de adhesión, las denominadas cláusulas abusivas, y la defensa del usuario o consumidor, que la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario publicada en la Gaceta Oficial N° 37.930 del 4 de mayo de 2004 (aplicable ratione temporis al caso que nos ocupa), regula en su Título III, Capítulo I, artículos 81 al 88 lo relacionado con este tipo de contratos, y a los efectos de ella, los define en su artículo 81 señalando, que es “(…) aquél cuyas cláusulas han sido aprobadas por la autoridad competente o establecidas unilateralmente por el proveedor de bienes o servicios, sin que el consumidor pueda discutir o modificar substancialmente su contenido al momento de contratar.”. (Resaltado de la Corte).
Sancionando con nulidad (artículo 87) las cláusulas que “Exoneren, atenúen o limiten la responsabilidad de los proveedores por vicios de cualquier naturaleza de los bienes o servicios prestados”, “Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor o usuario”, “Cualquier otra cláusula o estipulación que imponga condiciones injustas de contratación o exageradamente gravosas para el consumidor, le causen indefensión o sean contrarias al orden público y la buena fe.”
Sobre este aspecto, esta Corte en la citada sentencia N° 1.560 de fecha 12 de agosto de 2008, señaló lo siguiente:
“(…) deduce esta Corte entonces que la justicia, el orden público y la buena fe han de considerarse como conceptos delimitadores de las buenas o malas prácticas en materia de contratación de consumidores y usuarios. En este sentido, se observa que la Constitución incorporó la obligación de “trato equitativo y digno” al consumidor y usuario como elemento de ponderación de intereses entre estos y sus proveedores (artículo 117).
Por su parte, el Código Civil, aplicable a título supletorio a esta materia, por remisión expresa del artículo 88 de la vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en su artículo 1160 dispone que: ‘Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a toda las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley’. Así, la justicia, la equidad, el orden público y la buena fe, entre otros, constituyen sin duda conceptos jurídicos indeterminados que el operador jurídico deberá utilizar, en todo momento, como elementos de ponderación de intereses entre consumidores y usuarios y proveedores, considerando las circunstancias particulares del caso, y atendiendo a la realidad social vigente.
En síntesis, en atención a las disposiciones legales vigentes, las cuales desarrollan el enunciado constitucional que pretende erigir auténticas normas de derecho público que actúen en función de la protección de los consumidores y de los usuarios, puede este Órgano Jurisdiccional señalar que el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cumple el papel de cláusula general que tienen por objeto prevenir que el contenido de los contratos de adhesión no contravengan los principios de justicia, orden público y buena fe, con exclusión de las situaciones abusivas.
Esta disposición, a juicio de esta Corte, viene a concretar la obligación de trato equitativo y digno que impone la Constitución, lo cual, a modo de consecuencia inmediata, lleva necesariamente también al justo equilibrio de las prestaciones, por cuanto si no existe equilibrio existe abuso o desproporción, que operaría como causa de nulidad de la cláusula o estipulación en cuestión.
En efecto, en criterio de esta Corte, el trato equitativo y digno y el debido respeto a los principios de justicia, orden público y buena fe se contraviene en estos contratos cuando no existe un debido equilibrio de prestaciones o cuando el proveedor ejerza sus derechos de manera abusiva, en detrimento de los intereses económicos y sociales de consumidores y usuarios.
Este principio está llamado a prestar importantes servicios en el contexto de la parte débil en determinados contratos y en desarrollo del principio de protección de los consumidores y usuarios.” (Resaltado de la Corte).

En el caso bajo análisis, se observa que el contrato estipula en la cláusula primera en su numeral 15 (folio 19 del citado expediente) lo siguiente:
“CLAUSULA (sic) PRIMERA – DEFINICIONES:
(…omissis…)
15. Preexistencia: Se considera preexistencia toda enfermedad, malformación o afección que se puede demostrar existía a la fecha de iniciación del contrato o vinculación sin perjuicio de que se pueda diagnosticar durante la ejecución del contrato sobre bases científicas sólidas.” (Resaltado de la Corte).

