TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº
En fecha 19 de junio de 2003, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1115-03-6696 de fecha 6 de junio de 2003, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por las abogadas Alejandrina Rivas Ruiz y Ana Rivas Ruiz, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.401 y 26.364, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana LUCILA DEL CARMEN MENDOZA MALDONADO, titular de la cédula de identidad Nº 5.763.631, contra la FUNDACIÓN TRUJILLANA DE LA SALUD (FUNDASALUD).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a la cual se encuentra sometida la decisión de fecha 16 de enero de 2003, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró “NULO el acto administrativo número 37-01”, en consecuencia, la reincorporación de la recurrente al cargo de médico especialista I.
En fecha 25 de junio de 2003, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz.
El 3 de agosto de 2006, la ciudadana Lucila Mendoza, asistida por el abogado Ángel Sánchez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 50.194, solicitó que esta Corte se aboque al conocimiento de la presente causa.
Vista la incorporación del ciudadano Emilio Ramos González, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y Alejandro Soto Villasmil, Juez.
En fecha 27 de febrero de 2007, el abogado Ángel Sánchez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la querellante consignó poder que acredita su representación y ratificó la solicitud presentada en fecha 3 de agosto de 2006.
El 29 de enero de 2008, el apoderado judicial de la querellante ratificó las solicitudes presentadas en fecha 3 de agosto de 2006 y 27 de febrero de 2007, se proceda a dictar sentencia.
El 31 de enero de 2008, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir a partir del día de despacho siguiente a la presente fecha y se designó la ponencia del Juez Alexis José Crespo Daza.
El 8 de febrero de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 2 de julio de 2008, 4 de febrero y 12 de mayo de 2009, el abogado Ángel Sánchez Rojas, actuando con el carácter de apoderado judicial de la querellante, solicitó a esta Corte procediera a dictar sentencia.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte observa lo siguiente:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 7 de febrero de 2002, las abogadas Alejandrina Rivas Ruiz y Ana Rivas Ruiz, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana Lucila del Carmen Mendoza Maldonado, consignó ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, escrito contentivo de la querella funcionarial interpuesta contra la Fundación Trujillana de la Salud (Fundasalud), con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Indicaron, que su representada “Luego de laborar dos años y medio como Médico Residente, en fecha 1 de enero de 1994 la Dirección Regional del Sistema Nacional de Salud en el Estado Trujillo designó a nuestra representada para ocupar el cargo de Médico Especialista I, financiado por el presupuesto supernumerario del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, adscrita a la Dirección Regional de Salud. En tal sentido ejercería funciones como Microbiólogo Regional. Lo dicho se evidencia de la comunicación No. 06.-44, de fecha 1 de enero de 1994, suscrita por la Directora Regional del Sistema Nacional de Salud en el estado Trujillo y por la Jefe de Personal de la referida Dirección (…)”.
Señalaron, que “En fecha 14 de octubre de 1999, nuestra representada actuando de conformidad con lo establecido en la Cláusula 18 de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo, suscrita entre el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social y la Federación Médica Venezolana, vigente desde el 27 de marzo 1997, mediante comunicación enviada a la Presidenta de la Fundación Trujillana de la Salud (FUNDASALUD), solicitó ser traslada al Servicio de Tisiología del Distrito Sanitario Valera, con igual remuneración y con el mismo cargo, esto es, como Médico Especialista I en Laboratorio Clínico y Microbióloga (…)”. (Mayúscula de la parte recurrente).
Expresaron, que “El 18 de octubre de 1999, la Presidenta de FUNDASALUD respondió a la solicitud de nuestra representada comunicándole que a partir de esa fecha (18-10-99) ejerceria (sic) funciones como MEDICO (sic) ESPECIALISTA I, en el Laboratorio Clínico y Microbiología en el servicio de Tisiología del Distrito Sanitario Valera, POR TRASLADO del Hospital ‘José Gregorio Hernández’ de Trujillo, con idéntico cargo y remuneración (…) comunicación de fecha 4 de agosto de 2000 en la que se le indica al Jefe del Distrito Sanitario de Valera las actividades a cumplir por nuestra representada”. (Mayúscula de la parte recurrente).
Manifestaron, que “(…) a partir del 18 de octubre de 1999, nuestra representada, en virtud del TRASLADO concedido, comenzó a cumplir con sus servicios profesionales desde la ciudad de Valera, en el cargo y funciones ante dichas. Sin embargo, el 27 de noviembre de 2000, FUNDASALUD, de manera unilateral resolvió que nuestra representada regresara a su puesto original de trabajo: ADJUNTA AL LABORATORIO REGIONAL DE SALUD PUBLICA (sic) (con sede en el hospital ‘José Gregorio Hernández’ de la ciudad de Trujillo), tal y como se observa de la comunicación No. 1250 dirigida por el Presidente de FUNDASALUD a nuestra representada (…) de fecha 27 de noviembre de 2000, dirigida por el presidente de FUNDASALUD a la Coordinadora Regional de Laboratorio (…)”. (Mayúscula de la parte recurrente).
Indicaron, que su representada “(…) con fundamento en la Cláusula No. 20 de la Convención Colectiva, que la faculta para ello, no aceptó la nueva condición de trabajo (…) Conforme a la cláusula citada el traslado no procede si el médico no acepta, expresamente y por escrito, ser traslado, y esto fue, precisamente, lo que hizo nuestra representado: NO ACEPTO (sic) EL TRASLADO y, por consiguiente, continuó prestando sus servicios profesionales como MEDICO (sic) ESPECIALISTA I, en el Laboratorio Clínico y Microbiología en el Servicio de Tisiología del Distrito Sanitario Valera”. (Mayúscula de la parte recurrente).
Señalaron, que “En fecha 15 de enero de 2000, nuestra representada recibió una comunicación enviada por el Presidente de FUNDASALUD, en la que la instaba para que aceptara el cambio y comenzara a laborar en las nuevas condiciones lo antes posible (…)”. (Mayúscula de la parte recurrente).
Indicaron que “(…) en fecha 17 de enero de 2001, nuestra representada recibió otra comunicación del ciudadano Presidente de Fundasalud ratificándole el contenido de la comunicación Nº 1250 de fecha 27-11-2000 (…)”.
Manifestaron, que “Nuestra representada dio respuesta a esta comunicación ratificándole al Presidente de FUNDASALUD su resolución de NO ACEPTAR el traslado conforme a lo previsto en la cláusula 20 de la Convención Colectiva (…)”. (Mayúscula de la parte recurrente).
Expresaron, que “(…) nuestra representada sufrió un percance de salud que motivó la solicitud de un permiso de 31 días de duración, comprendidos entre el 26 de enero de 2001 y el 25 de febrero de 2001 (la solicitud fue hecha el 31 de enero de 2001). El permiso fue autorizado por el Presidente de FUNDASALUD (Dr. Nelson Antonio Fernández) y por la Jefa de la Oficina de Personal (Dra. Fanny Matheus Hernández) (…)”. Igualmente, consignaron la referencia para consulta externa expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la que indicaba que su representada fue sometida a una intervención quirúrgica denominada histerectomía total simple.
