TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2008-000398
En fecha 19 de septiembre de 2008, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, presentado por el ciudadano Alexander Rafael Pérez Torrealba, titular de la cédula de identidad Nº 8.829.144, en su carácter de administrador de la Sociedad Mercantil GLOBAL COMPUTER SOURCIENG DE VENEZUELA, C.A. inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 17 de septiembre de 2001, bajo el Nº 01, Tomo 586-A.Qta, asistido por la abogada Keisther Mariella Díaz González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.469, contra la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE).
En fecha 2 de octubre de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 14 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 3 de noviembre de 2008, el abogado Alfredo Quintana, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo en Nº 52.481, consignó poder que acredita su representación.
El 10 de noviembre de 2008, esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente medida cautelar de suspensión de efectos, admitió el referido recurso contencioso administrativo de nulidad, improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada y ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que el recurso de nulidad continuara su curso de Ley.
En fecha 2 de diciembre de 2008, se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes.
El 4 de diciembre de 2008, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido en esa misma fecha.
En fecha 10 de diciembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual ordenó la notificación de la Fiscal General de la República, del Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), y de la Procuradora General de la República; igualmente, ordenó requerir al Presidente de FEDE los antecedentes administrativos relacionados con la causa; y, por último se acordó librar, al tercer día de despacho siguiente a que constara en autos la última de las citaciones y notificaciones acordada, el cartel a que se refiere el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual debía ser publicado en el diario "El Nacional".
En fecha 17 de diciembre de 2008, el mencionado Juzgado libró los oficios correspondientes para las notificaciones de la ciudadana Procuradora General de la República, de la ciudadana Fiscal General de la República y del ciudadano Presidente de FED.
El 16 de enero de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), recibido el 15 de ese mismo mes y año.
En fecha 11 de febrero de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, recibido el 22 de enero de 2009.
El 17 de marzo de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, consignó oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, recibido por el Gerente General de Litigio el 10 de ese mismo mes y año.
En fecha 14 de abril de 2009, la abogada Mirna Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.816, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), consignó escrito copia fotostática de los pagos efectuados a la empresa Global Computer Sourging de Venezuela, asimismo, copia simple del poder que acredita su representación.
El 15 de abril de 2009, el Juzgado de Sustanciación de este órgano Jurisdiccional dictó auto mediante la cual ordenó agregar a las actas el mencionado escrito.
En esa misma fecha el Juzgado de Sustanciación de esta Corte libró el cartel de citación a todos los interesados en el recurso interpuesto de conformidad con lo previsto en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Por auto de fecha 18 de mayo de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó la práctica por Secretaría el cómputo de los días continuos transcurridos desde el día 15 de abril de 2009, inclusive, hasta esa misma fecha.
En esa misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda dejó constancia“(…) que desde el día 15 de abril de 2009, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido treinta y tres (33) días continuos, correspondientes a los días 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de abril de 2009; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18 de mayo de 2009 (…)”.
Asimismo, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en virtud de haber transcurrido los treinta (30) días continuos que alude la sentencia N° 5481 de fecha 11 de agosto de 2005, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Miguel Ángel Herrera Herrera contra el Ministerio de Interior y Justicia) sin que la parte interesada retirara el cartel librado en fecha 15 de abril de 2009, por el referido Juzgado, ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 19 de mayo de 2009, se pasó el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, recibido en esa misma fecha.
El 30 de junio de 2009, la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, consignó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte que declarara desistido el presente recurso.
En fecha 6 de julio de 2009, visto el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación, mediante el cual ordenó remitir el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de que la parte interesada no retiró el cartel librado en fecha 15 de abril de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
El 13 de julio de 2009, se pasó el expediente el Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 19 de septiembre de 2008, el ciudadano Alexander Rafael Pérez Torrealba, en su condición de administrador de la sociedad mercantil Global Computer Sourcing de Venezuela, asistido de la abogada Keisther Mariella Díaz González, interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expuso, que la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), en fecha 10 de octubre de 2007, llamó públicamente a una licitación general distinguida con el Nº LP-PR-INF-80-2007, con el nombre “Adquisición de equipos de computación para la Fundación de Edificaciones y Dotaciones educativas ‘Fede’” y dando cumplimiento a la ley de Contrataciones, se dispuso del pliego de licitación o pliego de condiciones.