Por su parte, la Cláusula Cuarta señala:

“CLAUSULA (sic) CUARTA – EXCLUSIONES O LIMITACIONES CONTRACTUALES:
1. SANITAS, excluye expresamente la prestación de servicios en los siguientes casos:
(…omissis…)
1.3. Enfermedades o malformaciones congénitas, genéticas o afecciones preexistentes a la fecha de afiliación de un usuario al contrato, declaradas o no, conocidas o no por el usuario, así como aquellas que puedan derivarse de ésta, sin perjuicio de que se puedan diagnosticar durante la ejecución del contrato, sobre bases científicas sólidas. El CONTRATANTE en nombre propio y en el de los usuarios en cuyo favor estipula y/o cada uno de estos (sic) o sus Representantes Legales, o el titular de cada grupo familiar deben manifestar al momento de suscribir la solicitud de afiliación, si padecen o han padecido afecciones, lesiones o enfermedades recidivas o que requieran o hubieran requerido estudios, investigaciones o tratamientos clínicos, quirúrgicos o de rehabilitación a base de medicamentos u otros agentes externos.
Expresándolo así, la afección se tendrá como preexistente y, en consecuencia, ajena a las prestaciones contractuales pactadas. En caso de preexistencia, SANITAS se reserva el derecho de aceptar o de negar el ingreso del usuario en cuestión o del grupo de usuarios, y aceptándolo se entenderá incorporada al contrato la cláusula de EXENCIÓN para SANITAS, en cuanto a la prestación de servicios relativos a la preexistencia o afecciones derivadas de la misma, respecto de las declaradas y de las que llegaren a determinar con posterioridad.
En anexo que forma parte integral del contrato, se incluyen las preexistencias y demás exclusiones de cada usuario en particular, identificados inicialmente, sin perjuicio de su actualización con las que se identifiquen sobre bases científicas sólidas durante la ejecución del contrato”. (Destacado de esta Corte).
Conforme lo establece el contrato, se desprende que la enfermedad preexistente es aquella que existía al momento de que se suscribe la convención sea ésta declarada o no o conocida o no por el contratante y agregan las cláusulas, que tales padecimientos serán consideradas como preexistentes, cuando en el curso de la convención se “(…) pueda diagnosticar (…) sobre bases científicas sólidas”.
Pero se advierte, que el hecho de que las enfermedades o padecimientos no sean ni conocidos ni declarados por el contratante aunado a que se “(…) pueda diagnosticar (…) sobre bases científicas sólidas” constituye una forma genérica de determinar la preexistencia de la enfermedad, a los fines de excluir la responsabilidad de la empresa prestadora de servicios médicos, pues a juicio de quien decide, su contenido favorece especialmente a la empresa, contraviniendo “el trato equitativo y digno y el debido respeto a los principios de justicia, orden público y buena fe” que debe privar en todo contrato.
En efecto, siguiendo la lectura de las cláusulas citadas, y la amplitud referida a que se “(…) pueda diagnosticar (…) sobre bases científicas sólidas” las enfermedades o padecimientos preexistentes, cabe preguntarse con qué tipo de atención podría contar un afiliado en el transcurso de la vigencia del contrato; virtualmente, ninguna (con excepción del supuesto de consultas, atención por accidentes, compra de medicamentos y análisis de laboratorio).
Ello por cuanto, la enfermedad puede existir con anterioridad a la celebración del contrato pero manifestarse con posterioridad, en tal sentido, se reitera, al momento de la celebración del contrato, las compañías de medicina prepagada deben dejar expresa constancia de las enfermedades y padecimientos que sufran los usuarios y que por ser preexistentes no serán amparadas, por lo que incumbe a las empresas realizar los exámenes pertinentes a los fines de descartar la existencia o no de las posibles enfermedades que pudiese sufrir el usuario, y en caso de la omisión por desconocimiento o ignorancia, no podrán éstas compañías alegar la preexistencia, a los fines de la exclusión de los servicios por los cuales se suscribió el contrato. Lo anterior implica, que cualquier enfermedad o procedimiento médico que no se encuentre expresamente excluido de la cobertura del contrato deberá ser asumido íntegramente por la entidad de medicina prepagada, en consecuencia, el rechazo a prestar los servicios al usuario sin más justificación legal que los derechos inherentes a la empresa puede provocar una violación al derecho fundamental a la salud, a la vida, al libre desarrollo de la personalidad y podría llegar a impedir el deber constitucional y legal que tiene toda persona de procurar el cuidado de su salud. Así se decide.