Indicaron, que “(…) el permiso postoperatorio (sic), nuestra representada, en razón de que tenía varios periodos (sic) de vacaciones vencidos, solicitó que se le hicieran efectivas. Estas fueron otorgadas por el periodo (sic) anual correspondiente año 1998 al 1999, por 18 días hábiles, esto es, desde el 28 de febrero de 2001 hasta el 23 de marzo de 2001 (con reintegro del día 26 de marzo de 2001). Las vacaciones fueron autorizadas por el Presidente de FUNDASALUD (Dr. Nelson Antonio Fernández) y por la Jefa de la Oficina de Personal (Dra. Fanny Matheus Hernández) (…)”. (Mayúscula de la parte recurrente).
Señalaron, que “El 24 de marzo de 2001, nuestra representada, solicitó que se le hiciera efectivo otro de los periodos (sic) de vacaciones que tenia (sic) vencidos, concretamente el correspondiente al periodo (sic) anual 1999 al 2000. Las vacaciones fueron autorizadas por el Presidente de FUNDASALUD (Dr. Nelson Antonio Fernández) y por la Jefa de la Oficina de Personal (Dra. Fanny Matheus Hernández), por un tiempo de 21 días hábiles, esto es, desde el 24 de marzo de 2001 hasta el 26 de abril de 2001 (con reintegro el día 27 de abril de 2001) (…)”. (Mayúscula de la parte recurrente).
Manifestaron, que “Vencidas sus vacaciones, nuestra representada se reincorporó a sus labores habituales como MEDICO (sic) ESPECIALISTA I, en el Laboratorio Clínico y Microbiología en el servicio de Tisiología del Distrito Sanitario Valera, las que desempeñó con toda normalidad hasta el día 17 de septiembre de 2001, cuando recibió una sorpresa mayúscula: una comunicación de parte del Director Regional de Recursos Humanos de FUNDASALUD, mediante la que se le notificaba que en virtud de la providencia administrativa No. 37-01, de fecha 02 de julio de 2001, FUNDASALUD la había DESTITUIDO del cargo de MEDICO (sic) ESPECIALISTA por abandono de trabajo”. (Mayúscula de la parte recurrente).
Esgrimieron, que “(…) el acto administrativo objeto de este Recurso Contencioso y del cual demandamos su nulidad por las razones de hecho y de derecho que más adelante se expresarán, lo constituye la Providencia Administrativa No. 37-01, de fecha 2 de Julio de 2001 emanada del despacho del Director Estadal de Salud y Desarrollo Social, actualmente máxima autoridad administrativa de la Fundación Trujillana de la Salud (FUNDASALUD), ciudadano Dr. Nelson A Fernández (…)”. (Mayúscula de la parte recurrente).
Manifestaron, que la Administración al dictar el acto impugnado lo hizo con violación directa de los artículos 49 y 143 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando que “El Acto Administrativo comienza indicando, textualmente que: ‘En fecha 19/02/2001, se inició Averiguación Administrativa contra la funcionaria: LUCILA MENDOZA (…)’”, en razón de ello, señaló que para la fecha indicada supra su representada se encontraba de permiso por razones de enfermedad, siendo que la duración de éste fue de 31 días comprendidos entre el día 26 de enero de 2001 y el 25 de febrero de 2001, y que tal permiso fue otorgado por el Director de Salud (Presidente de FUNDASALUD), Nelson Antonio Fernández, que dictó el acto administrativo sancionatorio. (Mayúscula de la parte recurrente).
Indicaron, que el acto continuo afirmando que la ciudadana Lucila Mendoza, ocupaba el cargo de Médico Especialista I, adscrita a la Fundación Trujillana de la Salud, prestando sus servicios en el Laboratorio de Salud Pública de Malariología, dicha afirmación es falsa, por cuanto su representada prestaba servicios profesionales como Médico Especialista I, en el Laboratorio Clínico y Microbiología en el Servicio de Tisiología del Distrito Sanitario Valera, en razón de que ella, haciendo uso de la facultad que le confiere la cláusula 20 de la Convención Colectiva, no aceptó el traslado propuesto por Fundasalud al Laboratorio de Salud Pública de Malariología, con sede en Trujillo, señalando que esa situación era conocida por todas las autoridades de Fundasalud a quienes les compete el asunto, a saber, el Director de Recursos Humanos, el Director de Salud y la Coordinadora General de Laboratorio.
Agregaron, que “Iniciada la averiguación administrativa se ordenó la notificación de nuestra representada, lo que no pudo lograrse en razón de que la persona encargada de ello, ciudadano JULIO CESAR (sic) PACHECO, se trasladó, en primer término, a un lugar distinto de aquel en el que laboraba nuestra representada, donde jamás la podría haber conseguido. En segundo lugar, porque aún cuando hubiese procurado notificarla en su verdadero lugar de trabajo, esto tampoco hubiere sido posible en razón de encontrarse ella, para la fecha en que fue comisionado, 22 de febrero de 2001, y aquella en la que el funcionario manifestó que no pudo notificar a nuestra representada, 26 de febrero de 2001, ella se encontraba, como ya dijimos, de permiso por razones de salud. Y siendo esto así, cabe preguntarse por qué no procuró notificarla en su casa de habitación o por qué FUNDASALUD señala en el expediente que nuestra representada prestaba servicios en una dependencia distinta, cuando ella a través de diversas cartas le había manifestado que no aceptada el cambio a todas luces se observa una actitud maliciosa por parte del citado organismo tendiente a instruir un expediente a espaldas de nuestra representada”. (Mayúscula de la parte recurrente).
Agregaron, que “(…) si bien publicó un cartel de notificación en la prensa, ello no subsana los vicios cometidos en la práctica de la notificación personal, pues si la hubiesen tratado de notificar en su verdadero lugar de trabajo, aun cuando ella no se encontraba por las razones que ya dijimos, cualquiera de sus compañeros de labores le pudo haber advertido de la situación”.
Alegaron, la violación de la cláusula Nº 23 de la Convención Colectiva sobre Condiciones de Trabajo suscrita entre la Federación Médica Venezolana y el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, vigente desde el 20 de octubre de 2000, por cuanto la precitada cláusula, dispone un procedimiento a seguir en el supuesto de despido de un médico, el cual no se cumplió en el caso de autos.
Señalaron, que “(…) la Administración al dictar el acto administrativo que impugnamos no lo hizo movida por el interés de sancionar a un empleado que sin causa justificada no asistió a su trabajo más allá del número de veces permitido por la Ley. Y decimos que es obvio, pues así se desprende del permiso por enfermedad y de las solicitudes de vacaciones que señalamos anteriormente, elementos estos perfectamente conocidos por el funcionario que dictó el acto en la medida en que él (sic) mismo fue quien dio el permiso y las autorizaciones, de manera pues, que él no puede excusarse argumentando que tales circunstancias eran desconocidas para él”.
Manifestaron, que “(…) el procedimiento administrativo en general, y en el sancionatorio en particular, la carga de la prueba de los presupuestos de hecho está en manos de la administración y en la comprobación de los hechos puede incurrir en falso supuesto, es decir, admitir como probados hechos que no lo han sido en el expediente administrativo”.
Indicaron que “(…) el acto administrativo que por esta vía impugnamos, el Director Regional de Salud, llega a la conclusión de que la conducta de nuestra representada se subsume en los supuestos de hechos previstos en el artículo 62, ordinal 4º, de la Ley de Carrera Administrativa y en los ordinales 1º, 2º y 4º del artículo 73 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Trujillo, al haber abandonado injusticadamente el trabajo los días 29, 30 y 31 del presente año; en consecuencia resuelve destituirlo del cargo”.
