TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2007-000190
En fecha 14 de febrero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 386 de fecha 22 de noviembre de 2006, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana YNDIRA CABRERA, titular de la cédula de identidad Nº 9.901.631, asistida por el abogado Jean Carlos Maita, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.735, contra la PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO MONAGAS.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 16 de noviembre de 2006, por la abogada María Alejandra Cardozo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.186, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, en fecha 3 de julio de 2006, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 27 de febrero de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, contados una vez vencidos los seis (6) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar la razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta.
En la misma fecha, la abogada Soraya Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.822, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Yndira Cabrera, presentó diligencia mediante la cual sustituyó poder apud acta en la abogada Rosaura Guerrero.
En fecha 26 de marzo de 2007, el abogado Luis Alberto Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.391, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Monagas, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El 12 de abril de 2007, comenzó el lapso de promoción de pruebas, el cual venció el 18 de abril del mismo año, sin que hubiere actividad probatoria de las partes.
En fecha 23 de mayo de 2007, vencido el lapso probatorio, se fijó el día miércoles 20 de junio de 2007, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 20 de junio de 2007, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes conforme con lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se dejó constancia de la comparecencia tanto la parte querellante como de la representación judicial de la parte querellada.
En fecha 21 de junio de 2007, se dijo “Vistos”.
El 25 de junio de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 13 de mayo de 2008, la abogada Yndira Cabrera, actuando en nombre propio, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fechas 2 de julio, 25 de septiembre de 2008, 19 de marzo y 21 de mayo de 2009, la abogada Soraya Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.822, actuando con el carácter de apoderada de la parte recurrente, consignó diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 3 de junio de 2005, la ciudadana Yndira Cabrera, asistida por el abogado Jean Carlos Maita, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Procuraduría General del Estado Monagas, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló, que “(…) Comencé a prestar mis servicios en la Administración Pública del Estado Monagas para la PROCURADURIA (sic) GENERAL DEL ESTADO MONAGAS, (…) en fecha 17-09-1998, desempeñándome durante SEIS (06) años, SEIS (6) meses y DIECISIETE (17) días, prestando servicios personales, continuos, subordinados, remunerados, y en beneficio exclusivo para LA PROCURADURIA (sic), en distintas direcciones de esa institución pública”. (Mayúsculas y negrillas de la querellante).
Manifestó, que “(…) Mi relación de empleo público con la PROCURADURÍA se generó y tiene las siguientes particularidades: a.- Abogada, adscrita a la Dirección Laboral mediante contrato de trabajo, suscrito en fecha 17-09-1998 hasta el 31-12-1999 (sic). Sin embargo, a partir del 01-01-1999, continué prestando mis servicios como Abogada en la misma Dirección, pero sin suscribir ningún otro contrato; b.- Así se mantuvo la situación hasta que, el (…) Procurador (…) en diciembre de 2003, me notificó verbalmente que seguiría ejerciendo las funciones de Abogada, pero esta vez adscrita en la Dirección de Representación y Litigio (…)”. (Mayúsculas y negrillas de la querellante).
Expresó, que “(…) En fecha 04-04-2003, LA PROCURADURIA (sic), me autorizó a ejercer funciones de Abogada del Instituto de la Cultura del Estado, ente descentralizado, dependiente de la Gobernación del Estado (…) más recientemente en fecha 27-01-2005, también ejercí funciones de Abogada en la Dirección de Obras Públicas Estadales, órgano dependiente de la Gobernación del Estado para ‘coadyuvar en la realización de actividades propias de ese despacho’(…)”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).

Indicó, que “(…) En el ejercicio de mis funciones (…) dependía jerárquicamente de un Director, atendiendo todos y cada uno de los asuntos, que como Abogado de la PROCURADURÍA, se me encomendaba, cumpliendo con los deberes propios de un abogado que se desempeña en una dependencia de asesoría legal y recibí a cambio, los derechos económicos que son propios de los trabajadores que allí se desempeñan, es decir, remuneración permanente, vacaciones, bonificación de fin de año, así como los permisos que por razones médicas me fueran prescritos facultativamente (…)”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Manifestó, que “(…) El día miércoles 30 de marzo de 2005, mi pequeño hijo de un (1) año (…) requirió atención médica especializada por presentar TOS, RINORREA VERDOSA, FIEBRE y DIFICULTAD RESPIRATORIA, de varios días de evolución, por lo que la médico especialista (…) ordenó tratamiento médico y cuidados maternos por tres días, a partir de esa fecha, es decir, los días miércoles 30, jueves 31 de abril y viernes 1 de marzo (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la querellante).