Es decir, que la estipulación contractual cuyo estricto cumplimiento invoca la sancionada se enmarca dentro del concepto de cláusula abusiva que proscribe la normativa aplicable a este tipo de contratos. Y esa palmaria distorsión del equilibrio contractual se hace más patente cuando se tiene presente que se trata de contratos de tracto o cumplimiento sucesivo o de larga duración, en los que el consumidor hace un esfuerzo económico cuando se suscribe al servicio, cuando tiene una cierta solvencia patrimonial o cuando está sano, a fin de ser compensado en caso de requerir asistencia médica u hospitalaria cuando no tenga dinero y carezca de salud. Por cuanto, si bien en ese contexto es razonable que el consumidor pague más al principio y gane más al final, mientras que la empresa, en forma inversa, gane más al principio y pague más al final, no puede pretenderse que, aún cuando sea al comienzo de la relación y se trate de un contrato de naturaleza asegurativa, la empresa quede prácticamente eximida de su obligación, aun cuando omitió comprobar si esa eximente era procedente. (Vid. Sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la ciudad de Buenos Aires de fecha 13 de mayo de 2008, asunto: CEMIC c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires).
Con fundamento en las consideraciones expuestas, estima la Corte que al establecer el mencionado Contrato Familiar de Servicios de Asistencia Médica una forma genérica de determinar la preexistencia de la enfermedad, a los fines de excluir la responsabilidad de la empresa prestadora de servicios médicos, debe ser interpretada en el sentido de que esa preexistencia será considerada como tal, cuando el usuario al suscribir el contrato declare el padecimiento de la enfermedad o malformación o en su defecto la empresa practique los exámenes médicos respectivos a los fines de determinar la existencia o no de padecimiento alguno y en consecuencia, esta Corte advierte que son nulas, por abusivas, de conformidad con lo previsto en el mencionado artículo 87 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, las precisiones de la empresa contratante señaladas a lo largo de la Cláusula Cuarta, numeral 1 Aparte 1.3. del contrato, en cuanto a que de no ser declarada o desconocida cualquier tipo de patología SANITAS no respondería, pues, se repite, la empresa sólo se podría eximir cuando el usuario del servicio declare expresamente las enfermedades, padecimientos o malformaciones, o que aún no declarándolas al momento de suscripción del contrato, la empresa demuestre fehacientemente que el contratado las conocía o cuando el prestador del servicio (SANITAS) practique, al momento de la suscripción del contrato, todos los exámenes médicos necesarios para la determinación de las enfermedades, padecimientos o malformaciones. Así se declara.
• De la naturaleza de la medicina prepagada.
En nuestro país, la libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido.
El artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela acogió el derecho de todos los particulares a emprender y desarrollar la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las expresamente establecidas en la Constitución y la Ley. En efecto, dispone el mencionado artículo 112 lo siguiente:
“Artículo 112: Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.”. (Resaltado de la Corte).
Es en ejercicio de ese derecho de libre iniciativa económica, que en Venezuela ha aparecido el modelo de medicina prepagada y de hospitalización -distinta de la actividad aseguradora-, empresas que prestan con sus médicos servicios directos a los afiliados, bien bajo contratos con profesionales de la medicina o clínicas privadas, constituidas por organizaciones de muy variada naturaleza tanto social como jurídica o económica: existen, por ejemplo, entidades con y sin fines de lucro, sociedades comerciales, con la particularidad de que ofrecen coberturas integrales o de alguna especialidad en medicina. La heterogeneidad, que se refleja también en términos del estatus jurídico, la composición del capital accionario, la población que sirven, la realidad local en la que operan y el conjunto de prestaciones básicas que son objeto de aseguramiento, hace difícil lograr un concepto acabado y único de la medicina prepaga, tan importante a la hora de determinar cuál será el objeto de regulación.