Expresaron que “En relación al supuesto que sirvió de base para destituir a nuestra patrocinada, esto es, las ausencias injustificadas al trabajo queda demostrado con los documentos consignados que no hubo tales ausencias, pues nuestra representada se encontraba de permiso médico el cual fue concedido por el propio director del organismo. (Las fechas que alega la parte patronal en las cuales supuestamente no prestó sin justificación alguna sus servicios no señalan el mes al que corresponde, sin embargo, siendo benevolentes, podemos admitir que se trató del mes de enero del corriente año) ”.
En consecuencia, solicitaron la nulidad del acto administrativo de fecha 2 de julio de 2001, emanado de la Fundación Trujillana de la Salud, en resolución No. 37-01, dictado por el entonces Presidente del Instituto referido y Director Estatal de Salud y Desarrollo Social, Dr. Nelson Fernández, por medio del cual su representada fue destituida del cargo, a los fines de que el tribunal declare su nulidad y en consecuencia, considere que su “despido” fue injustificado y ordene su reincorporación inmediata al cargo que ejercía; asimismo, demandaron a la Fundación Trujillana de la Salud el pago de los sueldos dejados de percibir por su representada desde su destitución hasta su definitiva reincorporación y solicitaron se ordene la indexación judicial de los mismos.
Asimismo, solicitaron como acción subsidiaria y sólo en el supuesto de que el tribunal declarara sin lugar la querella funcionarial interpuesta, el pago de las prestaciones sociales que le corresponde a su representada.
Indicaron, que “En este supuesto se debe considerar, en primer término, el régimen contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo vigente hasta el 18 de junio de 1997, hasta ese momento la antigüedad de nuestra representada era de diez (10) años y once (11) meses correspondiéndole por concepto de prestación de antigüedad acumulada 30 días de salario por año, o por fracción superior a seis (6) meses, tomando como base salarial mensual la suma de TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 392.267,50), esto es, que le corresponde la suma de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS UN MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 4.301.792,50)”. (Mayúscula de la parte recurrente).
Manifestaron, que “(…) la antigüedad causada a partir del 19 de junio de 1997 y hasta el 15 de septiembre de 2001, fue de TRES MILLONES SETECIENTOS SESENTA MIL SEISCIENTOS UN BOLIVARES (sic) CON DIEZ CENTIMOS (sic) (Bs. 3.760.601,10), la cual se fue acumulando, partiendo de la antigüedad pre-existente (Bs 4.301.792,50) (…)” por la que la querellante solicitó por concepto de antigüedad de la cantidad de Ocho Millones Sesenta y Dos Mil Trescientos Noventa y Tres Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 8.062.393,60). (Mayúscula de la parte recurrente).
Agregaron, que su mandante “(…) es acreedora por concepto de intereses sobre prestaciones sociales de la cantidad de CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 14.488.763,51)”.
Indicaron, que por compensación por transferencia e intereses “En principio, por este concepto le corresponde el pago de diez (10) años de servicios a razón de treinta (30) días de salario cada uno. Es de recordar que su salario al 31 de diciembre de 1996 era de Noventa Mil Quinientos Sesenta y Seis con Cuarenta Céntimos (Bs. 90.576, 40) lo que arroja una primera cifra de Novecientos noventa y seis mil trescientos cuarenta Bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 996.340,40). Sin embargo, a esta suma hay que adicionarle los intereses causados por el no cumplimiento oportuno de esta obligación, lo que representa la suma de un Millón Setecientos Cincuenta y Nueve Mil Ciento Noventa y Cuatro Bolívares con Setenta y Dos Céntimos (Bs. 1.759.194,72), tal adición da como resultado la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES (sic) CON DOCE CENTIMOS (sic) (Bs. 2.605.535,12). Es de resaltar que al resultado anterior, previamente, se le dedujo dos pagos recibidos por nuestra representada por este concepto: uno de CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 50.000,00), recibido en el mes de noviembre de 1997, y otro de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000,00) recibido en el mes de junio de 1998”. (Mayúscula y subrayado de la parte recurrente).
Finalmente, indicó que la Fundación Trujillana de la Salud (FUNDASALUD), le adeuda la cantidad de Veinticinco Millones Trescientos Seis Mil Seiscientos Noventa y Dos Bolívares con Veintitrés Céntimos (Bs. 25.306.692,23), asimismo solicitó la indexación de lo adeudado.
II
DEL FALLO CONSULTADO
Mediante sentencia de fecha 16 de enero de 2003, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“El tres de mayo de 2002 fue admitida la querella y se ordenó la citación del Presidente o Director Principal de la FUNDACIÓN TRUJILLANA DE LA SALUD, Dr. NELSON FERNÁNDEZ igualmente se notificación a la Procuradora del Estado Trujillo, quien para la época era la Dra. Juana Araujo de Calles y fue solicitado el expediente o antecedentes administrativos del acto recurrido y para ello se comisionó suficientemente al Juzgado de los Municipios Trujillo, Pampan y Pampanito del Estado Trujillo, no hubo pruebas y sólo presentó informes la parte recurrente, llegado el momento de dictar sentencia este tribunal observa:
Como Punto Previo en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo. Con ponencia del Magistrado HADEL MOSTAFÁ PAOLINI, en el expediente N° 00-358, en el caso ÁNGEL AQUILES PADRÓN VITALE contra el Ministerio de Defensa, la Sala dejó establecido:

‘... En el caso de autos, antes de cualquier otro pronunciamiento, debe la Sala hacer mención a la garantía del administrado respecto a la obligación de la Administración de llevar la unidad del expediente, así como recordar la importancia de tales actas administrativas, y al efecto observa: La formación de un expediente, cualquiera que éste sea, es una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos. Así, un expediente administrativo disciplinario como el que acompaña esta causa, debe constituir la prueba que debe presentar la Administración, para demostrar la legitimidad de sus actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de la sanción que se imponga a quien disciplinariamente se investiga. Por tanto, el expediente administrativo disciplinario en este caso, sustanciado primero por la Escuela Naval de Venezuela y después, por la Comandancia General de la Armada, contra el recurrente, debería contener el conjunto de actuaciones, -la totalidad de éstas-, que conforman la averiguación administrativa seguida al impugnante, que finalizó con la sanción disciplinaria impuesta al actor. Actuaciones éstas que debían haberse realizado conforme al procedimiento establecido, y —como se indicó- según un orden lógico y coherente de tiempo y modo. Sin embargo, de la revisión de las actas administrativas que fueron remitidas a esta Sala por el Ministerio de la Defensa, se pudo constatar que el expediente administrativo no contiene todas las actuaciones producidas en el curso de la investigación, toda vez que: a) los documentos que cursan en el expediente hacen referencia a actuaciones que supuestamente deberían constar en el expediente administrativo y en realidad no se encuentran; b) el Informe de la Consultoría Jurídica de la Armada está insertado en el expediente administrativo de manera incompleta; y c) se da por inexistente el escrito del recurso de reconsideración ejercido por el recurrente. Además, se reitera, se omitió el orden lógico y cronológico que deben guardar las actas administrativas de conformidad con el procedimiento seguido. Irregularidades en la sustanciación, que han incidido en perjuicio de la misma Administración, por cuanto no reflejan a plenitud, el haber actuado conforme a derecho. En efecto, tal es el caso de la Nota Informativa del Consultor Jurídico del Ministerio de la Defensa de fecha 3 de febrero de 2000 y de la decisión del Ministro respectivo, cuando en la oportunidad de decidir el recurso jerárquico ante él interpuesto lo declara inadmisible sobre la base de un argumento falso, como es la afirmación del Consultor Jurídico, respecto a la no interposición del recurso de reconsideración y la firmeza del acto sancionatorio.