Destacó, que “(…) De manera inmediata, al término de la consulta, conforme lo establecido en el Parágrafo único del Artículo 44 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, acudí a mi sitio de trabajo (…) para hacer entrega en la Coordinación de Recursos Humanos (…) la constancia expedida, la cual fue recibida por la (…) encargada de la Coordinación de Recursos Humanos (…)”.
Arguyó, que “(…) El día lunes 4 de marzo de 2005, acudí como es habitual a mi sitio de trabajo, me dirigí a la Coordinación de Recursos Humanos, con la LCDA. GISSELY LOSADA, para ratificarle el porqué (sic) de mi ausencia, los días miércoles 30, jueves 31 y 01 de abril (…) A eso de las 4:30 PM, me llamó a su oficina, para entregarme notificación de ‘despido’, suscrita por el ciudadano (…) Procurador General del Estado, por haber faltado, a su juicio, los días miércoles 30, jueves 31 y 1 de abril, precisamente los días que mi menor hijo requería tratamiento médico y los cuidados maternos que ordenaba la médico especialista en su informe (…) A pesar de lo señalado, mis argumentos no fueron considerados y, me negué a firmar la comunicación de despido, solicité hablar con el Procurador del Estado, pero no me fue permitido (…)”. (Mayúsculas del texto).
Agregó, que “(…) el tratamiento médico y cuidados maternos ordenados por la médico especialista, al cuidado de mi pequeño hijo, durante los días miércoles 30, jueves 31 de marzo y 01 de abril de 2005, tienen su fundamento en dos disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente (Art. 25 y 42), que contiene las mas (sic) moderna doctrina en materia de protección de los derechos humanos y sociales de niños y adolescentes, reconocidos en Convenios Internacionales y más recientemente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
Destacó, que “(…) mi relación de trabajo con LA PROCURADURÍA, se consolidó con anterioridad a la Constitución de 1999 que, no obstante la constitucionalización del concurso como método de ingreso a la función pública (…) las tesis doctrinarias y jurisprudenciales más recientes, han reconocido que esta circunstancia por la que se encuentran los contratados o quienes se iniciaron bajo esta modalidad, aún cuando después no se les haya renovado, ningún contrato, pero tampoco hayan ingresado por concurso, como es mi caso, requiere una solución de justicia para todos los funcionarios que se encontraban en esta situación, por lo que han sostenido que le es aplicable a los funcionarios contratados, que se iniciaron con anterioridad a la Constitución vigente (…)”. (Subrayado y mayúsculas del texto).
Manifestó, que “(…) El ingreso ‘irregular’ de un funcionario público, no puedo convertirse en un instrumento con el cual se pretenda vulnerar al trabajo como derecho humano fundamental; o los principios Protectorio o de tutela de los trabajadores y de Progresividad, previstos en la Constitución, desarrollados en la Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento (…)”.
Adujó, que “(…) fui retirada o ‘despedida’ ilegalmente, sin causa justificada por la PROCURADURÍA, el día 04-04-2005, por el ciudadano (…) Procurador General del Estado Monagas, desconociendo la estabilidad en el trabajo que vengo desempeñando, lo que me obliga a requerir (…) la protección especial que el Estado establece en la Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto de la convocatoria al Concurso Público, o en su defecto, la establecida en la Ley Orgánica del Trabajo (…)”. (Mayúsculas del texto).
Finalmente, solicitó que se “(…) admita y reconozca que el retiro o ‘despido’ que como trabajadora hiciera de mi persona (…) materializado en fecha 04 de abril de 2005, fue ilegal e injustificada (sic), la que conviene en un ACTO NULO DE NULIDAD ABSOLUTA, por lo que PIDO se ordene la reincorporación a mi puesto de trabajo, el pago de los sueldos dejados de percibir; demás conceptos y beneficios que me correspondan hasta mi efectiva reincorporación, y se realice el CONCURSO PUBLICO (sic) previsto en la Constitución y la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 3 de julio de 2006, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“Toda la situación descrita y decidida a lo largo de esta sentencia y que tiene como objetivo determinar que cuando la Administración actúa en contradicción con la Ley que establece su actuación y por tanto al margen de ella, en este caso la Ley del Estatuto de la Función Pública, incurre en actuaciones de hechos, las cuales hacen que sus privilegios y prerrogativas se pierdan.