Añadieron, que como resultado de esa licitación, donde su representada participó, en fecha 11 de febrero de 2008, el Consejo Directivo Nº 15, Resolución Nº 549, resolvió otorgarle la buena pro, para la adquisición de Equipos de Computación para la Fundación de marras, por una cantidad de un millón trescientos dieciséis mil novecientos cincuenta y siete bolívares con treinta céntimos (Bs. F. 1.316.957,30).
Expresó, que posterior a la culminación del proceso de licitación antes mencionado, el 3 de marzo de 2008, fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, un sobrevenido y nuevo requerimiento, que afecta directamente la ejecución y cumplimiento de las condiciones establecidas en el pliego de licitaciones antes mencionado, al crearse una nueva solvencia, en este caso “(…) un Certificado de Insuficiencia o no Producción Nacional, según el cual toda persona natural o jurídica que requiera autorización para la adquisición de divisas (ADD), deberá realizar la respectiva solicitud de este certificado de insuficiencia ante el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio (…)”, por lo que solicitó la expedición de tal Certificación, el 3 de abril de 2008, identificada con el Nº 50.157.
Adujo, que el contrato suscrito por su representada con la Fundación de autos, fue suscrito el 31 de marzo de 2008, obligándose al suministro de la totalidad de los bienes ofertados y descritos en el pliego de la Licitación General LG-PR-INF-80-2007.
Que cumpliendo lo establecido en el contrato, se constituyeron fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento, identificadas con los Nros. 16-01-005198 y 16-01-005199, respectivamente, siendo la primera por la cantidad de ciento treinta y un mil Seiscientos noventa y cinco bolívares fuertes con setenta y tres céntimos (Bs. F. 131.695,73) y la segunda de las mencionadas por la suma de seiscientos cincuenta y ocho mil cuatrocientos setenta y ocho bolívares fuertes con sesenta y cinco céntimos (Bs. F. 658.478,65).
Indicó, que por comunicación identificada con el Nº 1555, de fecha 13 de mayo de 2008, le fue participado a su representante el inicio de un proceso de rescisión unilateral por incumplimiento, motivo por el cual su representado entregó en fechas 15 y 16 de mayo de 2008, comunicaciones a la Consultoría Jurídica y a la Vicepresidencia de “Fede”, respectivamente, donde le informa acerca de la demora, en la entrega del certificado de “No Producción Nacional”, por parte del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, por lo que solicitó extensión del plazo de entrega.
Destacó, que en razón de dicha solicitud la Fundación de Edificaciones y Dotaciones (Fede) “sin fijar las oportunidades para la defensa y sin abrir lapso probatorio” emitió “Providencia Administrativa identificada con los números 16/2008, de fecha veintitrés (23) de mayo de dos mil ocho (2008), mediante la cual se rescinde unilateralmente el contrato por incumplimiento”.
Señaló, que el 3 de julio de 2008 fue notificado de la providencia administrativa Nº RRR/001/2008 de fecha 27 de junio de 2008, dictada por la Fundación recurrida, la cual desestimó el Recurso de Reconsideración interpuesto por la representación de la recurrente, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la providencia Nº 16/2008, mediante la cual se rescinde unilateralmente el contrato por incumplimiento.
Alegó, que la recisión unilateral, tiene un carácter sancionatorio, que supone, una inobservancia grave de las obligaciones del co-contratante, por ello, es necesario e impretermitible, para que la Administración proceda a adoptar tal medida, que se abra un procedimiento en el que se determine si los hechos que acaecieron en la relación contractual, ameritan una actuación administrativa en este sentido.
Arguyó, que si bien la Administración tiene la facultad de resolver, unilateralmente, los contratos administrativos en los que sea parte, no puede prescindir de un procedimiento contradictorio en el cual se asegure al particular sus elementales garantías de intervención y defensa, por lo que frente a la potestad de recisión unilateral del contrato, se erige la garantía del derecho a la defensa que comporta que los interesados conozcan el procedimiento que pueda afectarlos, se les permita su participación en él ejercicio de sus derechos, se les garantice que podrán realizar las actividades probatorias necesarias y se les notifiquen de los actos que los afecten.
Argumentó, que la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas, rescindió el contrato de suministro, que había celebrado con su representada, con total prescindencia de un procedimiento administrativo, previo a la decisión definitiva que habría de tomar dicho ente, que le garantizara la oportunidad de exponer sus alegatos y defensas en torno a una posible resolución del contrato.
