TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2008-000607

En fecha 10 de abril de 2008 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio N° TS8CA-2008-0240 de fecha 9 de abril de 2008 emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar por el ciudadano RAFAEL ANTONIO ESCALONA DELGADO, titular de la cédula de identidad N° 11.198.446, asistido por la abogada Laura María Capecchi Doubain, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 32.535, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el 3 de abril de 2008, por la abogada Laura María Capecchi Doubain, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, en fecha 27 de marzo de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 22 de abril de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentara la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 13 de mayo de 2008, la abogada Laura María Capecchi Doubain, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Rafael Antonio Escalona Delgado, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
El día 15 del mismo mes y año, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la abogada Laura María Capecchi Doubain, mediante la cual ratificó el escrito de fundamentación de la apelación consignado en fecha 13 de mayo de 2008.
En fecha 27 de mayo de 2008, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el día 3 de junio de 2008, sin que las partes hubieran hecho uso de tal derecho.
Mediante auto de fecha 9 de junio de 2008, se fijó para el día 10 de diciembre de 2008, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo establecido en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 1º de diciembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de alegatos presentado por la abogada Laura María Capecchi Doubain, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Rafael Antonio Escalona Delgado, anexando al efecto “Constancia” de evaluación emanada de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 28 de noviembre de 2008.
En fecha 10 de diciembre de 2008, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes y de la consignación del escrito de conclusiones de la representación judicial del querellante.
El día 15 del mismo mes y año, se dijo “Vistos”
El 16 de diciembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante auto de fecha 12 de febrero de 2009, fue diferido el pronunciamiento de la decisión en la presente causa, por el lapso de treinta (30) días continuos, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
El 17 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la abogada Laura María Capecchi Doubain, mediante el cual consignó “INCAPACIDAD RESIDUAL”, de un sesenta y siete por ciento (67%), a nombre del ciudadano Rafael Antonio Escalona Delgado, suscrita por el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del 28 de noviembre de 2008.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

Mediante escrito presentado en fecha 16 de julio de 2007, el ciudadano Rafael Antonio Escalona Delgado, asistido por la abogada Laura María Capecchi Doubain, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de medida cautelar, contra el Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, en el cual expuso las siguientes razones de hecho y de derecho:
En primer lugar, indicó, que en fecha 17 de abril de 2007, su representado recibió la Resolución Nº 001-2007, de fecha 27 de marzo de 2007, emanada del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, informándole que en la averiguación administrativa aperturada en su contra a través del expediente Nº RRHH/ pd-2007-01-001, se había resuelto imponerle la sanción de destitución “(…) por supuestamente haber estado incurso en la causal de ABANDONO INJUSTIFICADO AL TRABAJO DURANTE TRES DIAS (sic) HABILES (sic) DENTRO DEL LAPSO DE TREINTA DIAS (sic) CONTINUOS, conforme al artículo 82, numeral 2do (sic) del Decreto Ley del Estatuto de la Función Pública supuesto de derecho contemplado en el Artículo 86, numeral 9 eiusdem”. (Resaltado y mayúsculas del querellante).
Luego, señaló que su representado durante el tiempo que se desempeñó como funcionario Policial del mencionado Instituto, comenzó a desarrollar enfermedades hereditarias que ameritaron varios reposos, lo cual era conocido por el Departamento Médico de la Institución, “(…) especialmente por los Médicos JOSE (sic) RAFAEL GONZALEZ V, y GIUSEPPA QUINCI QUINCI,(…)”, que los reposos fueron emanados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de manera reiterada, desprendiéndose de los mismos que fueron recibidos en el Instituto querellado después del tiempo estimado para ello, con lo cual se demuestra que el aludido Instituto estaba enterado de su condición de salud y era práctica reiterada entregarlos a destiempo. (Mayúsculas del querellante).
Expuso, que “(…) es contradictorio que la MEDICO (sic) GIUSEPPA QUINCI QUINCI, en una averiguación aperturada ilegalmente se prestase a informar, siete meses después de haber recibido el ultimo (sic) reposo (…), que nunca mas (sic) se había recibido informe o reposo que justificase mi condición de reposo, y, señalar que, no había validado un reposo medico (sic) privado de siete días, sin señalar expresamente la preexistencia de una condición de salud delicada que a su criterio como medico (sic) de la institución podía ser la causal de la no presentación y que tal circunstancia debía a todo evento verificarse, para de esta manera unirse a la creación del expediente que por abandono instruyeron”. (Mayúsculas del querellante).
Adujo, que el 10 de agosto de 2006, obtuvo permiso matrimonial por diez (10) días hábiles y estando disfrutando el mismo sufrió“(…) crisis aguda de dolor en la vertebrar (sic) lumbares y sacras que me impedían caminar (…)”, otorgándosele nuevamente reposo, con fecha de reincorporación al trabajo del 25 de agosto de 2006, “(…) pero para dicha fecha me encontraba enfermo, posteriormente me presenté a la Sede del Instituto Policial y presenté ante el Servicio Médico el Reposo que avalaba mi falta de presentación al trabajo (…) reposo este debidamente admitido y sellado por la Médico Quinci (…) indicándome de igual manera QUE NO ME MOLESTARA EN PRESENTAR MAS (sic) REPOSOS PUES NI LOS ACEPTARIA (sic) NO LOS AVALARIA (sic) (…), siendo tal afirmación CIERTA YA QUE NUNCA MAS (sic) PUDE PRESENTAR O CONSIGNAR TODOS Y CADA UNO DE LOS REPOSOS QUE ME FUERON SIENDO DADOS HASTA LA FECHA DE LA INCAPACIDAD”. (Mayúsculas del querellante).
Agregó, que “En varias oportunidades [su] esposa (…) se presentó al Instituto policial en horas del medio día, a los fines de consignar por Correspondencia mis REPOSOS otorgados por el IVSS (sic), pero atendida por una ciudadana en la entrada del Instituto se negó recibir las certificaciones médicas, señalándole que no tenia (sic) ordenes (sic) de recibir reposo alguno”. (Mayúsculas del querellante).
Manifestó, que presentó su escrito de descargo “(…) en el cual CLARAMENTE SEÑALE (sic) QUE MI SALUD ESTA (sic) PRIMERO QUE NADA, hecho este que tomaron como una confesión en mi contra y no como ratificación de mi condición (…)”. (Mayúsculas del querellante).
Expresó, que “(…) para la fecha en la cual deciden destituirme ME ENCONTRABA (…) DE REPOSO MEDICO (sic) Y ELLOS LO CONOCIAN (sic) PLENAMENTE, TAN CIERTO ES ELLO QUE DEJARON PASAR CINCO MESES (5) ANTES DE APERTURAR EL EXPEDIENTE, hecho este que (…) afecta al acto de destitución, con lo cual incurren en la nulidad absoluta señalada en el artículo 19 numeral 4to (sic) de la LOPA (sic) (…)”, en concordancia con los artículos 3, 7, 19, 21, 46, 81 83 y 86 de la Carta Magna, a través de los cuales se garantizan el respeto a la dignidad humana, la supremacía constitucional, los derechos humanos, el respeto a la integridad física, psíquica y moral, el derecho al ejercicio pleno de sus capacidades, el derecho a la salud y a la seguridad social, “(…) principios estas (sic) FUNDAMENTALES estatuidos en la Constitución (…), y que evidentemente fueron desconocidos y violentados por el Instituto Querellado”. (Mayúsculas y resaltado del querellante).
Añadió, que el 8 de junio de 2007, “(…) luego de comenzar mi proceso de INCAPACITACIÓN, ME FUE OTORGADA (…) POR EL IVSS (sic) (…)”. (Mayúsculas y resaltado del querellante).
Afirmó, que en su escrito de descargos solicitó “EVALUARAN SU CONDICION (sic) CON EL MEDICO (sic) QUE ELLOS CONSIDERAREN A LOS FINES DE QUE RATIFICARA LOS ALEGATOS DE ENFERMEDAD Y REPOSOS QUE HABIA (sic) TENIDO, Y TAL ACTUACION (sic) NUNCA FUE ORDENADA, es de especial relevancia que no le fue permitido consignar documento alguno del IVSS (sic) al presentar el descargo, por supuestamente no haber sido la oportunidad legal para ello”. (Mayúsculas y resaltado del querellante).
Alegó, que el acto administrativo contentivo de la destitución es nulo “(…) por cuanto además de haber violado una causal de inamovilidad laboral por enfermedad, NO SEÑALA CUAL O CUALES (sic) FUERON LOS DIAS (sic) DONDE SUPUESTAMENTE NO ACUDIO (sic) INTENCIONALMENTE A LABORAR, dejando a criterio o interpretación del afectado establecer los días”, que “Tal hecho además de violentar el debido proceso es una violación absoluta al derecho a la defensa, lo cual pone en riesgo los alegatos que deben presentarse para defenderse técnica y debidamente, al no saber a ciencia cierta cuales (sic) fueron esos días, y cuándo los contaron (…)”. (Mayúsculas y resaltado del querellante).
Expuso, que de acuerdo con el contenido del Memorando Interno de fecha 4 de julio de 2007, emanado de la Dirección de Recursos Humanos del aludido Instituto y enviado al Departamento de Registro y Control, a través del cual se ordenó el cálculo del pago de sus prestaciones sociales hasta el día 25 de agosto de 2006, siendo lo correcto hasta el día 17 de abril de 2007, fecha en la cual recibió la notificación de la sanción de destitución del cargo de Detective que venía ejerciendo en el Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, evidenciándose la retención ilegal de prestaciones sociales, “(…) por cuanto no pueden ordenar el cese de pagos en una fecha donde aun no había sido decretado el acto de destitución (…)”.
Solicitó “(…) sea decretada conforme al art. (sic) 588 del CPC (sic), y siguientes MEDIDA PRECAUTELATIVA en el presente recurso consistente en INCLUSION (sic) EN LA PARTIDA DE CONTINGENCIA DEL PRESUPUESTO DEL 2008, Y SUCESIVAMENTE TODOS LOS AÑOS QUE DURE EL PROCESO, todas aquellas sumas que pudieran corresponderme como pago eventual de las cantidades equivalentes al pago de la Indemnización Solicitada, y de igual manera de los montos que por Pensión de Invalidez me correspondiesen, toda vez que tal obligación se encuentra en la LEY ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN FINANCIERA DEL SECTOR PÚBLICO, aunado a que quedaría en peligro el pago inmediato de cualquier suma de dinero ya que han venido usando como practica la no creación de partidas de contingencia para cubrir dichos pagos, retardando ostensiblemente los pagos a los que quedan obligados cada vez que son condenados bajo el pretexto de la falta de presupuesto en la Institución, y por cuanto, a que la ley los obliga a crear dicha partida solicito sea ordenada la inclusión de la que me correspondería por mandato de la ley. Quedando de igual manera demostrado la apariencia de buen derecho que poseo a los fines de la procedencia de la Medida Precautelativa”. (Mayúsculas del querellante).
Finalmente, requirió se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar.
Asimismo, pidió que:
“(…) conforme a la Ley del Seguro Social sea ordenado al querellando (sic) que procedan dentro de los tres (3) meses siguientes a que sea decretada con lugar la presente, a decretar la pensión que por invalidez me concede la ley y ordenanzas municipales, con todos y cada uno de los beneficios derivados de tal pensión como lo son Seguro HCM (sic), y aumentos prorrateados, con aguinaldos, ya que no puede ser decretado el reingreso dado mi estado de salud.
Solicito que me sean pagadas por indemnización causado por la nulidad del acto administrativo, una cantidad independiente a lo antes solicitado y, equivalente a todos los conceptos que por salario (sic), bonos, cesta tickets, aguinaldos y todo aquello imputable al salario (sic) me hubiesen correspondido a mi o a cualquier funcionario con igual rango y jerarquía al cual ostentaba, por cuanto el daño causado debe tener una valoración de tipo pecuniario, y a tales efectos sea solicitado al Instituto Querellado haga los cálculos de ley una vez sea decretada con lugar la presente”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del querellante).