En el caso de autos, la Administración acudió a un acto de ‘despido’ por alguna de las causales prescritas en la Ley Orgánica del Trabajo, ‘sancionando’ con ese despido a la recurrente, por el supuesto incumplimiento de una obligación laboral.
No tiene dudas este Tribunal, que la Administración hubiese podido resolver el asunto, si lo que pretendía era retirar de alguna forma a la recurrente de su ámbito, dando por concluida la relación por no responder a sus expectativas continuarla, pero sin señalar faltas cometidas por la recurrente.
Al efecto, en reciente sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresó en una sentencia referida al hecho de dejar sin efecto la designación de un ciudadano como Juez Contencioso Administrativo de la Región Central que la situación del recurrente se ubica en la posición de quien ha ingresado al Poder Judicial de manera temporal y sujeta por tanto su estabilidad al concurso de oposición respectivo y por esas circunstancias las (sic) acción ejercida carece de fundamento jurídico sustentable, pues al haber sido designado Juez Provisorio del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, tal designación debe ser interpretada de manera temporal y en este sentido se consideró que al haber sido designado directamente sin concurso de oposición respectivo, la Comisión Judicial tiene la posibilidad de dejar sin efecto su nombramiento.
Sin embargo, si se tratase de la imputación de una falta, aún siendo un funcionario sin estabilidad de permanencia como puede ser uno de Libre Nombramiento y Remoción, tal imputación de falta no puede hacerse sino en medio de un procedimiento administrativo disciplinario, pues la aplicación de la sanción por comisión de falta traería unas consecuencias futuras ejercicio de su actividad funcionarial. En este sentido, considera este Tribunal, que si la funcionaria tenía todas las obligaciones propias de un funcionario público, pero no sus derechos en especial el de estabilidad, el imputarle faltas por mecanismos no idóneos en relación a su desempeño, viene a lesionar aún mas la condición de la recurrente, por proponerse la Administración imputar faltas por un mecanismo que no le impide a la recurrente el derecho a defenderse de las mismas, en consideración al derecho de defensa que si tendría otra persona que se desempeña en igual ejercicio y si la Administración, para determinar la comisión de la falta hubiese abierto el respectivo procedimiento.
En definitiva, lo que señala este Tribunal es que si bien la recurrente no goza de la estabilidad en el cargo, podía la Administración sin mayores consecuencias resolver la situación de empleo en la forma en que quedó antes expresada fue resuelta por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, respecto del Juez Superior aludido en la decisión, pero no podía imputar faltas, determinar un retiro, o una destitución o un prescinde (sic) de servios (sic) de la recurrente basado en tales faltas, sin darle las debidas garantías de defensa, ya que su relación de empleo era ajena a la Ley Orgánica del Trabajo, que se le aplicó.
En ese sentido, la determinación de una comisión de falta y imposición de la sanción (se despidió aplicando una sanción por comisión de falta y por tanto equivale a una destitución por comisión de falta) afecta la vida futura de la relación funcionarial que eventualmente podría tener la recurrente y tal afectación viene por la imposición de una sanción basada en la comisión de una falta, de la cual a la recurrente no se le dio la oportunidad de defenderse, lesionando los derechos de la recurrente por una actuación de la Administración, basada en una norma no aplicable y en consecuencia en una actuación fuera de la ley, lo que la sitúa en una especie de vía de hecho.
(…omissis…)
En consecuencia, concluye este Juzgador estableciendo, que la actuación de la Administración mediante la cual pretendió aplicar una sanción de destitución a la recurrente por comisión de una falta prevista como tal en la Ley del Estatuto de la Función Pública, utilizando la modalidad de despido establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, lesiona los derechos funcionariales de la recurrente en especial el derecho a la defensa, específicamente a la presunción de inocencia, a estar informado de los cargos, a la debida oportunidad de alegar y probar lo que le favorezca, lo que deviene necesariamente en la nulidad de la actuación administrativa que lesionó tales derechos de la recurrente, razón por la cual la presente causa debe ser declarada con lugar y así se declara.
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste (sic) Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
Primero: COMPETENTE para conocer de la presente causa.
Segundo: SIN LUGAR LA inadmisibilidad formulada.