Ciertamente denuncia el recurrente que sí ejerció el recurso de reconsideración respectivo, cuya decisión le fue notificada en fecha 26 de octubre de 1999, por lo que el acto administrativo mediante el cual se decidió el recurso jerárquico, a juicio del actor, adolece de un falso supuesto y en consecuencia es nulo. En efecto, resulta evidente el error en que incurrió el Ministro de la Defensa al decidir el recurso ‘jerárquico, toda vez que a los folios 37 al 41 del expediente principal 1’ consta el recurso de reconsideración, el cual fue consignado por la parte recurrente y de cuya lectura se evidencia que el mismo fue recibido en el Comando Naval de Personal el 22 de julio de 1999. En consecuencia, al estar fundamentada la decisión del recurso jerárquico en un hecho falso como es la inexistencia del recurso de reconsideración resulta forzoso declarar nula la Resolución N° DS-930 de fecha 21 de febrero de 2000, suscrita por el Ministro de la Defensa que declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por el recurrente (…)’.

En el sublite la recurrente acompañó parte del expediente administrativo, dado que existen actas mencionadas en la resolución o Providencia administrativa, que no aparecen en autos, ya que la recurrente consignó desde folio uno (01) hasta el folio doscientos veinticuatro (224) ambos inclusive, es así como no consta en autos las comunicaciones presuntamente dirigidas a la recurrente, el ejemplar del diario ‘El Tiempo’ donde supuestamente se publicó la notificación, siendo de extrañar que si la causa del procedimiento fue la de las faltas de la recurrente, Cómo se explica que la trataron de notificar en la sede del trabajo y no, en su casa de habitación por ejemplo? en fin que lo supuestamente anexo como ‘antecedentes Administrativos’, no tienen valor de tal sino que son un grupo de papeles ajeno pueden ser considerados ‘Antecedentes del Acto Administrativo” y en consecuencia este juzgador acoge el criterio jurisprudencial arriba citado que ‘... Además, se reitera, se omitió el orden lógico y cronológico que deben guardar las actas administrativas de conformidad con el procedimiento seguido. Irregularidades en la sustanciación, que han incidido en perjuicio de la misma Administración, por cuanto no reflejan a plenitud, el haber actuado conforme a derecho (…)’.

(…omissis…)

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia bajo ponencia del Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA y en el caso ARMINDA INMACULADA PEÑA NUÑEZ, titular de la cédula de identidad N° 7.365.430 contra LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA, expediente N° 99-21633, fechada en setiembre de 2002, estableció lo siguiente:
‘... Así, al evidenciarse que el acto presuntamente emanó por delegación del Gobernador al Director de Recursos Humanos y que el propio acto señaló la posibilidad de ejercer recurso de reconsideración ante el Gobernador, entiende la Corte que al entenderse el acto emanado del máximo jerarca no había vía administrativa que agotar, en consecuencia, se desestima el alegato, y así se decide’.

Habiendo establecido dicha Corte Primera, en múltiples fallos que el acceso a la jurisdicción previsto en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, hoy derogada, pero aplicable rationae temporis al caso de autos, no procede en los casos de los Municipios ni los Estados, dado el carácter de Reserva Legal que tenía la norma de procedimiento allí prevista, pudiendo aplicarse si, lo pautado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sobre el agotamiento de la vía Administrativa, pero dado que el acto de destitución de la recurrente fue dictado por el máximo jerarca de la FUNDACION (sic) TRUJILLANA DE LA SALUD, resulta evidente que no fue necesario el agotamiento de la vía administrativa para el ejercicio del recurso contencioso y así se decide.

(…omissis…)

En casos como el presente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha establecido, tanto el carácter obligatorio del agotamiento de la administrativa, cuando el acto no es dictado por el Jerarca, como el hecho de considerar que existe prescindencia total y absoluta de procedimiento ante la ausencia de consignación de los “Antecedentes Administrativos”, del acto impugnado, en efecto, en el caso, bajo ponencia de EVELYN MARRERO ORTIZ, (sic) en la querella intentada por YOLEYDA RODRIGUEZ (sic) ARANGUREN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.266.945, contra el acto administrativo contenido en la comunicación s/n de fecha 18 de agosto de 2000, notificada a la actora el 24 de agosto del mismo año, mediante la cual se acordó prescindir de los servicios prestados por la mencionada ciudadana, emanado de la ALCALDIA (sic) DEL MUNICIPIO OSPINO DEL ESTADO PORTUGUESA, Exp. 01- 25610, sentencia de fecha 26 de agosto de 2002, la Corte estableció lo siguiente:

(…) Ahora bien, la situación a resolver por esta Alzada se circunscribe a analizar si, en el caso de autos, la recurrente debía agotar previamente la vía administrativa y si el acto administrativo impugnado que corre al folio 5, agotaba dicha vía. Sobre el particular, se observa: Consta al folio 4 del expediente judicial que la querella fue interpuesta en fecha 16 de noviembre de 2000 y que el fallo apelado es dictado el 18 de junio de 2001 (folio 79). Por otra parte, se observa, que cursa al folio 5 del expediente el acto administrativo impugnado contenido en la comunicación de fecha 18 de agosto de 2000, suscrito por el Alcalde del Municipio Ospino del Estado Portuguesa. A juicio de esta Corte, si bien es cierto que para la fecha en que es dictado el fallo apelado -18 de junio de 2001-, el criterio sostenido en relación con el previo agotamiento de la vía administrativa es su carácter obligatorio, no lo es menos que para la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad, -16 de noviembre de 2000 – esta Corte había establecido que no era necesario agotar la vía administrativa para acceder a la jurisdicción contenciosa, -criterio que ha sido modificado-, por lo cual, en aras de la seguridad jurídica y de una tutela judicial efectiva, esta Corte considera que en el caso de autos esta causal de inadmisiblidad no debe ser examinada, tal como lo decidió el Tribunal A quo. De manera que el alegato del apelante acerca de la falta de aplicación de la norma contenida en el numeral 2 del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por parte del Juzgado de la causa, resulta improcedente, y así se decide, A lo anterior se agrega, que el acto administrativo impugnado es dictado por el máximo jerarca, el Alcalde, el cual agotó la vía administrativa. La querellante podía haber interpuesto el recurso de reconsideración ante el Alcalde, -lo cual no hizo-, por ser éste de carácter facultativo, ya que el acto dictado por la Administración había agotado la vía, por tanto, tal como lo decidió el A quo, la querellante tenía abierta la vía contenciosa administrativa a partir de la fecha en que es dictado el acto por la máxima autoridad del Organismo, y así se decide. Ahora bien, decidido lo anterior, está (sic) Corte después del análisis del acto administrativo impugnado que cursa al folio 5 del expediente, observa, que el retiro de la querellante no está sustentado en ninguna norma legal; no menciona los motivos de derecho para proceder a “prescindir” de los servicios prestados por la actora en la Alcaldía; no se le indican los recursos que proceden en contra del acto, tanto en vía administrativa como en vía judicial y no se le indica ni siquiera sucintamente el procedimiento que se utilizó para su retiro. Por otra parte, se observa, tal como lo señaló el A quo, que a pesar que a la Administración se le solicitó el envió del expediente administrativo, esta (sic) no cumplió con dicha solicitud lo que acarrea sin lugar a dudas, que la falta de consignación de los antecedentes administrativos del caso, obre en contra de la Administración. En conclusión, se observa, que el acto Administrativo impugnado fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, pues en el expediente no existen pruebas de lo contrario, con el agravante de que el acto luce inmotivado, lo que hace procedente ratificar la nulidad absoluta del acto impugnado contenido en la comunicación de fecha 18 de agosto de 2000, dictado por la Alcalde del Municipio Ospino del Estado Portuguesa. Con base a lo expresado, es procedente declarar sin lugar la apelación interpuesta y ratificar lo decidido por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental (…)’.