Conforme a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que la medicina prepagada, se presenta bien, a través la unión o asociación de un grupo de profesionales de la salud integrados en una estructura biomédica, que ciertamente incluye recursos tecnológicos y científicos de que dispone hoy la ciencia médica para el cuido, conservación y rescate de la salud, o de clínicas, que prestan directamente el servicio a un grupo de afiliados, quienes se comprometen al pago adelantado de tales servicios; e igualmente podría presentarse a través de la creación de una persona jurídica bajo la forma de sociedad mercantil o asociación civil, que se limita a la celebración de los contratos con los afiliados y a la contratación de los servicios médicos con otras entidades, prestando en definitiva una actividad de intermediación y cobertura de riesgos.
En líneas generales, puede caracterizarse a las empresas de medicina prepagadas como administradoras de recursos destinados a la atención de la salud. La denominación usual deriva de que los asociados contratan voluntariamente un plan de cobertura médica con una gama de servicios, comprometiéndose por su parte a pagar sucesivamente una cuota periódica. Como contrapartida, la entidad debe administrar esos recursos, adjudicándolos a cada usuario de acuerdo con el tipo de plan que hubiese contratado y en el momento en que se produzcan las alteraciones de salud, o según sea requerida de acuerdo a los planes ofrecidos, lo que evidencia que se trata de una actividad económica de interés social.
El usuario de este tipo de servicio no sólo es un consumidor sino que, antes de ello, es sujeto del derecho a la salud. Esto es: más allá de las relaciones y modalidades contractuales en las que el usuario debe hace valer sus derechos como tal, en la medicina prepaga siempre está en juego el derecho a la salud -y el derecho a la vida-.
Al ser así, resulta claro que para el desarrollo de sus actividades, las empresas de medicina prepagadas tienen como uno de sus presupuestos básicos, el de “la prestación de un servicio público”, como es el de salud, que ligado a su condición de actividad económica de interés social, está sujeta a la intervención, vigilancia y control del Estado para precisar sus fines, alcances y límites.
Se evidencian, así mismo, otras actividades conexas a la prestación de la medicina prepagada que también ameritan la intervención estatal, en lo relativo a la reglamentación e inspección de las profesiones que pueden presentar un riesgo social, como sucede con el ejercicio de la medicina (Ley del Ejercicio de la Medicina, arts. 4 y 8), y el control de las actividades de manejo de recursos captados al público como fuente de financiación de su actividad.
Ahora bien, en referencia al derecho a la salud, en sentencia N° 2008-1543 de fecha 12 de agosto de 2008, supra citada (caso: LABORATORIOS SUBSTANTIA, C.A.), esta Corte señaló lo siguiente:
“(…) el derecho a la salud, que es un derecho humano fundamental como parte del derecho a la vida, objeto de protección especial por parte del Estado Social de Derecho y de Justicia que impera en Venezuela, conforme lo prevé el artículo 83 de la Constitución cuando establece, que ‘La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo, el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República’.” (Resaltado de este fallo).
Igualmente, y en relación a este derecho, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1362, de fecha 11 de agosto de 2006 (caso: JULIA M. MARIÑO DE OSPINA y otros, citando sentencias números 487 y 864 de fecha 6 de abril de 2001 y 8 de mayo de 2002, respectivamente), señaló que “(…) el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental (y no como simples «determinaciones de fines de estado»), cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación (progresiva) de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo (…) se desprende que se ha considerado el derecho a la salud como un derecho fundamental de orden social al afectar a una parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares (…).”. (Resaltado y subrayado de la Corte).
Anteriormente, la misma Sala, en sentencia N° 1286 de fecha 12 de junio de 2002 (caso: Francisco José Pérez Trujillo) señaló, que “(…) el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho que tienen todas las personal a la salud, el cual fue configurado por el constituyente como un derecho social fundamental, garantizado por el Estado a través de la fomento y ejecución de políticas encaminadas a mejorar el nivel de vida personal, el bienestar general y el disfrute de los servicios públicos.”. (Subrayado y resaltado de la Corte).