Tercero: CON LUGAR querella funcionarial que tiene intentada la Ciudadana, YNDIRA CABRERA identificada, representado por la abogada SORAYA HERNANDEZ (sic), identificada, en contra de la decisión de fecha 06 de abril de 2.005 dictada por el Procurador General del estado Monagas, mediante la cual se prescindió de los servicios que prestaba la recurrente
NULA, la mencionada decisión y el acto que pretende contener y ORDENA al Estado Monagas de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, la reincorporación inmediata del identificado recurrente a su puesto de trabajo o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración y
CONDENA al pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal separación de su cargo hasta que sea definitivamente reincorporada”. (Mayúsculas y negrillas del Tribunal).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 26 de marzo de 2007, el abogado Luis Alberto Pérez Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Monagas, fundamentó el recurso de apelación interpuesto en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Sostuvo, que el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, incurrió en el vicio de previsto en el artículo 313 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 eiusdem, en razón de que “(…) el juez de la recurrida suple argumentos y denuncias que en su oportunidad debió señalar la querellante, quien no señaló cuales vicios de ilegalidad o inconstitucionalidad imputaba contra la administración, ni siquiera identifica en su querella funcionarial, que acto administrativo se encuentra impugnado (…)”.
Indicó, que el Juez a quo incurrió en el vicio previsto en el artículo 313 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el aparte 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por error de juzgamiento por falsa aplicación de los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19, 38 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Afirmó, que “El supuesto de hecho de la norma cuya falsa aplicación se denuncia (art. 30 LEFP) consagra que el beneficio de estabilidad funcionarial, se otorga al funcionario público que reúne la condición de funcionario carrera (sic), (la cual se adquiere mediante el nombramiento precedido del correspondiente concurso previsto en la Constitución y en la Ley, como vía requisito para ingreso a la carrera administrativa) en consecuencia, se puede apreciar que los hechos soberanamente establecidos por el juzgador de la recurrida, es decir, la celebración de un contrato de naturaleza laboral entre las partes (…) no se corresponde con el supuesto de hecho que la norma estatuye para el otorgamiento de la estabilidad funcionarial (…). Por lo tanto, la recurrida aplicó la norma a una situación de hecho no prevista en la misma, al otorgar estabilidad funcionarial a un contratado”.
Indicó, que el tratamiento jurídico realizado por el a quo al otorgar “(…) a un contratado las garantías y privilegios de estabilidad propios de un funcionario de carrera, se encuentra seriamente afectado de inconstitucionalidad por cuanto permitiría el ingreso de los ciudadanos a la Administración Pública de una forma distinta a lo expresadamente señalado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el estatuto que regula la materia”.
Finalmente, solicitó que se declarara con lugar la apelación interpuesta, se revocara la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, y se decidiera sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
2.- De la apelación interpuesta:
Determinada anteriormente la competencia, corresponde a esta Corte resolver la apelación ejercida en fecha 16 de noviembre de 2006, por la abogada María Alejandra Cardozo, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Monagas, contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2006, dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Al respecto, observa esta Corte que los alegatos explanados en el escrito recursivo se circunscribe a la solicitud de declaratoria de nulidad de la comunicación de fecha 4 de abril de 2005, suscrita por el Procurador General del Estado Monagas, dirigida a la ciudadana Yndira Cabrera, mediante la cual le notifica “(…) que a partir de la presente fecha queda despedida (…)”, fundamentado en “(…) la inasistencia injustificada al trabajo durante tres (03) días hábiles en el período de un mes (…)”.
Por su parte, el Juzgado a quo, declaró que “(…) la actuación de la Administración mediante la cual pretendió aplicar una sanción de destitución a la recurrente por comisión de una falta prevista como tal en la Ley del Estatuto de la Función Pública, utilizando la modalidad de despido establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, lesiona los derechos funcionariales de la recurrente en especial el derecho a la defensa, específicamente a la presunción de inocencia, a estar informado de los cargos, a la debida oportunidad de alegar y probar lo que le favorezca, lo que deviene necesariamente en la nulidad de la actuación administrativa que lesionó tales derechos de la recurrente (…)”.