Sobre la base de que en el auto de admisión fue solicitado el expediente administrativo, aunado ello a que el acompañado por la recurrente no tiene carácter de tal, por no coincidir muchos de los folios citados por el acto de destitución, cual se dejó establecido supra. Debe este juzgador coincidir con la Corte Primera en el fallo arriba citado parcialmente, en el sentido de ‘... que la falta de consignación de los antecedentes administrativos del caso, obre([a]) en contra de la Administración ...’ y por consiguiente este Tribunal ha de considerar que el acto de destitución de la recurrente de fecha 02/07/01, signado con el número 37-01 y firmado por el Dr. NELSON A. FERNÁNDEZ, fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, siendo pasible de nulidad absoluta a tenor de lo establecido por el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se decide.

Como consecuencia de lo anterior este tribunal le ordena a la FUNDACIÓN TRUJILLANA DE LA SALUD YO AL ESTADO TRUJILLO, reincorporare la recurrente LUCILA MENDOZA, venezolana, mayor de edad, casada, titular de la Cédula de Identidad N° 5.763.631, al cargo de MEDICO (sic) ESPECIALISTA 1, adscrita a la FUNDACIÓN TRUJILLANA DE LA SALUD, prestando sus servicios en EL LABORATORIO DE SALUD PÚBLICA DE MALARIOLOGÍA, o a otro cargo de superior o igual jerarquía e igualmente SE ORDENA se le cancele a la recurrente arriba identificada, de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, los salarios dejados de percibir, aumentados en la misma forma que ha aumentado el sueldo del cargo originalmente ocupado por la recurrente y del cual fue removida ilegalmente, sin contar las prestaciones socioeconómicas que impliquen prestación personal del servicio, tales como vacaciones, comenzando por el sueldo de SEISCIENTOS NOVENTA Y VEINTITRES (sic) BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 693.023,85) desde la fecha de su ilegal retiro, que lo fue el 02/07/01 hasta la fecha en que sea solicitada la ejecución voluntaria del falló (sic), y para determinar los montos de aumento, se efectuará una experticia complementaria del fallo que tome en cuenta que la fecha del despido fue el 07 de julio de 2001 y el salario mencionado el último devengado y para el supuesto que la Administración no coopere con los expertos, el cálculo, será lineal sobre la base del salario antes establecido pero aplicando el Índice de Precios al Consumidor Para el Área Metropolitana de Caracas y así se decide.
Este Juzgador no analiza la pretensión subsidiaria, en virtud de la declaratoria con lugar de la principal”.

Así, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Alejandrina Rivas Ruiz y Ana Rivas Ruiz, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Lucila del Carmen Mendoza Maldonado, contra la Fundación Trujillana de la Salud (Fundasalud).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como punto previo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe verificar su competencia para conocer de la consulta de Ley, establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
De dicho artículo se colige que toda decisión que resulte contraria a la pretensión, defensa o excepción de la República debe ser sometida a consulta obligatoria ante el Tribunal Superior Competente. En este sentido hay que precisar que la revisión mediante consulta se ha de circunscribir al aspecto de la decisión que resultó contraria a los intereses de la República.
Siendo así, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales (Vid. Sentencia Nº 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer de la presente consulta, como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Establecida como ha sido la competencia para conocer del presente asunto, observa esta Corte que el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece la figura de la consulta obligatoria de las sentencias definitivas que resulten contrarias a la pretensión de la República, caso en el cual la correspondiente sentencia deberá ser remitida en consulta por el a quo al Tribunal Superior, en atención a que tal posibilidad constituye una prerrogativa procesal acordada a la República, que tiene como fundamento el resguardo de los intereses colectivos que le corresponde satisfacer.
De tal manera, que en aplicación del mencionado artículo el fallo sometido a consulta debe ser revisado de manera puntual en relación a los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la República, pues aquellos que resultaron contrarios a la pretensión de la parte querellante deben considerarse como firmes, producto de su inactividad al no interponer, de manera oportuna, el correspondiente recurso de apelación, entiéndase que ante tal hecho no existe disconformidad con la materia decidida por la sentencia de primera instancia.
En virtud de lo anteriormente expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a la consulta, sólo en cuanto a los puntos que resultaron contrarios a la pretensión de la República.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que el objeto de la presente consulta es la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 16 de enero de 2003, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por las abogadas Alejandrina Rivas Ruiz y Ana Rivas Ruiz, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana Lucila del Carmen Mendoza Maldonado, contra la Fundación Trujillana de la Salud (Fundasalud).
Al respecto, el Juzgado a quo en su fallo señaló que “Sobre la base de que en el auto de admisión fue solicitado el expediente administrativo, aunado ello a que el acompañado por la recurrente no tiene carácter de tal, por no coincidir muchos de los folios citados por (sic) el acto de destitución, cual se dejó establecido supra. Debe este juzgador coincidir con la Corte Primera en el fallo arriba citado parcialmente, en el sentido de ‘... que la falta de consignación de los antecedentes administrativos del caso, obre ([a]) en contra de la Administración ...’ y por consiguiente este Tribunal ha de considerar que el acto de destitución de la recurrente de fecha 02/07/01, signado con el número 37-01 y firmado por el Dr. NELSON A. FERNÁNDEZ, fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, siendo posible de nulidad absoluta a tenor de lo establecido por el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Resaltado del original).
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional observa que la querellante alegó en su escrito recursivo, que la Administración al dictar el acto impugnado lo hizo con violación directa de los artículos 49 y 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dicha aseveración surge por cuanto, Primero: ‘El Acto Administrativo comienza indicando, textualmente que: En fecha 19/02/2001, se inició Averiguación Administrativa contra la funcionaria: LUCILA MENDOZA (…)”. En razón de ello, señaló que para la fecha indicada supra su representada se encontraba de permiso por razones de enfermedad, siendo que la duración de dicho reposo fue de treinta y un (31) días, comprendidos entre el día 26 de enero de 2001 y el día 25 de febrero de 2001, y que tal permiso fue otorgado por el Director de Salud (Presidente de Fundasalud), Nelson Antonio Fernández, que dictó el acto administrativo sancionatorio.