II
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
En fecha 2 de agosto de 2007, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró “IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada”, en los siguientes términos:
“Admitido como ha sido el recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado, esta sentenciadora pasa a pronunciarse sobre la medida solicitada y pasa a revisar los requisitos de procedencia y observa:
El primer termino (sic) el funus boni iuris, o presunción del buen derecho, constituido por el calculo (sic) de posibilidades o probabilidades por el cual se llega a presumir que quien invoca el derecho ‘aparentemente’ es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse que no lo es, requisito que a juicio de esta sentenciadora no se configura en la presente causa, pues cierto es, que el objeto de la litis lo constituye precisamente el acto administrativo de destitución del cual fue objeto y cuya legalidad es sometida al conocimiento del Tribunal, por tanto, mal puede pretender que lo que para el accionante es una expectativa de derecho sujeto precisamente como se expreso (sic), a la decisión de fondo del Órgano Jurisdiccional pueda constituirse en un derecho aparente (…).
En segundo lugar, el periculum in mora, constituido por el fundado temor de que la ejecución del fallo quede ilusoria, en tal sentido, señala la parte actora que dicho requisito viene evidenciado de la frustración, en esperar el fallo, ya que quedaría en peligro el pago inmediato de cualquier suma de dinero, en virtud de que el organismo querellado tiene como practica reiterada la no creación de partidas de contingencia para cubrir dichos pagos, lo que originaria (sic) un retardo notorio y que es justificado con la carencia de presupuesto por parte de la Institución.
Ahora bien, el periculum in mora como requisito previo de análisis de la medida precautelativa, no se configura con los solos (sic) alegatos del solicitante, es necesario que se indique de manera especifica (sic) los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio de no otorgarse la cautelar, en el caso de autos y el solicitante fundamenta su requerimiento en meras especulaciones, en supuestas practicas (sic) del querellado, que no constituyen elementos suficientes que sustenten la procedencia de una medida cautelar. Aunado a lo expuesto, de ordenarse el pago de cantidades de dinero en la sentencia definitiva el ordenamiento jurídico prevé el procedimiento de ejecución, por tanto no existe el temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, argumentos que igualmente resultan aplicables al periculum in damni, requisito adicional y concurrente que debe llenar toda medida cautelar innominada el cual implica un fundado temor de daño inminente, en la esfera jurídica del justiciable, y que en relación con este último requisito se requiere que el riesgo sea manifiesto, patente y causal, razón por la cual este Tribunal considera que no se encuentran cubiertos los requisitos de procedencia (…)”.
III
DE LA SENTENCIA APELADA

El 27 de marzo de 2008, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“Se observa que la presente querella gira sobre una pretendida Nulidad Absoluta del Acto Administrativo de Destitución notificado en fecha Diecisiete (17) de Abril de Dos Mil Siete (2007), por supuestamente estar incurso en la causal prevista en el Artículo 82, numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, supuesto de derecho contemplado en el Artículo 86, numeral 9 eiusdem, derivado de la relación funcionarial del ciudadano Rafael Antonio Escalona Delgado, con el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Chacao.
Así las cosas, pasa esta Juzgadora a pronunciarse, y observa:
En cuanto al argumento expuesto por el Querellante según el cual éste se presentó ante la Sede del Instituto Policial a consignar los Reposos de Ley y la Policía no los quiso aceptar, buscando una razón para destituirlo, y que en varias oportunidades su esposa, Tatiana Balabanoff Kusnareva, se presentó al Instituto Policial en horas del mediodía, a los fines de consignar por correspondencia los reposos otorgados por el 1VSS (sic), pero atendida por una ciudadana en la entrada del Instituto, se negó a recibir las certificaciones médicas, señalándole que no tenía órdenes de recibir reposo alguno, observa quien aquí juzga: Que no se constata del Expediente Principal, prueba alguna que permita corroborar a este órgano (sic) jurisdiccional (sic) que efectivamente el Querellante (o la ciudadana Tatiana Balabanoff Kusnareva) se haya(n) dirigido ante el Instituto Policial a los fines de consignar los respectivos reposos médicos otorgados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y dicho instituto se haya negado a recibirlos, o haya(n) cumplido con alguno de los procedimientos previstos en la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao a los fines de solicitar el permiso correspondiente para dejar de asistir al Instituto por causa justificada, por tanto, tal alegato debe rechazarse, y así se decide”.