Ahora bien, la representación judicial del ente recurrido, en la oportunidad para fundamentar la apelación interpuesta, indicó, que el Juez a quo incurrió en el vicio previsto en el artículo 313 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el aparte 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por error de juzgamiento por falsa aplicación de los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19, 38 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto “El supuesto de hecho de la norma cuya falsa aplicación se denuncia (art. 30 LEFP) consagra que el beneficio de estabilidad funcionarial, se otorga al funcionario público que reúne la condición de funcionario carrera (sic), (la cual se adquiere mediante el nombramiento precedido del correspondiente concurso previsto en la Constitución y en la Ley, como vía requisito para ingreso a la carrera administrativa) en consecuencia, se puede apreciar que los hechos soberanamente establecidos por el juzgador de la recurrida, es decir, la celebración de un contrato de naturaleza laboral entre las partes (…) no se corresponde con el supuesto de hecho que la norma estatuye para el otorgamiento de la estabilidad funcionarial (…). Por lo tanto, la recurrida aplicó la norma a una situación de hecho no prevista en la misma, al otorgar estabilidad funcionarial a un contratado”, por lo que el tratamiento jurídico realizado por el a quo –según sus dichos– al otorgar “(…) a un contratado las garantías y privilegios de estabilidad propios de un funcionario de carrera, se encuentra seriamente afectado de inconstitucionalidad por cuanto permitiría el ingreso de los ciudadanos a la Administración Pública de una forma distinta a lo expresadamente señalado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el estatuto que regula la materia”.
Siendo esto así, debe esta Corte pronunciarse en relación a la solicitud referida a la denuncia del vicio contenido en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se observa que la representación judicial de la Procuraduría del Estado Monagas, empleó en su escrito de fecha 26 de marzo de 2007, la técnica para denunciar los vicios de la sentencia propios del recurso extraordinario de casación, con el objeto de fundamentar la apelación.
Así, resulta oportuno traer a colación la sentencia Nº 00073 de fecha 17 de enero de 2008, dictada por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual estableció lo siguiente:
“Al respecto, cabe advertir que en un caso similar, en el que se plantearon los fundamentos de la apelación conforme a la técnica utilizada para el recurso de casación, esta Sala estableció lo siguiente:
‘…si bien es cierto que el citado artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de Corte Suprema de Justicia, bajo cuya vigencia se realizó dicha actuación procesal, actualmente aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se refiere a la presentación de un escrito en el cual se precisarán las razones de hecho y de derecho en que se funde la apelación, ello no significa que deba formalizarse tomando en cuenta las técnicas para las delaciones que pueden hacerse valer en el recurso de casación.
Desde luego, esto no implica que al juez de alzada le esté impedido conocer de vicios que afecten a la sentencia, ya que conforme a lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, está facultado para ello, pero no por esta circunstancia debe la parte apelante emplear en sus alegatos, para que esta Sala conozca como alzada de la decisión de un tribunal inferior, la técnica de la denuncia para infracción o violación de figuras jurídicas correspondientes al recurso extraordinario de casación; ello en razón de que, como ya se explicó, el citado artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de Corte Suprema de Justicia, bajo cuya vigencia se realizó dicha actuación procesal, se refiere a que el escrito contenga las razones de hecho y de derecho en las cuales se justifique el empleo del recurso ordinario de apelación’ (Vid. Sentencia N° 04577 del 30 de junio de 2005).
Conforme a lo señalado en el criterio anterior, a tenor de lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, los jueces se encuentran facultados para declarar la nulidad de las sentencias dictadas por un tribunal inferior que se encuentren viciadas por faltar a las determinaciones indicadas en el artículo 244 eiusdem, atendiendo a las denuncias formuladas en el recurso de apelación y las reglas propias de este medio de impugnación. En tal virtud, se reitera que no es correcto que la parte apelante emplee para fundamentar sus alegatos la técnica de la denuncia para infracción o violación de figuras jurídicas correspondientes al recurso extraordinario de casación, ya que como se ha señalado en otras oportunidades, nuestra legislación no prevé la existencia, ni regula el ejercicio de este tipo de recurso contra sentencias dictadas, en ninguna instancia, por órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa, con motivo de las distintas modalidades de recursos contenciosos administrativos (Vid. Sentencia N° 02770 del 20 de noviembre de 2001).
Asimismo, ha indicado la Sala que independientemente que el apelante haya empleado la técnica correspondiente del recurso de casación para denunciar los vicios de la sentencia, deben analizarse los argumentos expuestos teniendo presente el derecho al acceso a la justicia, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; sin embargo, en el caso que nos ocupa los apoderados judiciales de la ciudadana Gisela Irabé Oropeza de Novoa, antes de señalar los ‘vicios de casación’ que supuestamente contiene la sentencia, realizaron una amplia exposición de las razones de hecho y de derecho con las que fundamentan la apelación, las cuales son suficientes para que esta Sala pase a pronunciarse sobre los alegatos de nulidad, sin entrar a analizar los motivos que, a su decir, hacen nula la sentencia recurrida conforme a la técnica del recurso de casación”.