Se desprende de los criterios jurisprudenciales supra transcritos, que al ser considerado el derecho a la salud como un derecho fundamental de orden social, pues afecta al interés general, más allá de los intereses particulares, representa para el Estado una obligación, en los términos establecidos en el artículo 85 constitucional, intervenir y regular las instituciones que se dediquen a la prestación de los servicios de salud.
El mencionado artículo 85 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
“Artículo 85. El financiamiento del sistema público nacional de salud es obligación del Estado, que integrará los recursos fiscales, las cotizaciones obligatorias obligatorias de la seguridad social y cualquier otra fuente de financiamiento que determine la ley (…omissis…) El Estado regulará las instituciones públicas y privadas de salud.”. (Resaltado de la Corte).
De esta manera, la medicina prepagada no es una actividad de cualquier tipo, puesto que por medio de ella tales empresas prestan un servicio de salud, el cual es público, esencial y está a cargo del Estado, quien tiene la obligación de garantizarlo de manera continua y eficiente. De otro lado, el desarrollo de esta actividad implica el ejercicio de la medicina, que es una profesión que implica riesgos sociales que justifican la inspección y vigilancia estatal.
Finalmente, este tipo de prestación del servicio de salud es específico debido a la modalidad del prepago, pues ella implica mayores riesgos para los usuarios del sistema. Así, cuando un cliente paga un servicio ya prestado su necesidad de atención de salud ha sido satisfecha. En cambio, en la medicina prepagada existe siempre el riesgo de que la persona abone la tarifa pero no pueda acceder al servicio de salud al cual tiene derecho según el contrato, pues si la entidad entra en crisis por no haber efectuado manejos financieros adecuados el cliente queda desprotegido. (Vid. Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia N° T-650/07, de fecha 17 de agosto de 2007, expediente T-1603300).
Ciertamente, estas entidades manejan importantes recursos de las personas contratantes, interesadas en preveer hacia el futuro, los potenciales riesgos de salud, lo cual justifica más aun la intervención del Estado, pues se trata de garantizar que estas empresas, como depositarias de la confianza pública, cuenten con una adecuada organización y funcionamiento, a fin de proteger también los derechos de los consumidores o usuarios.
En este orden de ideas, el único interlocutor válido para dar respuesta a las demandas de los usuarios, quienes hallándose desprotegidos frente a los oferentes de servicios, son los actores sociales que presentan mayores dificultades a la hora de lograr que se respeten sus derechos en materia de salud, es el Estado.
En síntesis, la intervención estatal sobre la medicina prepagada tiene un fundamento constitucional múltiple: uno general, que es la intervención del Estado en la economía (artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), y otros tres mucho más específicos: de un lado, ella es la expresión de la inspección y vigilancia de una profesión de riesgo social como lo es el ejercicio de la medicina; de otro lado, por tratarse del servicio público de atención de la salud, el Estado mantiene la regulación, el control y la vigilancia de esta actividad (artículos 19, 83 y 85 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y, finalmente, por la particular naturaleza de las medicinas prepagadas, puesto que en ellas se manejan recursos captados del público, lo que nos indica que estamos en presencia de una actividad de interés público que debe ser sometida a la especial vigilancia del Gobierno, a fin de que el desarrollo de dichas actividades esté en concordancia con el interés público, y que en el funcionamiento de tales actividades se salvaguarden adecuadamente los intereses de los usuarios de los servicios ofrecidos por las entidades objeto de intervención (artículo 117 Constitucional).
Sin embargo, en opinión de quien decide, la medicina prepagada, sin importar su denominación técnica, constituye una forma de actividad aseguradora de riesgos médicos, similar a la desplegada por las empresas de seguros al asumir ajenas consecuencias de problemas de salud, que maneja recursos captados del público, y que obtiene un lucro con el ejercicio de esa actividad, por lo cual, conforme al artículo 86 de la Constitución, se trata de una actividad de interés público en el cual el control estatal debe ser más intenso.