Seguidamente, el Tribunal de la causa, señaló que:
“La parte actora alega que el acto recurrido se encuentra viciado de falso supuesto (…).
Ahora bien, corresponde a esta Juzgadora contrastar el supuesto de la norma con los hechos invocados, apreciados y calificados por la Administración para dar causa legítima a su decisión, y a tal efecto, el Artículo 13 de la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao N° 003-02, establece:
Artículo 13. Cuando un funcionario policial reciba atención médica en una dependencia distinta a la señalada, deberá presentar personalmente ante el servicio médico, dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes, el correspondiente justificativo para su convalidación, debidamente acompañado por el informe médico y los exámenes complementarios practicados.
Se exceptúan los casos de fuerza, mayor, en los cuales la presentación del justificativo podrá hacerse a través de parientes o terceras personas (…).
Al respecto, se aprecia de la Resolución N° 001-2007, inserta en el Expediente Principal, del Folio Cincuenta y Dos (52) al Cincuenta y Ocho (58), ambos inclusive, que el procedimiento disciplinario de destitución se fundamenta por no presentarse a cumplir con sus labores de servicio, desde el día Veinticinco (25) de Agosto de Dos Mil Seis (2006) y por no haber cumplido lo referente a la consignación de justificativo alguno. Por su parte, del contenido de las declaraciones de los funcionarios involucrados en el procedimiento: Yoryi Carvajal, Giuseppa Quinci y Reinaldo Mena, se evidencia que el querellante no se presentaba a laborar desde el Veinticinco (25) de Agosto de Dos Mil Seis (2006), fecha en la cual debía reincorporarse al servicio una vez culminado el permiso matrimonial conferido y es en fecha Primero (01) de Septiembre de Dos Mil Seis (2006) cuando consignó un reposo expedido por un médico privado para justificar sus inasistencias al servicio desde el Veintinueve (29) de Agosto de Dos Mil Seis (2006) hasta el Cuatro (04) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007) sin la validación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales requerida, no recibiendo luego ningún otro reposo, y finalmente, no cumplió ninguno de los procedimientos previstos en la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao a los fines de ausentarse de las guardias. Por tanto, esta Juzgadora considera que el vicio de falso supuesto invocado debe ser desechado, por cuanto no se configura, y así se decide”.

Asimismo, el Juzgador de Instancia, expuso que:
“Argumenta el querellante que no se cumplieron las formalidades ni el procedimiento legalmente establecido, violentándose el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa.
Ahora bien, resulta necesario indicar que los mencionados derechos contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que respecta a las actuaciones administrativas, comprenden el derecho que tiene el administrado de ser notificado de los hechos por los cuales la Administración Pública da inicio a un procedimiento administrativo en su contra, ser oído y presentar pruebas que le permitan desvirtuar tales hechos, acceso al expediente en cualquier estado y grado del procedimiento, y ser notificado del acto administrativo con la finalidad de que le sea posible disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa en sede administrativa o jurisdiccional.
Al respecto, el Artículo 86, ordinal 9 de la Ley del Estatuto de la Función pública señala:
Artículo 86. Serán causales de destitución:
(…)
9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos (…).
En este orden de ideas, observa esta sentenciadora, que riela del Folio Sesenta y Cuatro (64) al Sesenta y Cinco (65) del expediente principal, Notificación dirigida al querellante donde se le indica que el Inspector Yoryi Carvajal solicitó ‘la apertura de un Procedimiento Disciplinario, con ocasión de los hechos presuntamente relacionados con sus inasistencias a sus labores de servicio desde el día 25-08-2006, hasta la presente fecha, sin que haya cumplido con el procedimiento establecido por esta Institución para la consignación de los justificativos correspondientes. En virtud de lo cual se considera que pudiesen existir suficientes elementos que comprometerían su responsabilidad, de acuerdo con las diferentes pruebas recabadas en el curso de esta averiguación’. Por tanto, la Administración informó al querellante de los hechos imputados en su contra, con el fin de que éste procediera a preparar y gestionar su defensa.
Riela al Folio Sesenta y Seis (66) del Expediente Principal, Acta de Entrega de Copias Simples, donde se evidencia que al Querellante se le entregaron copias simples del Procedimiento Disciplinario llevado en su contra, por lo cual éste tuvo acceso al Expediente Administrativo.
Por su parte, riela en el Expediente Principal al Folio Sesenta y Nueve (69) y su vuelto, Escrito de Descargo, donde el querellante afirma que ‘Concientemente (sic) se que tras la falta de tres días consecutivos de no presentarme a mi puesto de trabajo es causal de destitución’, por tanto, admitió la causal imputada por la Administración, aunado a que no promovió prueba alguna en el transcurso del procedimiento disciplinario que permitiera desvirtuar los cargos que le fueran imputados.
Riela del Folio Cincuenta y Dos (52) al Cincuenta y Ocho (58), ambos inclusive, del expediente principal, Resolución N° 001-2007 donde se evidencia que la administración (sic) aperturó y sustanció un procedimiento administrativo que concluyó con la destitución del ciudadano Rafael Antonio Escalona Delgado, el cual se tramitó de conformidad con lo previsto en el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es el procedimiento legalmente aplicable al caso bajo análisis; procedimiento éste en el que quedaron plenamente demostrados los hechos por los cuales se le aperturó el procedimiento administrativo al querellante; es decir, por abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, por lo cual no se violentó el debido proceso ni el derecho a la defensa del querellante, y así se decide”.
De igual modo, el a quo, expresó que:
“Expuesto lo anterior, es evidente que la Administración en ejercicio de su potestad sancionatoria y siguiendo los canales regulares, siguió un procedimiento de conformidad con la Ley, garantizando en todo momento el derecho a la defensa y al debido proceso al querellante, pues éste ejerció su derecho a la defensa durante el procedimiento administrativo, concluye quien aquí juzga que deben desestimarse los argumentos expuestos por el querellante para que procediera la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo de Destitución, resultando inoficioso pronunciarse sobre la solicitud de indemnización plasmados en la querella interpuesta, y así se decide”.

Igualmente, el Tribunal de la causa, manifestó que:
“Por otra parte, no se evidencia del Expediente Principal que el Lic. Leonardo Plaza, Director de Recursos Humanos en un Memorando Interno enviado al Departamento de Registro y Control, notificada en fecha Diecisiete (17) de Abril de Dos Mil Siete (2007), haya ilegalmente retenido las prestaciones sociales del Querellante en una fecha donde aun no había sido decretado el Acto de Destitución, por lo cual dicho argumento debe desecharse, y así se decide”.
Finalmente, el a quo indicó que:

“En cuanto a la petición del Querellante de que se ordene al Instituto Querellado decretar la pensión de invalidez, con todos sus beneficios, dentro de los Tres (3) meses siguientes a ser decretada con lugar la querella, este tribunal (sic) observa:
Riela al Folio Cuarenta y Cinco (45) del Expediente Principal, Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensiones emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, (…) en fecha Ocho (08) de Junio de Dos Mil Siete (2007), donde ‘se recomienda su incapacidad permanente’.
Se encuentra inserto al Folio Doscientos Veintitrés (223) del Expediente Principal, Constancia emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se hace constar que el querellante ‘asistió el día de hoy 07/02/2008 a esta Dirección a los fines de realizar trámites de incapacidad, quedando pendiente entrega de estudios solicitados por esta comisión’. Sin embargo, es competencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales determinar si le corresponde o no al Querellante el otorgamiento de la Pensión de Invalidez, debiendo éste realizar todos los trámites necesarios para su obtención ante dicho Instituto por no ser competencia de este Tribunal ordenar dicha pensión, por lo cual se niega tal pedimento, y así se decide”.