Siendo esto así, pasa esta Corte a revisar el vicio denunciado y al respecto se observa que el mismo se circunscribe al vicio de suposición falsa, por lo que corresponde a esta Corte verificar si el sentenciador de Instancia incurrió en él al dictar el fallo.
3.- De la suposición falsa:
En lo referente al vicio de suposición falsa denunciado por la representación judicial de la Procuradora General del Estado Monagas, debe esta Corte citar la sentencia Nº 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Destacado de esta Corte).
De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado.
Determinado el alcance jurisprudencial del vicio de suposición falsa, estima necesario esta Corte, realizar las siguientes consideraciones:
A pesar de que la Ley de Carrera Administrativa establecía que la selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuaría por concurso público (Vid. Art. 35 eiusdem), destacaba en la Administración la reiterada celebración de contratos de servicios para la realización de actividades propias de los cargos de carrera, práctica ésta que devino en la denominada “Tesis de la Simulación Contractual”.
De acuerdo a la tesis in commento, una persona contratada podía ingresar a la función pública, y por tanto se encontraría regida por la Ley de Carrera Administrativa, cuando se verificaran los siguientes requisitos: “(…) (i) Que las tareas o funciones correspondan a las de un cargo clasificado, es decir definido en el Manual de Clasificación de Cargos; (ii) Que deba cumplir horario, reciba una remuneración y se encuentre en circunstancias jerárquicas similares a las de los funcionarios regulares del organismo; (iii) Que exista continuidad en la prestación de servicio; (iv) Que se ocupe un cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del organismo (…)”. Igualmente se debe señalar que los elementos antes mencionados tienen naturaleza concurrente, es decir, deben presentarse como un todo para determinar su procedencia. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 1980 de fecha 8 de noviembre de 2007, caso: Emilia Marín).
Actualmente, y a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la administración pública nacional, estadal o municipal se constitucionalizó, y al efecto, el ingreso sería sólo por concurso público, quedando desechada por completo la “Tesis de la Simulación Contractual”, por tal motivo, no se pueden considerar funcionarios de carrera a aquellos trabajadores que durante la vigencia de la actual Carta Magna han laborado como contratados en la Administración Pública en cargos de carrera, siendo que este hecho irrumpiría con lo dispuesto en el Texto Constitucional.
Sin embargo, bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y Constitución de 1961 (textos normativos aplicables al presente caso rationae temporis), se preveía, con fundamento en reiterada jurisprudencia, el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera administrativa cuando el contratado ejercía el cargo más allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 949 del 21 de mayo de 2004).
Siendo esto así, pasa esta Corte a revisar las actas procesales que conforman el presente expediente, a los fines de verificar si la ciudadana Yndira Cabrera, se encuentra bajo la tesis de simulación de contrato, y al respecto observa que:
• Riela al folio 4, “Constancia de Trabajo” de fecha 18 de febrero de 2005, suscrita por la ciudadana Guiseyi María Losada, actuando con el carácter de Gerente del Departamento de Recursos Humanos de la Procuraduría General del Estado Monagas, en la cual se indicó que la ciudadana Yndira Cabrera “(…) presta servicio en este Despacho, desempeñando el cargo de Abogado, desde el 17-09-1998 (…)”.
• Al folio 20 cursa comunicación de fecha 4 de abril de 2005, suscrita por el Procurador General del Estado Monagas, dirigida a la ciudadana Yndira Cabrera, mediante la cual le notifica “(…) que a partir de la presente fecha queda despedida (…)”, fundamentado en “(…) la inasistencia injustificada al trabajo durante tres (03) días hábiles en el período de un mes (…)”.
• Cursa a los folios 5 al 11, recibos de pago de fechas 14 y 28 de enero, 14 y 28 de febrero 14 y 31 de marzo de 2005, por medio de los cuales la Procuraduría General del Estado Monagas, pagó a la ciudadana Yndira Cabrera, el “sueldo quincenal” correspondiente a los meses arriba indicado.
• Cursa al folio 21, Memorandum Interno de fecha 4 de abril de 2003, mediante el cual el Procurador del Estado Monagas notificó a la ciudadana Yndira Cabrera “(…) que ha sido conferida en Comisión de Servicios para el Instituto de la Cultura del Estado Monagas, a partir de la presente fecha 07-04-2.003 (sic), por un lapso de tres meses (3) de acuerdo a lo establecido en los Articulo (sic) 71 y 72 de la ley (sic) del Estatuto de la Función Publica (sic) (…)”.