Ciertamente, la actividad realizada por las empresas que prestan servicios de medicina prepagada “(…) es similar a la desplegada por las empresas de seguros, a través de sus contratos de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (H.C.M.), con lo cual puede reducirse a una actividad propia del mercado asegurador y no de una verdadera medicina prepagada, en vista de que cumple con los requisitos para ser una actividad de seguros, por cuanto en ella encontramos: 1) La mutualidad entre un contratante y la masa de los otros contratantes, ya que lo que se hace es transferir el riesgo que corre esta persona contratante a todo el grupo o masa de contratantes, que son en definitiva quienes van a soportar la pérdida al materializarse el riesgo (enfermedad o accidente que den origen a la obligación de prestar el servicio medico (sic)). 2) El lucro que la empresa obtiene con el ejercicio de esa actividad.” (Superintendencia de Seguros. Dictámenes 2004, N° 22. Consideraciones sobre Medicina Prepagada y sus diferencias con la actividad aseguradora. http://www.sudeseg.gov.ve/dict_2004_22.php).
Aunado a lo expuesto se advierte, que el artículo 5° del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro señala, que “El Contrato de seguro es aquél en virtud del cual una empresa de seguros, a cambio de una prima, asume las consecuencias de riesgos ajenos, que no se produzcan por acontecimientos que dependan enteramente de la voluntad del beneficiario, comprometiéndose a indemnizar, dentro de los límites pactados el daño producido al tomador, al asegurado o al beneficiario, o a pagar un capital, una renta u otras prestaciones convenidas, todo subordinado a la ocurrencia de un evento denominado siniestro, cubierto por una póliza. Las disposiciones del contrato de seguro se aplicarán a los convenios mediante los cuales una persona se obliga a prestar un servido o a pagar una cantidad de dinero en caso de que ocurra un acontecimiento futuro e incierto y que no dependa exclusivamente de la voluntad del beneficiario a cambio de una contraprestación, siempre que no exista una ley especial que los regule.”, de donde se desprende la similitud que existe entre la actividad que realizan las empresas de medicina prepagada con las que efectúan las empresas de seguros.
En refuerzo de lo anterior, resulta oportuno traer a colación que dada la importancia del tema, el mismo ha sido objeto de discusión en el seno del órgano legislativo nacional, a tal punto que el espíritu del legislador está ampliamente ganado a la idea de que hay que someter a la vigilancia, fiscalización y control del Estado a este tipo de empresas.
Ello así, es evidente la importancia que tienen las empresas de medicina prepagada, al punto de considerar esta Corte, que esas empresas deberán cumplir con los requisitos, regulaciones y controles establecidos en la ley con competencia de seguros, por consiguiente, la actividad desplegada por estas empresas, aun cuando existen diferencias entre su objeto social y las sociedades mercantiles dedicadas a la actividad aseguradora, reitera este Órgano Jurisdiccional que deben encontrarse bajo la vigilancia, control y supervisión del Estado, por cuanto tal como antes se señaló, tales empresas prestan un servicio de salud, el cual es esencial y público; además, el desarrollo de esta actividad implica el ejercicio de la medicina, que es una profesión que implica riesgos sociales, elementos éstos que justifican suficientemente la inspección y vigilancia estatal. En consecuencia, conforme a lo previamente señalado, este Órgano Jurisdiccional considera que empresas como la recurrente, que se dedican a la prestación de la medicina prepagada, dada su naturaleza, deben someter su actuación tanto al Ministerio del ramo como a la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS y por su estrecha vinculación con los consumidores de ese servicio, han de someterse igualmente a las regulaciones previstas en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, así como a los controles ejercidos por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
En razón de ello, cada uno de estos organismos en el ámbito de su respectiva competencia, regularán y supervisarán el funcionamiento de las empresas de medicina prepagada, las cuales además deberán cumplir con los requisitos, regulaciones y controles establecidos en el Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguros y en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, en tanto y en cuanto le sea aplicable. Así se declara.
Ello así, queda expresamente abandonado el criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, establecido mediante sentencia Nº 2003-493 de fecha 20 de febrero de 2003, en cuanto a la naturaleza jurídica, intervención estatal y mecanismos de control sobre empresas que, como la recurrente de autos, ejercen actividades que prestan un servicio de medicina prepagada. Así se establece.