IV
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

El 13 de mayo de 2008, la abogada Laura María Capecchi Doubain, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:
Señaló, que el Tribunal de la causa no emitió pronunciamiento alguno en cuanto a la violación de los artículos 3, 19, 21.2, 46, 49, 81 83 y 86 de la Carta Magna, que garantizan el respeto a la dignidad humana, los derechos humanos, el respeto a la integridad física, psíquica y moral, el derecho al ejercicio pleno de sus capacidades, el derecho a la salud y a la seguridad social, invocados en el escrito libelar.
Manifestó, que el fallo recurrido incurrió en el vicio de “Inmotivación (…) al NO VALORAR TODAS Y CADA UNA DE LAS PRUEBAS CURSANTES EN AUTOS, siendo pues el fallo un resultado erróneo y falso conforme a las pruebas que debían ser debidamente apreciadas por la Juez de la sentencia acá recurrida, de haberlas valorado otro hubiese sido el fallo ya que, SI SE DEMOSTRABA QUE EL RECURRENTE SE ENCONTRABA DE REPOSO LEGALMENTE OTORGADO POR EL IVSS (sic), siendo nulo el acto Administrativo recurrido al haber partido de un hecho falso como lo era que, el mismo no se encontraba de reposo”. (Mayúsculas y resaltado de la apoderada judicial del recurrente).
Igualmente, adujo que “El Tribunal A quo, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto el Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao (IAPMC) al dictar el acto administrativo de destitución fundamentó su decisión en hechos que la parte querellada no pudo desvirtuar, los cuales existen y corresponden con lo acontecido, por lo que la Administración no subsumió los hechos con el derecho a través del acto administrativo lo cual denuncio no fue apreciado por el sentenciador A quo, en tal sentido señalaron un supuesto abandono al cargo, sin que exista expreso señalamiento en autos de cuáles fueron los días en los cuales se produjo tal abandono (…)”, que “No podía la sentenciadora a quo especular en el sentido de que, si no fueron recibidos en la Institución existían medios alternos para su recepción, pero es el caso (…) QUE NADA DICE NI LA LEY DEL ESTATUTO (sic) ni el Reglamento Interno acerca de medio alguno sustituto de presunción de los Reposos en caso de negativa expresa del Instituto querellado, por cuanto especular de esa manera significa crear un desorden y una situación de total incertidumbre que igualmente atenta el Debido proceso” y que también el a quo incurrió en el vicio antes referido, por cuanto -a su decir- “No solo (sic) no lee correctamente el Memo la Juez, sino que además interpretó el mismo de manera errónea por cuanto, DENUNCIÁBAMOS QUE SI EL ACTO DE DESTITUCIÓN HABÍA SIDO NOTIFICADO EN FECHA 17 ABRIL DE 2007, MAL PODÍAN HACER LOS CÁLCULOS DE LOS PAGOS HASTA EL DIA (sic) 25 DE AGOSTO 2006, fecha en la cual NO SE HABÍA NI SIQUIERA APERTURADO EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, razón por la cual LOS MESES NO PAGADOS DESDE AGOSTO 2006 HASTA ABRIL 2007 ESTABAN SIENDO ILEGALMENTE RETENIDOS Y NO PAGADOS”. (Mayúsculas y resaltado de la apoderada judicial del recurrente).
Acotó, que la Administración no “EVACUO (sic) LA PRUEBA SOLICITADA POR EL RECURRENTE, TAMPOCO REALIZO (sic) LAS DILIGENCIAS NECESARIAS Y TENDENTES A VERIFICAR SI EL MISMO SE ENCONTRABA BAJO LOS REPOSOS QUE LA ADMINISTRACIÓN SE NEGÓ A RECIBIR, ya que no existe en ninguna parte del expediente que así hubiesen actuado Oficiando al IVSS. Tampoco solicitaron a Operaciones grabaciones de videos de Oficialía que demostraran que la esposa del Recurrente nunca se presentó al Instituto a consignar los reposos, ni llamo (sic) a una testimonial a la Dra. Quinci a los fines de desvirtuar la negativa a recibirle Reposos que le presentara en su Despacho y que, consignamos todos en el expediente, pruebas estas completamente silenciadas por la Juzgadora”. (Mayúsculas y resaltado de la apoderada judicial del recurrente).
Asimismo, reiteró que en fecha 8 de junio de 2007, había sido evaluado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se había recomendado su incapacidad “Y POR CUANTO SOLO (sic) QUEDAN TRAMITES ADMINISTRATIVOS ANTE EL IVSS (sic) PARA LA PUBLICACIÓN DEL DECRETO, y así su firmeza, y por cuanto hasta que la presente querella no termine mediante acto definitivamente firme, es por lo que una vez mas (sic) solicito que, DE PRODUCIRSE EL DECRETO SEA ORDENADO AL INSTITUTO PROCEDA CONFORME A LA MENCIONADA LEY, pensionando al Recurrente”. (Mayúsculas de la apoderada judicial del recurrente).
Finalmente, solicitó se declarara con lugar el recurso de apelación ejercido, se revocara el fallo recurrido y se declara la nulidad de la Resolución Nº 001-2007 de fecha 27 de marzo de 2007, emanada del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la Competencia:
Respecto a la competencia para conocer la apelación interpuesta, se observa que, conforme al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vista la sentencia N° 2.271 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES´CARD, C.A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 203, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 17 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II.- De La Apelación Interpuesta:
Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conocer y decidir acerca del recurso de apelación incoado en fecha 3 de abril de 2008, por la abogada Laura María Capecchi Doubain, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de marzo de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Luego de examinar los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación a la apelación, esta Corte observa que las denuncias formuladas ante esta Alzada se ciñen a señalar, que la sentencia recurrida incurrió en los vicios: 1) Falta de pronunciamiento en cuanto a la violación de los artículos 3, 19, 21.2, 46, 49, 81 83 y 86 de la Carta Magna, a través de los cuales se garantizan el respeto a la dignidad humana, los derechos humanos, el respeto a la integridad física, psíquica y moral, el derecho al ejercicio pleno de sus capacidades, el derecho a la salud y a la seguridad social, puestos de manifiesto en el escrito libelar, 2) Inmotivación del fallo, pues -a su decir- el a quo no valoró “(…) TODAS Y CADA UNA DE LAS PRUEBAS CURSANTES EN AUTOS, siendo pues el fallo un resultado erróneo y falso conforme a las pruebas que debían ser debidamente apreciadas por la Juez de la sentencia acá recurrida, de haberlas valorado otro hubiese sido el fallo ya que, SI SE DEMOSTRABA QUE EL RECURRENTE SE ENCONTRABA DE REPOSO LEGALMENTE OTORGADO POR EL IVSS (sic), siendo nulo el acto Administrativo recurrido (…)” y 3) falso supuesto, por cuanto -en su criterio- el a quo no apreció que “(…) la Administración no subsumió los hechos con el derecho a través del acto administrativo (…) en tal sentido señalaron un supuesto abandono al cargo, sin que exista expreso señalamiento en autos de cuáles fueron los días en los cuales se produjo tal abandono (…)”.
1) De la omisión de pronunciamiento en la sentencia recurrida:
Al efecto, advierte esta Corte que la denuncia invocada genera la infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a dicha normativa, toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: EXPRESA, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; POSITIVA, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y PRECISA, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
En cuanto al mencionado vicio, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 528 de fecha 3 de abril de 2001, (caso: Cargill de Venezuela, S.A.), criterio ratificado por la misma Sala mediante sentencia N° 6.481, de fecha 7 de diciembre de 2005, (caso: ARGENIS CASTILLO Y OTROS VS. AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A.), señaló lo siguiente:
“(…) En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad.
Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia”.

En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional mediante la sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 (caso: EUGENIA GÓMEZ DE SÁNCHEZ VS. BANCO CENTRAL DE VENEZUELA), señaló:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(…omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”. (Destacado de la Corte).
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”.

Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, observa esta Alzada, que corresponde determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio de incongruencia, alegado por la apoderada judicial del ciudadano Rafael Antonio Escalona Delgado.
En este orden, se reitera que la apoderada judicial del apelante sostuvo que la sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2008, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, incurrió en omisión de pronunciamiento, toda vez que -a su decir- no emitió pronunciamiento alguno respecto a la violación de los artículos 3, 19, 21, 46, 81 83 y 86 de la Carta Magna, que garantizan el respeto a la dignidad humana, los derechos humanos, el respeto a la integridad física, psíquica y moral, el derecho al ejercicio pleno de sus capacidades, el derecho a la salud y a la seguridad social, denunciados en el escrito libelar.
Así pues, previa lectura del recurso contencioso administrativo funcionarial, observa esta Alzada, por una parte, que el ciudadano Rafael Antonio Escalona Delgado, asistido por la abogada Laura María Capecchi Doubain, a los folios 6 y 7 del referido escrito expresó que “(…) para la fecha en la cual deciden destituirme ME ENCONTRABA (…) DE REPOSO MEDICO (sic) Y ELLOS LO CONOCIAN (sic) PLENAMENTE, TAN CIERTO ES ELLO QUE DEJARON PASAR CINCO MESES (5) ANTES DE APERTURAR EL EXPEDIENTE, hecho este que (…) afecta al acto de destitución, con lo cual incurren en la nulidad absoluta señalada en el artículo 19 numeral 4to (sic) de la LOPA (sic) (…)”, en concordancia con los artículos 3, 19, 21.2, 46, 49, 81 83 y 86 de la Carta Magna, a través de los cuales se garantizan el respeto a la dignidad humana, los derechos humanos, el respeto a la integridad física, psíquica y moral, el derecho al ejercicio pleno de sus capacidades, el derecho a la defensa, al debido proceso, a la salud y a la seguridad social, “(…) principios estas (sic) FUNDAMENTALES estatuidos en la Constitución (…), y que evidentemente fueron desconocidos y violentados por el Instituto Querellado”.
Por otra parte, de la revisión exhaustiva del fallo proferido por el Juzgador de Instancia, se constató que dicho Juzgado fundamentó su decisión, señalando al efecto que la Administración para los casos de destitución conforme a las causales previstas en el artículo 86, realizó el procedimiento disciplinario de destitución establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que el aludido procedimiento instruido contra el ciudadano Rafael Antonio Escalona Delgado, según la Resolución Nº 001-2007, de fecha 27 de marzo de 2007, inserta en los folios 52 al 59 de los autos, se basó “(…) por no presentarse a cumplir con sus labores de servicio, desde el día Veinticinco (25) de Agosto de Dos Mil Seis (2006) y por no haber cumplido lo referente a la consignación de justificativo alguno (…) fecha en la cual debía reincorporarse al servicio una vez culminado el permiso matrimonial conferido y es en fecha Primero (01) de Septiembre de Dos Mil Seis (2006) cuando consignó un reposo expedido por un médico privado para justificar sus inasistencias al servicio desde el Veintinueve (29) de Agosto de Dos Mil Seis (2006) hasta el Cuatro (04) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007) sin la validación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales requerida, no recibiendo luego ningún otro reposo (…)”, que no constató en el citado proceso “(…) prueba alguna que permita corroborar a este órgano jurisdiccional que efectivamente el Querellante (o la ciudadana Tatiana Balabanoff Kusnareva) se haya(n) dirigido ante el Instituto Policial a los fines de consignar los respectivos reposos médicos otorgados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y dicho instituto se haya negado a recibirlos (…)”, que el artículo 13 de la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao Nº 003-02, prevé el procedimiento a seguir cuando los funcionarios policiales se encuentran de reposo no evidenciándose en autos que el querellante haya “(…) cumplido con alguno de los procedimientos previstos en la Ordenanza (…)”, que “(…) la Administración informó al querellante de los hechos imputados en su contra, con el fin de que éste procediera a preparar y gestionar su defensa (…), que tuvo acceso al expediente, por cuanto consta en el mismo “(…) que al Querellante se le entregaron copias simples del Procedimiento Disciplinario llevado en su contra (…)”, que en el escrito de descargos el querellante “(…) admitió la causal imputada por la Administración, aunado a que no promovió prueba alguna en el transcurso del procedimiento disciplinario que permitiera desvirtuar los cargos que le fueran imputados”, que “En cuanto al argumento expuesto por el Querellante según el cual éste se presentó ante la Sede del Instituto Policial a consignar los Reposos de Ley y la Policía no los quiso aceptar (…) y que en varias oportunidades su esposa (…) se presentó al Instituto Policial en horas del mediodía, a los fines de consignar por correspondencia los reposos otorgados por el 1VSS (sic), pero atendida por una ciudadana en la entrada del Instituto, se negó a recibir las certificaciones médicas (…) observa quien aquí juzga: Que no se constata del Expediente Principal, prueba alguna que permita corroborar a este órgano (sic) jurisdiccional (sic) que efectivamente el Querellante (o la ciudadana Tatiana Balabanoff Kusnareva) se haya(n) dirigido ante el Instituto Policial a los fines de consignar los respectivos reposos médicos otorgados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y dicho instituto se haya negado a recibirlos (…)”, que se le garantizó “(…) en todo momento el derecho a la defensa y al debido proceso al querellante (…)”.
En este contexto, entonces, advierte esta Alzada que ciertamente el Juzgador de Instancia no emitió pronunciamiento alguno en su sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2008, en cuanto a la denuncia de las violaciones constitucionales alegadas supra.
Con base a lo anteriormente expresado, encuentra esta Corte que en el caso de marras dicho Tribunal incurrió en el vicio de incongruencia, de allí el deber de esta Corte de declarar con lugar la apelación ejercida por la apoderada judicial del querellante y, en consecuencia, revoca el fallo proferido por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de marzo de 2008. Así decide.
III.- Del fondo:

Mediante escrito presentado en fecha 16 de julio de 2007, el ciudadano Rafael Antonio Escalona Delgado, asistido por la abogada Laura María Capecchi Doubain, solicitó la nulidad de la Resolución 001-2007 de fecha 27 de marzo de 2007, mediante la cual fue destituido del cargo de Detective que desempeñaba en el Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao. En este sentido, sostuvo que “(…) para la fecha en la cual deciden destituirme ME ENCONTRABA (…) DE REPOSO MEDICO (sic) Y ELLOS LO CONOCIAN PLENAMENTE, TAN CIERTO ES ELLO QUE DEJARON PASAR CINCO MESES (5) ANTES DE APERTURAR EL EXPEDIENTE, hecho este que (…) afecta al acto de destitución, con lo cual incurren en la nulidad absoluta señalada en el artículo 19 numeral 4to (sic) de la LOPA (sic) (…)”.
Asimismo, manifestó que con la emisión del referido acto le fue vulnerado sus derechos constitucionales consagradas en los artículos 3, 19, 21.2, 46, 49, 81 83 y 86 de la Carta Magna, a través de los cuales se garantizan el respeto a la dignidad humana, los derechos humanos, el respeto a la integridad física, psíquica y moral, el derecho al ejercicio pleno de sus capacidades, a la defensa, al debido proceso, a la salud y a la seguridad social, por cuanto -a su decir- le aperturaron un expediente administrativo disciplinario cinco (5) meses después de haber presentado ante el Servicio Médico del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, en fecha 1º de septiembre de 2006 un reposo privado por siete (7) días, emitido por su médico tratante, “(…) por crisis aguda de dolor en la vertebrar (sic) lumbares y sacras que me impedían caminar (…)”, oportunidad en la cual recibieron el mismo y -según sus dichos- le informaron “QUE NO ME MOLESTARA EN PRESENTAR MAS (sic) REPOSOS PUES NI LOS ACEPTARIA (sic) NO LOS AVALARIA (sic) (…), siendo tal afirmación CIERTA YA QUE NUNCA (sic) MAS (sic) PUDE PRESENTAR O CONSIGNAR TODOS Y CADA UNO DE LOS REPOSOS QUE ME FUERON SIENDO DADOS HASTA LA FECHA DE LA INCAPACIDAD” y le aplicaron “ABANDONO INJUSTIFICADO AL TRABAJO DURANTE TRES DIAS (sic) HABILES (sic) DENTRO DEL LAPSO DE TREINTA DIAS (sic) CONTINUOS, conforme al artículo 82, numeral 2do (sic) del Decreto Ley del Estatuto de la Función Pública supuesto de derecho contemplado en el Artículo 86, numeral 9 eiusdem” y que la Resolución en referencia “NO SEÑALA CUAL O CUALES (sic) FUERON LOS DIAS (sic) DONDE SUPUESTAMENTE NO ACUDIO (sic) INTENCIONALMENTE A LABORAR (…)”.
Luego, indicó que el 8 de junio de 2007, “(…) luego de comenzar [su] proceso de INCAPACITACIÓN, ME FUE OTORGADA (…) POR EL IVSS (sic) (…)”.
También, expresó que de acuerdo con el contenido del Memorando Interno de fecha 4 de julio de 2007, emanado de la Dirección de Recursos Humanos del aludido Instituto y enviado al Departamento de Registro y Control, a través del cual se ordenó el cálculo del pago de sus prestaciones sociales hasta el día 25 de agosto de 2006, siendo lo correcto hasta el día 17 de abril de 2007, fecha en la cual recibió la notificación de la sanción de destitución del cargo de Detective que venía ejerciendo en el Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, evidenciándose la retención ilegal de prestaciones sociales, “(…) por cuanto no pueden ordenar el cese de pagos en una fecha donde aun no había sido decretado el acto de destitución (…)”.
Por tales motivos, solicitó se le otorgara su pensión de incapacidad por el Instituto querellado y se le pagara una indemnización “(…) equivalente a todos los conceptos que por salario, bonos, cesta tickets, aguinaldos (…) me hubiesen correspondido (…)”.
Por su parte, en fecha 9 de octubre de 2007, el abogado Juan Rafael García Gago, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 27.398, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, consignó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, en el cual expuso lo siguiente:
“Ciertamente el querellante, se le concedió un permiso, por haber contraído nupcias, el cual se debía de reincorporar el 25 de Agosto de 2006.
Al día siguiente, es decir, el 29 de agosto, se presentó a la Institución consignado (sic) un reposo médico (Particular), por espacio de siete (7) días, el cual vencía el día 04- de Septiembre de 2006. Es a partir de esta fecha que el querellado (sic) no fue a trabajar más a la Institución, incumpliendo así su obligación de ir a trabajar y lo que es peor aún sin cumplir expresamente el artículo 13 de la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los funcionarios (sic) Policiales al servicio (sic) del Municipio Chacao (…), que desde el día 04 de Septiembre de 2006, el querellante no fue a trabajar más a la Institución, en tal sentido rechazo, niego y contradigo de una manera categórica que ni el (sic), ni su esposa (…) como lo manifiesta que fue en varias veces a la Institución a los fines de consignar unos supuestos reposos médicos.
(…) en el expediente administrativo se evidencia el debido proceso, mal puede decir que existe el vicio del ordinal 4to (sic) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento (sic) Administrativo (…) y el querellante en uso de su derecho formulo (sic) los descargos, los cuales corren al folio 44 y su vuelto.
En dichos descargos, manifiesta que esta (sic) conciente (sic) que falto (sic) más de tres (3) días a su lugar de trabajo, argumentando que no podía enviar el reposo Médico (…).
Asimismo el querellante no hizo valer su derecho de promover pruebas en el expediente, a los fines de desvirtuar lo alegado en los cargos imputados, en fecha 23 de febrero de 2007.
Por otro lado el querellante argumenta que para ser sancionado era imprescindible que se probara fehacientemente que el (sic) estaba enfermo y que no tuvo la intención de no acudir a la Institución, por lo que considera que se han violado sus derechos constitucionales, específicamente el atinente a la presunción de inocencia.
(…) considera imperioso esta representación negar, rechazar y contradecir los mismos (…), toda vez que para que dicha garantía le haya sido violada, mi representada debió haberle sancionado sin que mediara ninguna investigación y pruebas que determinaran que el querellante estuviera incurso en la causal por la cual se le destituyó, lo cual no ocurrió, pues (…) mi representada para sancionar al querellante siguió a cabalidad el procedimiento disciplinario de destitución establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública (…).
En cuanto a los argumentos explanados ‘NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN POR ESTAR VICIADA EN SU CAUSA FALSO SUPUESTO’, esta representación, niega (…) los argumentos indicados por el querellante bajo este epígrafe, pues no es cierto que el acto administrativo haya incurrido en un falso supuesto (…).
Estando dentro de la oportunidad legal impugno los documentos consignados por el querellante a los folios 15 al 33, ambos inclusive, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (…)”. (Mayúsculas y resaltado del apoderado judicial del Instituto querellado).