Concluyó alegando que en caso de marras, se incurrió en inobservancia de un parte fundamental del procedimiento administrativo, en franca violación al derecho a la defensa y al debido proceso, pues no basta con anunciar la apertura de un procedimiento sino que es necesario dar cumplimiento con la obligación de tramitar un proceso que establezca las oportunidades para ser oído, así como probar lo que considere pertinente y refutar o contradecir las pruebas contenidas en los hechos que se imputan y el derecho que se invoca.
Adicionalmente solicitó de conformidad con lo establecido en el aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la suspensión de los efectos de la providencia administrativa de fecha 27 de junio de 2008, identificada con el número RR/001/2008, dictado por la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE).
Alegó, que “(…) se cumplen los supuestos contenidos en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y los generales previstos en el artículo 585 eiusdem, por encontrarse llenos y en forma concurrente los dos elementos esenciales para la procedencia de la medida solicitada” en tal sentido consideró que: “ si no se dicta la medida, podría causar un daño irreparable a mi representada, por lo tanto, quedaría ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva que sea dictada en este juicio; y además como pruebas fehacientes se encuentra el contenido de la Providencia de fecha veintitrés (23) de mayo de 2008, cuya nulidad se solicita, mediante la cual se procedió a rescindir unilateralmente el contrato y la cual estableció en el particular SEGUNDO: ‘Ejecutar las garantías estipuladas en el Contrato de Servicio (…)”.
Finalmente, solicitó que se admita el presente recurso de nulidad y que sea declarado con lugar en la definitiva, con todos los pronunciamientos de ley.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Para decidir, esta Corte observa que en fecha 10 de noviembre de 2008, se dictó decisión mediante la cual este Órgano Jurisdiccional, se declaró competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente medida cautelar de suspensión de efectos, admitió el referido recurso, improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que el recurso de nulidad continuase su curso de Ley y ordenó la notificación de las partes, asimismo esta Corte, verificó que el mencionado Juzgado dictó auto de fecha 18 de mayo de 2009, mediante el cual ordenó la notificación de la ciudadana Fiscal General de la República, Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), y de la Procuradora General de la República, en virtud de lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y ordenó requerir al Presidente de la Fundación antes mencionado, los antecedentes administrativos.
Asimismo, una vez practicadas las notificaciones ordenadas, en fecha 15 de abril de 2009, el referido Juzgado libró el cartel de emplazamiento previsto en el artículo supra mencionado.
Posteriormente, una vez efectuado el cómputo correspondiente, el Juzgado de Sustanciación en razón de que la parte interesada no retiró el cartel librado en el lapso otorgado para ello, acordó remitir el expediente a esta Corte a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
Ahora bien, debe indicar esta Corte que en fecha 10 de noviembre de 2008, se dictó sentencia Nº 2008-2001, en la cual este Órgano Jurisdiccional ordenó la notificación de las partes, y como se evidencia de los autos sólo se notificó a la Fiscal General de la República, al Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) y a la ciudadana Procuradora General de la República, pero no a la parte accionante.
En virtud de lo anterior, mal podría este Órgano Jurisdiccional aplicar a la parte accionante la consecuencia jurídica prevista en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, el no haber retirado el cartel a que se refiere al norma supra mencionada, toda vez que la misma no se encontraba a derecho, en virtud de lo anterior, y en aras de salvaguardar el derecho a la defensa y a una tutela judicial efectiva de las partes, esta Corte ordena que el Juzgado de Sustanciación proceda a notificar a la parte recurrente tanto de la presente decisión como de la sentencia Nº 2008-2001, de fecha 10 de noviembre de 2008 y una vez realizadas éstas, se proceda a librar un nuevo cartel de emplazamiento. Así se decide.
Finalmente, en cuanto a la solicitud de desistimiento propuesta en fecha 30 de junio de 2009, por la abogada Antonieta de Gregorio, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo, vistas las consideraciones precedentemente realizadas la misma resulta improcedente. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1.- Declara IMPROCEDENTE la solicitud de desistimiento propuesta por la abogada Antonieta de Gregorio, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo.

2.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que efectúe la notificación de la presente decisión y de la sentencia Nº 2008-2001, de fecha 10 de noviembre de 2008, a la parte recurrente y una vez verificadas las mismas se proceda a librar nuevamente el cartel de emplazamiento.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
AJCD/07
Exp. Nº AP42-N-2008-000398

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009- ______________ .

La Secretaria,