- Del falso supuesto de hecho
La recurrente denunció, que el INDECU incurrió en falso supuesto, por cuanto desechó su alegato de violación al derecho al debido proceso y a la defensa con fundamento en una errónea apreciación de los argumentos expuestos al recurrir del acto administrativo, y que sin prueba alguna y con fundamento en un supuesto absolutamente inexistente, determinó un incumplimiento de SANITAS VENEZUELA S.A.
Señalaron al respecto, que “(…) la Resolución Recurrida pretende fundamentarse en hechos falsos y no probados en el expediente para sancionar así a nuestra representada. En efecto, en la Resolución Recurrida, ese órgano administrativo llegó a la errónea conclusión de que SANITAS incumplió su compromiso de prestar sus servicios de asistencia médica al Contratante, al dar por cierto hechos que de modo alguno aparecen comprobados en las actas que conforman el expediente administrativo.” (Mayúsculas y resaltado de la parte recurrente).
En relación a esta denuncia, debe esta Corte reiterar, que conforme se desprende del acto administrativo impugnado, el órgano administrativo apreció correctamente los argumentos expuestos por la recurrente.
En efecto, tal como se señaló en punto anterior, la empresa Sanitas Venezuela, de conformidad con lo previsto en el Contrato de Servicio de Medicina Familiar, al no realizar antes de la firma del contrato los correspondientes exámenes y diagnósticos médicos al contratante, a los fines de determinar de manera fehaciente si presentaba alguna enfermedad, estaba obligada a otorgar la autorización para la realización del procedimiento quirúrgico que requirió el denunciante, sin embargo, tal autorización fue negada en virtud de que la empresa consideró, evidentemente sin prueba alguna, pues -se repite- no se evidenció que al denunciante se le hayan practicado exámenes médicos que demostraran que para el momento de la contratación con la recurrente, aquél presentara una patología determinada y que la misma fuese preexistente, reiterándose en este punto, que no resultaba suficiente un informe elaborado por el galeno de la empresa, razón por la cual la Administración determinó, con estricto apego a las previsiones de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (aplicable rationae temporis al caso de marras), previa sustanciación del debido procedimiento administrativo, el incumplimiento del artículo 18 de la Ley de Protección y Educación al Consumidor y al Usuario, y en efecto, la transgresión del artículo 92 eiusdem, por no haber cumplido con otorgar la autorización a la que estaba obligada en virtud del contrato suscrito con el denunciante.
Por ello, el Consejo Directivo del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y EL USUARIO (INDECU), señaló en la decisión hoy impugnada, lo siguiente:
“(…) el denunciante logró proveer pruebas suficientes que demostraran el cumplimiento de lo preceptuado en el contrato y a su vez desvirtúa el alegato del denunciado referente a la preexistencia del diagnostico antes de la contratación, tal como se evidencia en Informe Médico (folio 22) e Informe de Resonancia Magnética (folio 21) ambos emitidos en el mes de noviembre de año 2003, fecha posterior a la suscripción del Contrato de Servicios de Asistencia Médica; considerándose los mismos hechos incriminadores de la conducta reprochada al denunciado.
De igual forma la parte denunciada alude a la violación del derecho a la defensa en virtud de que el INDECU no valoró los argumentos expuestos por SANITAS en el escrito de descargos, referidos a la improcedencia de la denuncia.
Al respecto se desestima que en el presente procedimiento se hubiese incurrido en violación del derecho a la defensa, toda vez que como anteriormente se expuso, sí se valoraron todos los argumentos esgrimidos por la parte denunciada así como los documentos consignados; sin que los mismos proveyeran pruebas necesarias que desvirtuaran los hechos alegados y probados por el denunciante. De igual forma se desestima la argumentada violación, en virtud de que el denunciado fue previamente notificado de la apertura del Procedimiento Administrativo ejerciendo su derecho a la defensa en todo momento sin menoscabo del mismo por parte de este Despacho.
En consecuencia se desestiman los anteriores argumentos planteados por la parte Denunciada, en virtud de que como se desprende de autos, los hechos alegados por las partes si fueron tomados en consideración en el análisis del expediente para su eventual decisión”.