1.- De la violación de los derechos a la dignidad humana, humanos, el respeto a la integridad física, psíquica y moral, al ejercicio pleno de sus capacidades, a la defensa, al debido proceso, a la salud y a la seguridad social consagrados en los artículos 3, 19, 21.2, 46, 49, 81, 83 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
Ahora bien, observa esta Corte, que la parte querellante en su escrito libelar, denunció que con la emisión de la Resolución Nº 001-2007, en fecha 27 de marzo de 2007, mediante la cual se le impuso la sanción de destitución del cargo de Detective que desempeñaba en el Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, le fue vulnerado sus derechos constitucionales consagradas en los artículos 3, 19, 21.2, 46, 49, 81 83 y 86 de la Carta Magna, a través de los cuales se garantizan el respeto a la dignidad humana, los derechos humanos, el respeto a la integridad física, psíquica y moral, el derecho al ejercicio pleno de sus capacidades, a la defensa, al debido proceso, a la salud y a la seguridad social, por cuanto –según sus dichos- le aperturaron un expediente administrativo disciplinario cinco (5) meses después de haber presentado ante el Servicio Médico del mencionado Instituto, en fecha 1º de septiembre de 2006 un reposo privado por siete (7) días, emitido por su médico tratante, “(…) por crisis aguda de dolor en la vertebrar (sic) lumbares y sacras que me impedían caminar (…)”, oportunidad en la cual recibieron el mismo y –a su decir- le informaron “QUE NO ME MOLESTARA EN PRESENTAR MAS (sic) REPOSOS PUES NI LOS ACEPTARIA (sic) NO LOS AVALARIA (sic) (…), siendo tal afirmación CIERTA YA QUE NUNCA (sic) MAS (sic) PUDE PRESENTAR O CONSIGNAR TODOS Y CADA UNO DE LOS REPOSOS QUE ME FUERON SIENDO DADOS HASTA LA FECHA DE LA INCAPACIDAD” y le aplicaron “ABANDONO INJUSTIFICADO AL TRABAJO DURANTE TRES DIAS (sic) HABILES (sic) DENTRO DEL LAPSO DE TREINTA DIAS (sic) CONTINUOS, conforme al artículo 82, numeral 2do (sic) del Decreto Ley del Estatuto de la Función Pública supuesto de derecho contemplado en el Artículo 86, numeral 9 eiusdem” y que la Resolución en referencia “NO SEÑALA CUAL O CUALES (sic) FUERON LOS DIAS (sic) DONDE SUPUESTAMENTE NO ACUDIO (sic) INTENCIONALMENTE A LABORAR (…)”.
Por su parte, la representación judicial del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, en el escrito de contestación, negó, rechazó y contradijo que la Administración haya “(…) violado sus derechos constitucionales (…)”, toda vez que para que ello ocurriera su “(…) representada debió haberle sancionado sin que mediara ninguna investigación y pruebas que determinaran que el querellante estuviera incurso en la causal por la cual se le destituyó, lo cual no ocurrió, pues (…) [su] representada para sancionar al querellante siguió a cabalidad el procedimiento disciplinario de destitución establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Ello así, cabe destacar que el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza el cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en el Texto Fundamental, donde el Estado tiene con fines esenciales, entre otros, la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad.
De igual modo, en el artículo 19 de la citada Carta Magna se establece, en primer lugar, la garantía estatal de los derechos humanos, conforme al principio de la progresividad y no discriminación; y en segundo lugar, la obligación estatal de respetarlos y garantizarlos no sólo conforme a la Constitución y a las leyes sino conforme a los tratados sobre derechos humanos ratificados por la República.
Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 161, de fecha 6 de febrero de 2007, (caso: Ender Alexander González y otros), señaló que:
“Ahora bien, el señalado artículo 19 constitucional no puede ser interpretado de manera aislada, por el contrario, debe ser interpretado sistemáticamente con los artículos 22 y 23 de la Constitución, los cuales completan el contenido de aquél, articulándose de esta forma la base dogmática general para la protección de los derechos humanos.
Así, en el artículo 22 se inserta la cláusula abierta de los derechos humanos, según la cual la enunciación de los derechos y garantías consagrados en el texto constitucional y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, no debe entenderse como la negativa a aceptar la existencia y la aplicación de otros derechos y garantías constitucionales, que siendo inherentes a la persona, no se encuentren establecidos expresamente en el texto constitucional o en dichos tratados; mientras que en el artículo 23 se reconocen como fuentes en la protección de los derechos humanos, a la Constitución, a los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos y ratificados por la República, y a las leyes que los desarrollen. De igual forma, en dicha norma se establece, a los efectos de robustecer la protección de los derechos humanos, que los tratados, pactos y convenciones en materia de derechos humanos, que hayan sido suscritos y ratificados por Venezuela, predominarán en el orden jurídico interno en la medida en que contengan normas referidas al goce y ejercicio de los derechos humanos más favorables que las contenidas en la Constitución y en las leyes de la República, es decir, cuando tales tratados reconozcan y garanticen un derecho o una garantía de forma más amplia y favorable que la Constitución -u otra normativa nacional-, dichos instrumentos internacionales se aplicarán inmediata y directamente por todos los órganos del Poder Público, especialmente cuando se trate de operadores de justicia (…)”.
También, en los artículos 21 y 46 eiusdem se instituyen las garantías tanto de la igualdad ante la Ley, como el derecho de toda persona a que se respete ‘su integridad física, psíquica y moral’.
De igual forma, en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 570, de fecha 10 de marzo de 2005, (caso: Hyundai Consorcio y otros), precisó el carácter fundamental del proceso administrativo y judicial, para hacer valer los derechos de la persona legitimada, señalando que:
“(…) el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, y que se desprenden de la interpretación hermenéutica del artículo 49 de la Carta Magna (…)”. (Subrayado de esta Corte).

Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2007-001273, dictada en fecha 17 de julio de 2006, señaló lo siguiente:
“Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable (Vid. TSJ/SC del 7 de agosto de 2001 antes citada).
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional.”. (Destacado y subrayado de esta Corte).

El artículo 81 del citado Texto Constitucional prevé los derechos de los discapacitados, es decir, la Constitución atribuye al Estado el compromiso, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, de garantizar el respeto a su dignidad humana, la equiparación de oportunidades y condiciones laborales satisfactorias, y de promover su formación, capacitación y acceso al empleo acorde con sus condiciones de conformidad con la ley.
Además, los artículos 83 y 86, regulan tanto el derecho a la salud y a su protección, como el derecho de toda persona a la seguridad social. Al efecto, resulta oportuno reproducir el contenido del artículo 83, el cual reza así:
“Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.”. (Negrillas de esta Corte).
De igual forma, en cuanto al derecho a la salud ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas oportunidades que es un derecho social fundamental y que forma parte del derecho a la vida, que debe ser garantizado por el Estado, el cual se presenta como prestador de los servicios inherentes a la preservación, mantenimiento y protección del mismo, en el marco de un esquema orientado a la consecución del bienestar colectivo, garantizando así la calidad de vida de sus habitantes, dentro del parámetro valorativo de la dignidad humana. (vid. entre otras decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1505, de fecha 5 de junio de 2003)
Así, mediante decisión dictada por la referida Sala Nº 1.286, de fecha 12 de junio de 2002, se señaló en relación al prenombrado derecho lo siguiente:
“Ahora bien, el accionante alegó infringido el derecho a la salud consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como consecuencia de la omisión imputada al presunto agraviante, en otorgarle el permiso correspondiente a los fines de tratarse de manera apropiada la lesión física sufrida en el servicio activo.
Con respecto a lo aducido, la Sala advierte que el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho que tienen todas las personal a la salud, el cual fue configurado por el constituyente como un derecho social fundamental, garantizado por el Estado a través de la fomento y ejecución de políticas encaminadas a mejorar el nivel de vida personal, el bienestar general y el disfrute de los servicios públicos.
De acuerdo a lo anterior, el derecho a la salud se encuentra concebido como un derecho positivo o derecho exigencia, que se caracteriza por venir teleológicamente ordenado a la satisfacción de una obligación para el Estado que se traduce en el deber de intervención, a los fines de crear y sostener las condiciones necesarias para el disfrute de este derecho fundamental, así como, el de remover los obstáculos que impidan o dificulten su cumplimiento.
En tal sentido, la tutela judicial de este derecho constitucional, sólo es posible cuando el que la reclama demuestra que se encuentra en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa, de la actividad garantística que el artículo 83 de la Constitución encomienda al Estado, la cual, pueda verse amenazada o lesionada por el presunto hecho, acto u omisión señalado como dañoso.
En el presente caso, el accionante alegó lesión al derecho a la salud como consecuencia de la conducta omisiva de la autoridad competente, que le impide recluirse en un centro hospitalario para tratarse su enfermedad”.

En este mismo orden de ideas, resulta oportuno traer a colación lo expuesto por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 13 de marzo de 1990, caso; Luz Magaly Serna Rugeles, en la cual tratándose un tema similar al de autos, dejó sentado lo siguiente:
“(…) En efecto, la protección a la salud y la posibilidad de ordenar a la autoridad competente para que asuma determinada actitud a fin de proteger a la accionante desde el punto de vista médico, es de posible obtención por este medio procesal. La pretensión de la accionante se concreta a demandar una asistencia médica adecuada, lo cual es perfectamente posible obtener por la vía de esta acción, logrando así el restablecimiento del derecho vulnerado y con ello el objeto de amparo queda cumplido. La accionante no solicita que su estado de salud sea restablecido al estado en que se encontraba anteriormente, sino que se le preste la debida atención médica, lo cual como ya se dijo, es perfectamente realizable (…)
…omissis…
(…) la Sala corrobora que la omisión de la administración pública de prestarle la adecuada e inmediata atención médica especializada, lesiona el derecho a la protección a la salud consagrada en el artículo 76 de la Constitución y que impone al Estado la obligación de proveer los medios de prevención y asistencia médica a quienes carezcan de ellos, y ello aún para el caso negado de que la accionante hubiese sido víctima de la contaminación mercurial fuera del Hospital Universitario de Los Andes, pues el deber de protección a la salud y de prestar la asistencia médica adecuada, no está sujeto a condiciones o limitaciones especiales; dicho derecho constituye una potestad que tienen los ciudadanos de exigir del Estado una prestación del servicio público de salud. Es una libertad-prestación que constituye un derecho público subjetivo cuya protección se puede invocar por este medio”.

En razón de lo anterior, pasa esta Corte a examinar las actas procesales que conforman la presente causa con la finalidad de verificar si fueron vulnerados o no los derechos constitucionales aducidos por el querellante, respecto a la dignidad humana, el respeto a la integridad física, psíquica y moral, al ejercicio pleno de sus capacidades, a la defensa, al debido proceso, a la salud y a la seguridad social consagrados en los artículos 3, 19, 21.2, 46, 49, 81, 83 y 86 de la Carta Magna y, al efecto observa:
Riela a los folios 15 al 29, quince (15) “CERTIFICADOS DE INCAPACIDAD”, expedidos por el Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales (IVSS), por el Servicio de “Traumatología” comprendido el primero de ellos entre el 29 de agosto de 2006 al 6 de septiembre de 2006 y desde el 7 de septiembre de 2006 hasta el 25 de junio de 2007, a favor del ciudadano Rafael Antonio Escalona Delgado, diagnosticándole la siguiente patología: (Hernia discal L4-L5-S1, estenosis del canal medular, radiculopatía lumbar, arteriopatía y diabetes).
Cursa a los folios 30 al 39, reposos médicos emanados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y convalidados por el Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, por los períodos de incapacidad (06-01-06 al 24-01-06, 01-03-06 al 04-03-06, 10-03-06 al 23-03-06, 23-06-06 al 07-07-06).
Corre inserto al folio 42, fotocopia del informe emanado de la C.A. Centro Médico de Caracas, de fecha 29 de agosto de 2006, indicándose en el mismo, que se le practicó al ciudadano Rafael Antonio Escalona Delgado “Resonancia Magnética de columna lumbar en incidencias sagitales con técnica T1 y T2 e imágenes axiales con técnica de efecto T1”.
Riela al folio 44, fotocopia “MEMORANDUM Nº 0005/07”, de fecha 1º de febrero de 2007, rubricado por la Doctora Giuseppa Quinci, del Servicio Médico del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, dirigido a la Dirección de Recursos Humanos, informándole que “(…) una vez revisado el historial del funcionario Detective Rafael Antonio Escalona Delgado (…) se observa que el mismo consignó un reposo de médico privado en fecha 01/09/2006 correspondiente a un número de siete (7) días, desde el 29/08/2006 hasta el 04/09/2006. Desde ese entonces en el departamento no se ha recibido ningún otro reposo ni tampoco presentó la validación correspondiente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…)”. (Resaltado del texto).
Cursa al folio 45, fotocopia de “EVALUACION (sic) DE INCAPACIDAD RESIDUAL”, realizada al ciudadano Rafael Antonio Escalona Delgado, el 8 de junio de 2007, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
Consta al folio 63, fotocopia del cartel de notificación publicado en el diario “EL UNIVERSAL” de fecha 9 de febrero de 2007, a través del cual se le hace saber al recurrente de la apertura del expediente disciplinario en su contra.
También, cursa a los folios 60 al 62 el acto contentivo de la formulación de cargos de fecha 23 de febrero de 2007, impuesta al ciudadano Rafael Antonio Escalona Delgado, la cual se transcribe parcialmente, así:
“(…) en virtud de que el prenombrado funcionario presuntamente, no se presentaba a cumplir con sus labores de servicio, desde el día 25-08-2006, fecha en la que le correspondía presentarse, luego de que disfrutara de un permiso matrimonial, sin haber cumplido con el procedimiento establecido por la Institución referente a la consignación de justificativo alguno, esta Dirección de Recursos Humanos considera que pudiesen existir elementos que podrían comprometer la responsabilidad disciplinaria del antes mencionado funcionario, de acuerdo con:
El contenido de la declaración del Inspector Yoryi Carvajal, Jefe del Precinto I, de fecha 02-02-2007 (…), donde manifestó que desde la fecha 25-08-2006 hasta el 31-01-2007, el funcionario Detective Antonio Escalona Delgado, no se presento (sic) a cumplir con sus labores de servicio, ni cumplió con el procedimiento establecido por la Institución para consignar los justificativos, así como tampoco se comunicó personalmente o telefónicamente para informar los motivos de su ausencia.
El contenido del memorando número 0005/07, de fecha 01 de febrero de 2007 (…) emanado del Servicio Médico de esta Institución Policial, en el cual informa que el funcionario Detective Rafael Antonio Escalona Delgado, presentó en fecha 01-09-2006 un reposo médico privado correspondiente a un número de siete (07) días, desde el 29-08-2006 hasta 04-09-2006, sin consignar la respectiva validación emanada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que corresponde al procedimiento establecido para estos casos, no recibiéndose ningún otro reposo desde entonces (…).
El contenido y anexo del memorando 0016/2007, de fecha 02 de febrero de 2007 (…), en el cual constan los Reportes de Marcajes Registrados, en el Sistema de Control de Acceso, en el cual se evidencia que el funcionario Detective Rafael Antonio Escalona Delgado, Ingresó a la Sede de esta Institución Policial, en las fechas 28-08-2006, 31-08-2006, 01-09-2006, y en los días siguientes no se registró entrada alguna de dicho funcionario (…).
De lo anterior pudiera colegirse que el funcionario Detective Rafael Antonio Escalona Delgado, al no cumplir con el procedimiento para la consignación y convalidación de los reposos médicos que justifiquen su inasistencia desde la fecha 25-08-2006 al 31-01-2007, pudiera ajustarse a lo dispuesto en el artículo 86, numeral 9, de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