Agregaron, que “Iniciada la averiguación administrativa se ordenó la notificación de nuestra representada, lo que no pudo lograrse en razón de que la persona encargada de ello, ciudadano JULIO CESAR (sic) PACHECO, se trasladó, en primer término, a un lugar distinto de aquel en el que laboraba nuestra representada, donde jamás la podría haber conseguido. En segundo lugar, porque aún cuando hubiese procurado notificarla en su verdadero lugar de trabajo, esto tampoco hubiere sido posible en razón de encontrarse ella, para la fecha en que fue comisionado, 22 de febrero de 2001, y aquella en la que el funcionario manifestó que no pudo notificar a nuestra representada, 26 de febrero de 2001, ella se encontraba, como ya dijimos, de permiso por razones de salud. Y siendo esto así, cabe preguntarse por qué no procuró notificarla en su casa de habitación o porque FUNDASALUD señala en el expediente de nuestra representada que prestaba servicios en una dependencia distinta, cuando ella a través de diversas cartas le había manifestado que no aceptaba el cambio a todas luces se observa una actitud maliciosa por parte del citado organismo tendiente a instruir un expediente a espaldas de nuestra representada, como en efecto lo hizo, negándole toda posibilidad de defensa”. (Mayúscula de la parte recurrente).
Agregaron, que “(…) si bien publicó un cartel de notificación de la prensa, ello no subsana los vicios cometidos en la práctica de la notificación personal, pues si la hubiesen tratado de notificar en su verdadero lugar de trabajo, aun cuando ella no se encontraba por las razones que ya dijimos, cualquiera de sus compañeros de labores le pudo haber advertido de la situación”.
En razón de lo anteriormente expuesto, la querellante manifestó en su escrito recursivo que “En definitiva, este estado de cosas vulneró el principio del debido proceso y le impidió a nuestra representada el ejercicio de los derechos fundamentales consagrados en el artículo 49 de la Constitución Nacional (…)”.
Ello así, cabe destacar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
En este sentido, debe indicar este Órgano Jurisdiccional que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló en la sentencia Nº 00024, de fecha 14 de enero de 2009, lo siguiente:
“(…) el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído, a obtener una decisión motivada y su impugnación.
Se ha establecido también, que los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses, (ver entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007).
Se ha sostenido además, que no es suficiente que el acto administrativo sea dictado previa sustanciación de un procedimiento, sino que además, el administrado pueda ejercer las garantías y derechos que lo asisten, como son el derecho de alegar y promover pruebas (ver sentencia N° 02.936 de fecha 20 de diciembre de 2006)”.
De la sentencia inmediatamente antes transcrita, se infiere que existe violación del debido proceso y el derecho a la defensa cuando la Administración resuelve un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses.
Así las cosas, esta Corte advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos –artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos–, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.
Esbozado el alcance del derecho al debido proceso, resulta menester para esta Corte traer a colación el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:
“Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…omissis…)
4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Resaltado de esta Corte).
De la norma parcialmente transcrita, se evidencia que toda omisión de aspectos esenciales ocasiona la nulidad absoluta del acto, no sólo ausencia total y absoluta del procedimiento en la acepción literal antes mencionada produce dicho efecto, sino que también lo originan la supresión de elementos o etapas esenciales del mismo, así como la aplicación de un iter procedimental que no se ajusta al asunto o situación de que se trate, denominándose el último de los fenómenos descritos como desviación de procedimiento (Vid. Sentencia Nº 957 de fecha 16 de julio de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Organización Sarela, C.A., vs. Contraloría General de la República).
En este sentido esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2007-001273, dictada en fecha 17 de julio de 2006, señaló:
“(…) Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable (Vid. TSJ/SC del 7 de agosto de 2001 antes citada).
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional.”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Precisado lo anterior, resulta menester para esta Corte determinar el procedimiento que debe seguirse en casos como el de autos, al respecto se observa que el artículo 110 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al presente caso, establece lo siguiente:
“Artículo 110.- En aquellos casos en que un funcionario hubiere incurrido en hechos que ameriten destitución, el Director o Funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad administrativa de nivel similar del organismo solicitará de la Oficina de Personal, llevar a cabo la respectiva averiguación administrativa.
Articulo 111. La Oficina de Personal, dentro de un lapso de quince días laborales contados a partir de la fecha de la solicitud a que se refiere el artículo anterior, elaborará un expediente foliado que contendrá las declaraciones del funcionario investigado, las actuaciones practicadas y en general, todo el material probatorio para hacer constar los hechos.
Artículo 112. Si la Oficina de Personal considera que los hechos imputados configuran causal de destitución, lo notificará al funcionario, quien deberá contestar dentro del lapso de diez días laborales contados a partir de la fecha de notificación más el término de la distancia.
El término de la distancia será calculado a razón de un día por cada 200 Kms. O Fracción sin que exceda de diez días. Si el funcionario investigado no comparece o se negare a informar respecto de los hechos que se investigan, se hará constar en el expediente.
Artículo 113. En la oportunidad de la contestación, el funcionario, mediante escrito o declaración que se hará constar por escrito, expondrá ante el Jefe de Personal las razones en las que funda su defensa. Concluido el acto se abrirá un lapso de quince días para que el investigado promueva y evacue las pruebas procedentes en su descargo.
Artículo 114. Dentro de los tres días laborales siguientes al vencimiento del periodo (sic) probatorio concedido al funcionario, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o unidad de función similar del organismo, a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución, opinión que deberá evacuar en un lapso no mayor de quince días laborales.
Artículo 115. La máxima autoridad del organismo decidirá dentro de los diez días laborales siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica.
Artículo 116. Las sanciones disciplinarias producen efectos desde la fecha en que sean notificados por el Jefe de Personal al funcionario.
La notificación se hará de acuerdo a lo previsto en los Artículos 73 al 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
De la normativa anteriormente transcrita, se desprende que en el procedimiento sancionatorio de destitución –analizado en el caso de marras–, una vez que la Oficina de Recursos Humanos instruya el expediente disciplinario –previa solicitud del funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad–, si considera que los hechos imputados configuran causal de destitución, notificará al funcionario, si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió, y en caso que resultare impracticable dicha notificación, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco (5) días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario.
Asimismo, un vez notificado el funcionario deberá contestar dentro del lapso de diez (10) días laborales contados a partir de la fecha de notificación más el término de la distancia. En la oportunidad de la contestación, el funcionario, mediante escrito o declaración que se hará constar por escrito, expondrá ante el Jefe de Personal las razones en las que funda su defensa. Concluido el acto se abrirá un lapso de quince (15) días para que el investigado promueva y evacue las pruebas procedentes en su descargo, dentro de los tres días laborales siguientes al vencimiento del período probatorio concedido al funcionario, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o unidad de función similar del organismo, a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución, opinión que deberá evacuar en un lapso no mayor de quince (15) días laborales, siendo ello así la máxima autoridad del organismo decidirá dentro de los diez (10) días laborales siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica.
De seguidas, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar de las actas que conforman el presente expediente, si efectivamente el procedimiento de destitución instruido en contra de la ciudadana Lucila del Carmen Mendoza Maldonado, cumplió con las formalidades exigidas en el artículo 110 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
En este sentido, esta Corte observa en el presente expediente que:
Cursa al folio 200, memorando Nº 135 de fecha 19 de febrero de 2001, a través del cual el Dr. Nelson A. Fernández, en su carácter de Director Estadal de Salud y Desarrollo Social, solicitó a la Dirección General de Recursos Humanos abrir un procedimiento de averiguación administrativa a la ciudadana Lucila Mendoza.
Riela al folio 205, auto de apertura de fecha 21 de febrero de 2001, del procedimiento disciplinario de destitución en contra de la recurrente.