• Corre inserto al folio 109, Contrato de Trabajo de fecha 1º de octubre de 1998, celebrado entre la Procuraduría General del Estado Monagas y la ciudadana Yndira Cabrera, en el cual se estableció que la referida ciudadana ocuparía el cargo de Abogada, con una duración de tres meses contados desde el 1º de octubre de 1998 hasta 31 de diciembre de 1998.
• Riela al folio 107, Contrato de Trabajo del mes de enero de 2000, celebrado entre la Procuraduría General del Estado Monagas y la ciudadana Yndira Cabrera, en el cual se estableció que la referida ciudadana ocuparía el cargo de Abogada, con una duración de tres meses contados desde el 1º de enero de 2000 hasta 31 de marzo de 2000.
• Al folio 94, corre inserto “ORDEN DE PAGO” de fecha 16 de noviembre de 1999, a la ciudadana Yndira Cabrera, por concepto de “CANCELACION (sic) DE 30 DIAS (sic) DE BONO VACACIONAL CORRESPONDIENTE AL LAPSO 1.998-99 (sic)”.
• Cursa al folio 96, Comunicación de fecha 9 de noviembre de 1999, mediante la cual la Procuradora General del Estado Monagas, notificó a la ciudadana Yndira Cabrera que se le concedió “(…) el disfrute de las vacaciones correspondientes al lapso 1.998-99 (sic); a partir del 16-11-99 hasta el 06-12-99 ambas fechas inclusive; así como la cancelación del Bono Vacacional respectivo (…)”.
Ello así, esta Corte observa del análisis exhaustivo del presente expediente que en el caso de autos, la ciudadana Yndira Cabrera, ingresó a la Procuraduría General del Estado Monagas, el 1º de octubre de 1998, según se evidencia de la constancia de trabajo de fecha 18 de febrero de 2005 (folio 4), ocupando el cargo de Abogada, según se evidencia de los contratos de trabajo de fechas 1º de octubre de 1998 y del mes de enero de 2000 (folios 107 al 109).
Por otro lado, se advierte que mediante comunicación de fecha 4 de abril de 2005, el Procurador General del Estado Monagas, notificó a la ciudadana Yndira Cabrera “(…) que a partir de la presente fecha queda despedida (…)”, fundamentado en “(…) la inasistencia injustificada al trabajo durante tres (03) días hábiles en el período de un mes (…)”.
Igualmente, resulta necesario para esta Alzada traer a colación el contenido de la cláusula primera del referido contrato de fecha 1º de octubre de 1998, en la cual se señala las tareas que debía realizar la ciudadana Yndira Cabrera en la Procuraduría General del Estado Monagas, a saber:
“(…)‘EL ABOGADO’, se compromete a prestar Asesoramiento Legal a ‘LA PROCURADURIA (sic)’ cuando aquellas lo requiera, entendiéndose como tal las consultas personales, escritas, telefónicas o por cualquier otro medio en lo relativo a normas legales, procedimientos administrativos y juicios en los cuales se le haya encomendado a ‘LA PROCURADURIA (sic)’ la representación (…)”. (Mayúsculas y negrillas del contrato de trabajo).
En este contexto, entonces, se desprende que la ciudadana Yndira Cabrera, ingresó a la Procuraduría General del Estado Monagas, el 1º de octubre de 1998, según se evidencia de la constancia de trabajo de fecha 18 de febrero de 2005 (folio 4), y de los contratos de trabajo de fechas 1º de octubre de 1998 y del mes de enero de 2000 (folios 107 al 109), ocupando por más de seis (6) años el cargo de Abogada, cuya funciones estaban referidas a “(…) prestar Asesoramiento Legal a ‘LA PROCURADURIA (sic)’ cuando aquellas lo requiera, entendiéndose como tal las consultas personales, escritas, telefónicas o por cualquier otro medio en lo relativo a normas legales, procedimientos administrativos y juicios en los cuales se le haya encomendado a ‘LA PROCURADURIA (sic)’ la representación (…)”, hasta el 4 de abril de 2005, fecha en la cual el Procurador General del Estado Monagas, mediante comunicación dirigida a la ciudadana Yndira Cabrera, le notificó “(…) que a partir de la presente fecha queda despedida (…)”, fundamentado en “(…) la inasistencia injustificada al trabajo durante tres (03) días hábiles en el período de un mes (…)”.