De la transcripción que antecede, se evidencia, que la Administración no interpretó de forma errada los argumentos expuestos por la empresa de medicina prepagada, dando respuesta a cada planteamiento que hizo la recurrente. En consecuencia, se desestima la denuncia en cuestión. Así se decide.
Por último, cabe hacer referencia a en el caso de autos el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) impuso una multa a la sociedad mercantil recurrente luego de constado que se encontraba incursa en determinada infracción administrativa, no obstante no actuó de manera diligente en cuanto al derecho que le asiste al ciudadano JOSÉ MARÍA LÓPEZ en su condición de usuario, en cuanto a la reparación del daño ocasionado.

En este sentido, debe esta Corte ratificar que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución, se elevaron a auténticos derechos constitucionales de usuarios y consumidores: el disponer de bienes y servicios de calidad; el de obtener una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen; la libertad de elección de productos y servicios; y el trato equitativo y digno en la contratación de los mismos.

Asimismo, ya esta Corte ha tenido oportunidad de de señalar que:

“(…) se elevaron al rango constitucional el establecimiento de las siguientes garantías a tales derechos: las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios; los procedimientos de defensa al público consumidor; el resarcimiento de los daños ocasionados a consumidores y usuarios; y la imposición de las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos (artículo 117).

Por su parte, la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, consagraban el derecho de los consumidores y de los usuarios a ‘La obtención de compensaciones efectivas o de la reparación de los daños y perjuicios’.

Como antes se indicó, el propio texto constitucional, en su artículo 117, elevó los derechos de consumidores y usuarios a rango constitucional, a cuyo efecto consideró como garantías fundamentales de los mismos que la Ley estableciera “las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”; pero además, lo que a juicio de esta Corte resulta aún más importante: ‘el resarcimiento de los daños ocasionados’.”. (Sentencia Nº de fecha 12 de agosto de 2008, Caso: BANCO EXTERIOR, C.A. BANCO UNIVERSAL vs. INDECU)

Siendo ello así, se advierte que ha debido el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), (hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS) ordenar, como medida efectiva para la reparación de los daños ocasionados al mencionado usuario, la devolución, al menos, de las cantidades de dinero que fueron pagadas por el ciudadano JOSÉ MARÍA LÓPEZ, en la intervención quirúrgica que le efectuaron, que según los propios dichos de la empresa recurrente “(…) ascendieron a la cantidad de Cinco Millones Quinientos Cincuenta y Dos Mil Quinientos Treinta y Seis Bolívares con sesenta y cuatro Céntimos (Bs. 5.552.536,64), por una parte, y, por la otra, la compra del Sistema de Implante para la Columna Lumbar (...) por un monto de Cuatro Millones Novecientos Mil Bolívares (Bs. 4.900.000,00)” a los fines de cumplir con efectiva protección de los derechos de los consumidores y de los usuarios expresados en el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Desestimados los argumentos explanados por la recurrente en contra del acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 26 de agosto de 2007, dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso interpuesto, confirma el mencionado acto. Así se declara.
Ello así, esta Corte estima necesario remitir copia certificada de la presente decisión al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS, al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO y al MINISTERIO PÚBLICO. Así se establece.
VII
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por los abogados RAFAEL BADELL MADRID, NICOLÁS BADELL BENÍTEZ y MARÍA GABRIELA MEDINA D’ ALESSIO, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SANITAS VENEZUELA, S.A., previamente identificados, contra la Resolución S/N de fecha 26 de marzo de 2007 dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), (hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), mediante el cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo dictado el 30 de junio de 2007, dictado por el Presidente del INDECU, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión de fecha 20 de diciembre de 2004, por medio de la cual se sancionó a la referida sociedad mercantil con multa por la cantidad de quinientas unidades tributarias (500 U.T). En consecuencia, FIRME el acto administrativo dictado por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), (hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS)).
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase copia de este fallo al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS, al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO y al MINISTERIO PÚBLICO. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece (13) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
AJCD/10/1
Exp. N° AP42-N-2007-000386
En fecha _______________ ( ) de ___________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ________ de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-_______.
La Secretaria,