Cursa al folio 206 acta de fecha 22 de febrero 2001, donde se comisiona al ciudadano Julio César Pacheco, para realizar la notificación de la funcionaria investigada.
Seguidamente al folio 207, cursa oficio de fecha 23 de febrero de 2001, mediante el cual la Directora de Recursos Humanos, procedió a la formulación de cargos por abandono injustificado de trabajo durante los días lunes 29, martes 30 y miércoles 31 de enero de 2001, asimismo le informó que deberá contestar el cargo imputado dentro del lapso de diez (10) días hábiles, contados a partir de la notificación.
Al folio 208 y con fecha 26 de febrero de 2001, el ciudadano Julio César Pacheco, expuso que no pudo realizar la citación de la funcionaria investigada.
Riela al folio 209, acta mediante la cual la Oficina Regional de Recursos Humanos, en virtud de no haber podido realizar la notificación personal de la funcionaria investigada, de acuerdo al artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ordenó su notificación por prensa.
Cursa al folio 210, acta de fecha 30 de marzo de 2001, mediante la cual se acordó abrir el lapso de quince (15) días para dar contestación por parte de la funcionaria, a los cargos imputados; el 25 de abril 2001, venció dicho lapso y no habiendo realizado dicha contestación se acordó abrir el lapso de quince (15) días para promover y evacuar las pruebas.
Rielo al folio 212, acta de fecha 17 de mayo de 2001, mediante el cual venció el lapso establecido para promover y evacuar las pruebas, sin que la funcionaria haya hecho uso de de tal derecho, por lo que se acordó remitir el expediente a la Consultoría Jurídica de dicha institución.
Cursa a los folios 215 al 226, opinión de la Consultoría Jurídica.
Es así como, en fecha 2 de julio de 2001, el Director Estatal de Salud y Desarrollo Social, Dr. Nelson Fernández, dictó el acto de destitución la ciudadana Lucila del Carmen Mendoza Maldonado.
Ahora bien, es preciso señalar que si bien es cierto tal y como lo indicó el Juzgador de Instancia, la Fundación Trujillana de la Salud (Fundasalud), no consignó el expediente administrativo de la querellante a los fines de constatar si se llevó a cabo el procedimiento de destitución de la ciudadana Lucila del Carmen Mendoza Maldonado, lo cual obra en contra de dicha Fundación, no es menos cierto que la querellante consignó copias certificadas del procedimiento de destitución que llevó a cabo la Fundación Trujillana de Salud (Fundasalud), circunstancia ésta no apreciada por el a quo, no ajustándose por tanto, a lo alegado y probado en autos, razón por la cual la sentencia impugnada incurrió en el vicio de incongruencia negativa, contemplado en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en razón de lo cual resulta forzoso para esta Corte, conociendo en consulta, REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Así se decide.
En razón de lo anteriormente expuesto, y vista la revocatoria del fallo dictado por el Juzgado a quo, pasa este Órgano Jurisdiccional a conocer del fondo de la controversia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Ahora bien, observa esta Corte que la recurrente alegó en su escrito recursivo que el objeto del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto lo constituye la nulidad de la Providencia Administrativa No. 37-01, de fecha 2 de julio de 2001, emanada del despacho del Director Estadal de Salud y Desarrollo Social, ciudadano Dr. Nelson A. Fernández, mediante la cual destituyó a la ciudadana Lucila Mendoza, por cuanto se subsumía en los supuestos de hechos previstos en el artículo 62, ordinal 4º de la Ley de Carrera Administrativa y en los ordinales 1º, 2º y 4º del artículo 73 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Trujillo, al haber abandonado injustificadamente el trabajo los días 29, 30 y 31 de enero de 2001.
Expresaron los apoderados judiciales de la querellante que “En relación al supuesto que sirvió de base para destituir a nuestra patrocinada, esto es, las ausencias injustificadas al trabajo queda demostrado con los documentos consignados que no hubo tales ausencias, pues nuestra representada se encontraba de permiso médico el cual fue concedido por el propio director del organismo. (Las fechas que alega la parte patronal en las cuales supuestamente no prestó sin Justificación alguna sus servicios no señalan el mes al que corresponde, sin embargo, siendo benevolentes, podemos admitir que se trató del mes de enero del corriente año) ”.
Ahora bien, vistos los alegatos esgrimidos por la querellante observa esta Corte que la querellante en su escrito recursivo se refirió al falso supuesto de hecho en que incurrió la Administración por cuanto la Providencia Administrativa No. 37-01, de fecha 2 de julio de 2001, emanada del despacho del Director Estadal de Salud y Desarrollo Social, señaló que “Del análisis del Expediente contentivo de la Averiguación Administrativa instruida contra la Funcionaria: LUCILA MENDOZA, (…) quien ocupa el cargo de MEDICO (sic) ESPECIALISTA I, adscrita a la Fundación Trujillana de la Salud, por haber incurrido presuntamente en EL ABANDONO INJUSTIFICADO AL TRABAJO LOS DIAS (sic) LUNES 29, MARTES 30 y MIERCOLES (sic) 31 DEL PRESENTE AÑO, lo cual configura causal de Destitución a tenor de lo establecido en el artículo 62 ordinal 4º de la Ley de Carrera Administrativa, falta en la que presuntamente incurrió la señalada funcionaria”. (Mayúscula del original).
En tal sentido, debe este Órgano Jurisdiccional señalar que la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, ha definido a través de su reiterada jurisprudencia, el vicio de falso supuesto de hecho, de la siguiente manera:
“(…) cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. (Vid. Sentencia N° 1117 de fecha 19 de septiembre de 2002, caso: Francisco Antonio Gil Matínez Vs. Cuerpo Técnico de Policía Judicial, ratificada mediante Sentencia Nº 1069 de fecha 2 de mayo de 2006, caso: José Goncalvez Moreno Vs. Contraloría General de la República).
Así del fallo parcialmente transcrito, infiere esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que el vicio de falso supuesto de hecho se patentiza cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que no ocurrieron, u ocurrieron de forma distinta a la apreciada, cuando esto sucede, la manifestación de voluntad de la Administración no se configuró adecuadamente, lo cual perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo anulable conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, en virtud de lo anteriormente expuesto observa esta Corte que el procedimiento de destitución de la querellante se produjo en virtud del presunto abandono injustificado al trabajo los días 29, 30 y 31 de enero de 2001, lo cual configura la causal de destitución a tenor de lo establecido en el artículo 62 ordinal 4º de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable ratio temporis.
Al respecto, este Juzgador debe señalar que la “destitución” es el acto sancionatorio de mayor gravedad contra la conducta de un funcionario público, y constituye caso límite en el cual se presenta como manifiesto y ostensible el incumplimiento de normas que rigen la conducta administrativa del funcionario imputado.
Siendo ello así, la finalidad de la sanción es corregir una conducta que atenta contra el desarrollo normal de las actividades de los entes públicos en grado que compromete la seriedad y eficacia administrativa. Las causales de destitución previstas en el artículo 62 la Ley de Carrera Administrativa son las siguientes:
“Artículo 62: .- Son causales de destitución:
1. Haber sido objeto de tres amonestaciones escritas en un año;
2. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del organismo respectivo o de la República;
3. Perjuicio material grave causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República;
4. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles en el curso de un mes;
5. Condena penal que implique privación de libertad, o auto de culpabilidad administrativa de la Contraloría General de la República;
6. Solicitar y recibir dinero, o cualquier otro beneficio material valiéndose de su condición de funcionario público;
7. Revelación de asuntos reservados, confidenciales o secretos, de los cuales el empleado tenga conocimiento por su condición de funcionario;
8. Tener participación por sí o por interpuestas personas, en firmas o sociedades que tengan relaciones con la respectiva dependencia (...)