Ahora bien, debe esta Corte indiciar que si circunscribimos las tareas realizadas por la querellante -arriba mencionadas- con las tareas típicas de los abogados de carrera adscritos a las Procuradurías de cada Estado, pudiera considerarse que las funciones realizadas son propias de un cargo de carrera, advirtiéndose, a su vez, que hubo continuidad o permanencia en la prestación del servicio por parte de la querellante, lo que indica a esta Corte, que la ciudadana en referencia adquirió la condición de funcionario público de carrera, por lo que la misma sólo podía ser retirada del cargo que desempeñaba, por las causales establecidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Aunado a lo anterior, considera esta Corte necesario hacer referencia al Memorandum Interno de fecha 4 de abril de 2003 (folio 21), mediante el cual el Procurador del Estado Monagas notificó a la ciudadana Yndira Cabrera “(…) que ha sido conferida en Comisión de Servicios para el Instituto de la Cultura del Estado Monagas, a partir de la presente fecha 07-04-2.003 (sic), por un lapso de tres meses (3) de acuerdo a lo establecido en los Articulo (sic) 71 y 72 de la ley (sic) del Estatuto de la Función Publica (sic) (…)”, a los fines de reflejar el tratamiento de funcionario público que la Administración dio a la ciudadana Yndira Cabrera, al otorgarle una comisión de servicios, figura ésta contemplada en el artículo 71 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para los funcionarios públicos y referida a la situación administrativa de carácter temporal en que se encuentra el funcionario a quien se ordena una misión en otra dependencia del mismo organismo o en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.
Así las cosas, al analizar los elementos antes descritos, y una vez adecuados a la situación planteada, resulta evidente que la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Monagas, en ningún momento logró aportar pruebas o elementos de convicción al proceso que permitieran presumir o declarar lo contrario a lo constatado en autos, esto es, que la querellante ocupaba un cargo dentro de la estructura administrativa del organismo, por el contrario, presentó elementos probatorios tendientes a corroborar los dichos de la querellante, tal y como se evidencia de los folios 109 al 111 del presente expediente.

En tal sentido, advierte esta Corte que en el presente caso se cumplen de manera concurrente las condiciones para considerar que la querellante cumplía con los requisitos para que se pueda considerar que ingresó simuladamente a la Administración Pública Estadal, toda vez que la tareas o funciones desempeñadas pudieran corresponder a las de un cargo clasificado como de carrera, que recibía una remuneración y se encontraba en circunstancias jerárquicas similares a las de los funcionarios regulares del organismo.
Así, observa este Órgano Jurisdiccional que, siendo que la querellante tiene la condición de funcionaria de carrera según -se explicó anteriormente-, y visto que la Administración no realizó el procedimiento previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para destituir a la misma del cargo que ocupaba como Abogada dentro de la Procuraduría General del Estado Monagas, comparte el criterio del Juzgado a quo, el cual indicó que siendo que “(…) la actuación de la Administración mediante la cual pretendió aplicar una sanción de destitución a la recurrente por comisión de una falta prevista como tal en la Ley del Estatuto de la Función Pública, utilizando la modalidad de despido establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, lesiona los derechos funcionariales de la recurrente en especial el derecho a la defensa, específicamente a la presunción de inocencia, a estar informado de los cargos, a la debida oportunidad de alegar y probar lo que le favorezca, lo que deviene necesariamente en la nulidad de la actuación administrativa que lesionó tales derechos de la recurrente (…)”.
En razón de lo anteriormente expuesto, considera este Órgano Jurisdiccional que la sentencia proferida por el Juzgador de Instancia, no incurrió en el vicio de suposición falsa denunciado, por cuanto –reiteramos- la sentencia resolvió el fondo del asunto conforme a derecho, razón por la cual resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar la apelación interpuesta en fecha 16 de noviembre de 2006, por la abogada María Alejandra Cardozo, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Monagas contra la sentencia dictada por el Juzgado a quo, en fecha 3 de julio de 2006, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia, confirma con las precisiones expuestas, la referida decisión. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogada María Alejandra Cardozo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.186, actuando con el carácter de apoderada de la Procuraduría General del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, en fecha 3 de julio de 2006, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YNDIRA CABRERA, titular de la cédula de identidad Nº 9.901.631, asistida por el abogado Jean Carlos Maita, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.735, contra la PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO MONAGAS.
2.- SIN LUGAR la referida apelación.

3.- CONFIRMA con las precisiones expuestas el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los quince (15) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

AJCD/5
Exp N° AP42-R-2007-000190

En fecha __________ ( ) de ___________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-___________.

La Secretaria,