9. El desacato a las prohibiciones previstas en los ordinales 1°, 3° y 4° del artículo 29 de esta Ley. (Resaltado del Tribunal)
Las sanciones administrativas responden a un régimen de responsabilidad y disciplinario, y cada una de las sanciones responden a ponderación de valores específicos: la amonestación verbal, amonestación escrita, la suspensión del cargo con o sin goce de sueldo, y la destitución corresponden a escala de valores que el legislador postula como tutelables.
Ahora bien, observa esta Corte que la Ley de Carrera Administrativa establecía que el abandono injustificado se sanciona con destitución, para lo cual es necesario: 1) Determinar la adecuación de la sanción administrativa al hecho imputado, 2) Precisar si en el caso concreto es aplicable strictu sensu el supuesto de hecho como su consecuencia.
En tal sentido, debe esta Corte señalar que la destitución comporta la sanción más estricta y de mayor contenido y consecuencia en el régimen disciplinario, por lo cual la misma debe interpretarse de forma restringida como corresponde la interpretación y aplicación de toda norma sancionatoria. Una interpretación restrictiva implica que para el Juzgador no exista duda en relación a los hechos, y el convencimiento moral de la necesidad de la pena.
Asimismo, es necesario explicar lo que debe entenderse por abandono injustificado al trabajo, a tenor de la norma aplicada por el ente querellado.
El abandono injustificado del trabajo responde a una conducta volitivamente manifestada, por la cual un funcionario deja o se separa intempestiva e injustificadamente del sitio físico de trabajo. La salida debe no sólo colocar en riesgo la actividad administrativa del ente. Debe constituir acto de indisciplina y de falta de respeto a sus superiores. De manera que no se trata de cualquier separación física de las labores sino que la separación debe estar revestida de tal gravedad, para que tenga sentido la aplicación de la mayor y más grave sanción que puede ser objeto un funcionario público, como lo es la destitución. Esta es consecuencia, como se señaló, de interpretar restringidamente las sanciones administrativas.
Aplicando los anteriores razonamientos, al caso de autos observa esta Corte que corre inserto al folio 61 del expediente judicial reposo emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección de Salud División de Atención Médica, Servicio Médico, otorgado a la ciudadana Lucila Mendoza Maldonado desde el 26 de enero de 2001 hasta 25 de febrero de 2001, mediante el cual indicaba que la querellante fue sometida a una intervención quirúrgica denominada histerectomía total simple.
Asimismo, aprecia esta Corte que consta al folio 60 del expediente judicial permiso por enfermedad de fecha 31 de enero de 2001, concedido a la ciudadana Lucila Mendoza Maldonado, desde el 26 de enero de 2001 hasta el 25 de febrero de 2001, autorizado por el Presidente de la Fundación Trujillana de la Salud (Fundasalud) y por la Jefa de la Oficina de Personal Fanny Matheus Hernández, en el cual se describe como anexo el reposo expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
En razón de lo anteriormente expuesto, aprecia esta Corte que la ciudadana Lucila Mendoza no se encuentra incursa en la causal de destitución contemplada el artículo 62 ordinal 4º de la Ley de Carrera Administrativa, por abandono injustificado al trabajo los días 29, 30 y 31 de enero de 2001, por cuanto, se reitera la querellante se encontraba de reposo desde el día 26 de enero de 2001 hasta el 25 de febrero de 2001, tal como lo señala el reposo expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y visto que la querellante convalidó dicho reposo médico en fecha 31 de enero de 2001, ante la Dirección de Personal y siendo el mismo autorizado por el Presidente de la Fundación Trujillana de la Salud (Fundasalud) y por la Jefa de la Oficina de Personal, Fanny Matheus Hernández, en la fecha supra citada, siendo ello así, la Administración fundamenta su actuación en hechos que ocurrieron de forma distinta a la apreciada, por lo que, la manifestación de voluntad de la Administración no se configuró adecuadamente, en virtud de ello, resulta forzoso para esta Corte declarar la nulidad del acto administrativo de fecha 2 de julio de 2001, emanado de la Fundación Trujillana de la Salud, en resolución No. 37-01, dictado por el entonces Director Estatal de Salud y Desarrollo Social, Dr. Nelson Fernández, por medio del cual fue destituida la ciudadana Lucila Mendoza del cargo Médico Especialista I, en “el Laboratorio de Salud Pública de Malariología”, en consecuencia, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o similar jerarquía y remuneración, en el Laboratorio Clínico y Microbiología en el Servicio de Tisiología del Distrito Sanitario de Valera del Estado Trujillo, con el pago de los sueldos dejados de percibir con los respectivos aumentos o incrementos que hubieren experimentado, desde el momento de su destitución hasta la fecha efectiva de su reincorporación así como, el pago de los demás beneficios socio económicos que no requieran la prestación efectiva del servicio.
Por otra parte, la apoderada judicial de la querellante solicitó la indexación de los sueldos dejados de percibir.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional es del criterio, y así se ha dejado establecido en reiterados fallos, que en las querellas funcionariales, no resulta procedente el pago de la denominada corrección monetaria o indexación, por virtud de que no existe una norma legal, que prevea tal corrección monetaria, resultando, en consecuencia, improcedente cualquier actualización monetaria que se pretenda. Así se decide.
En virtud de lo expuesto precedentemente, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto por las abogadas Alejandrina Rivas Ruiz y Ana Rivas Ruiz, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana Lucila del Carmen Mendoza Maldonado, contra la Fundación Trujillana de la Salud (FUNDASALUD). Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer en consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, de fecha 16 de enero de 2003, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Alejandrina Rivas Ruiz y Ana Rivas Ruiz, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana LUCILA DEL CARMEN MENDOZA MALDONADO, titular de la cédula de identidad Nº 5.763.631, contra la FUNDACIÓN TRUJILLANA DE LA SALUD (FUNDASALUD).
2.- Conociendo de la CONSULTA prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, SE REVOCA el fallo de fecha 16 de enero de 2003, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental.
3.- Conociendo del fondo se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Alejandrina Rivas Ruiz y Ana Rivas Ruiz, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana LUCIA DEL CARMEN MENDOZA MALDONADO, contra la FUNDACIÓN TRUJILLANA DE LA SALUD (FUNDASALUD), en consecuencia:
3.1- Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o similar jerarquía y remuneración, en el Laboratorio Clínico y Microbiología en el Servicio de Tisiología del Distrito Sanitario de Valera del Estado Trujillo, con el pago de los sueldos dejados de percibir con los respectivos aumentos o incrementos que hubieren experimentado, desde el momento de su destitución hasta la fecha efectiva de su reincorporación, así como, el pago de los demás beneficios socio económicos que no requieran la prestación efectiva del servicio.
3.2- Improcedente la corrección monetaria o indexación, solicitada por la querellante.
Publíquese regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los quince (15) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

AJCD/13
Exp. Nº AP42-N-2003-002396
En fecha ______________ (____) de _________de dos mil nueve (2009), siendo las _____________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009-___________
La Secretaria.