Corre inserto al folio 69, fotocopia del escrito de descargos del ciudadano Rafael Antonio Escalona Delgado, recibido en la Institución en referencia, en fecha 2 de marzo de 2007, en el cual expuso entre otros puntos, los siguientes:
“(…) es bien sabido por Usted, desde el pasado mes de Enero del año 2006, se me diagnostico (sic) por medio de exámenes médicos sanguíneos que sufro de diabetes tipo II y que fue corroborado por el servicio medico (sic) de esta institución con varios ingresos por presentar ulceras varicosas en pies o pies diabético en varias zonas (…) tras las lesiones de un golpe producido durante una jornada de trabajo. Desde ese entonces empecé a presentar reposos eventuales (…).
Concientemente (sic) se que tras la falta de tres días consecutivos de no presentarme a mi puesto de trabajo es causal de destitución, pero como lo manifesté anteriormente mi salud esta (sic) por encima de cualquier norma o reglamento, y la falta de no presentar oportunamente los reposos se debe a la negativa de no aceptar los ya presentados (…). Por demás estoy dispuesto a que se me practique si es necesario las pruebas médicas correspondientes para corroborar la condición de salud que actualmente presento”.

Cursa a los folios 52 al 59, Resolución Nº 001-2007, de fecha 27 de marzo de 2007, suscrita por el Presidente del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, mediante la cual se decidió “(…) imponer al DETECTIVE RAFAEL ANTONIO ESCALONA DELGADO, (…) la sanción de DESTITUCIÓN prevista en el artículo 82, numeral 2º de la Ley del Estatuto de la Función Pública en virtud de haber incurrido en la causal de destitución referida al ABANDONO INJUSTIFICADO AL TRABAJO DURANTE TRES DÍAS HÁBILES DENTRO DEL LAPSO DE TREINTA DÍAS CONTINUOS, supuesto de derecho contemplado en el Artículo 86, numeral 9º eiusdem (…)”. (Mayúsculas del texto).
Riela a los folios 104 al 137 fotocopia de la Gaceta del Municipio Chacao Nº Extraordinario 4022 de fecha 18 de abril de 2002, en la cual se encuentra publicada la Ordenanza Nº 003-02 de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao, la cual en el Capítulo I denominado “DE LOS REPOSOS”, artículo 13, dispone lo siguiente:
“Artículo 13. Cuando un funcionario policial reciba atención médica en una dependencia distinta a la señalada, deberá presentar personalmente ante el servicio médico, dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes, el correspondiente justificativo para su convalidación, debidamente acompañado por el informe médico y los exámenes complementarios practicados.
Se exceptúan los casos de fuerza mayor, en los cuales la presentación del justificativo podrá hacerse a través de parientes o terceras personas.
Los reposos médicos expedidos por un centro asistencial privado, sólo serán avalados por el tiempo de duración que estime el Servicio Médico de la Institución, mediante informe debidamente razonado”.

Igualmente, riela al folio 175, “CONSTANCIA” en original, de fecha 24 de octubre de 2007, emanada de la C.A. Seguros la Previsora, informando lo siguiente:
“La presente tiene como finalidad notificarle que el Asegurado(a) RAFAEL ANTONIO ESCALONA DELGADO (…) se encuentra amparado bajo la póliza Colectiva CHAC-000101-111000433 CERTIFICADO N-12.
Desde el 01/01/2002 hasta el 31/12/2006 (…).
Presentando los siguientes siniestros:
Asegurado Patología Fecha (…).
Rafael escalona (sic) tromboflebitis venoso 02/03/2006 (…)
Rafael escalona (sic) Osteomuscular lumbalgica 30/08/2006 (…)”.

Cursa al folio 368, fotocopia “INCAPACIDAD RESIDUAL”, suscrita por el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), de fecha 28 de noviembre de 2008, mediante la cual se indicó que el ciudadano Rafael Antonio Escalona Delgado tiene un “PORCENTAJE DE PERDIDA (sic) DE LA CAPACIDAD PARA EL TRABAJO: 67% SESENTA Y SIETE POR CIENTO”. (Mayúsculas y resaltado del texto).
Con base a lo anteriormente expuesto, en el presente caso, del acto administrativo impugnado se desprende que la Administración llevó a cabo un procedimiento disciplinario en contra del hoy querellante, contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante el Memorando Nº 616 de fecha 31 de enero de 2007, suscrito por el Inspector Yoryi Carvajal, en su condición de Jefe del Precinto Uno, del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, dirigido a la Dirección de Recursos Humanos, solicitándole la apertura de una averiguación disciplinaria contra el mencionado funcionario, en razón de que presuntamente “(…) éste no se presenta a laborar desde el 25/08/2006, fecha en la cual debía reincorporarse al servicio una vez culminado el permiso matrimonial conferido(…)”, aperturándose el mismo en igual fecha, lo cual le fue notificado al funcionario por cartel publicado en el diario El Universal en fecha 9 de febrero de 2007, a quien se le formuló cargos el 23 de febrero de 2007, por “(…) no cumplir con el procedimiento para la consignación y convalidación de los reposos médicos que justifiquen su inasistencia desde la fecha 25-08-2006 al 31-01-2007, pudiera ajustarse a lo dispuesto en el artículo 86, numeral 9, de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) (…)”.
También, observó esta Corte que en la formulación de cargos impuesta al mencionado funcionario, se le indicaron los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar a la apertura del expediente disciplinario en su contra, señalándosele al efecto, de manera expresa el período de inasistencia al trabajo, esto es, desde el 25 de agosto de 2006 hasta el 31 de enero de 2007, subsumiéndose dicha falta en las causales de destitución establecidas en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa al “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”.
De igual forma, de las prenombradas documentales, aprecia este Órgano Jurisdiccional lo siguiente:
1º. Que el doctor Pedro Luis López, del Servicio de “Traumatología”, del Ambulatorio Dr. Ángel Vicente Ochoa y/o Centro Sur, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), le prescribió quince (15) certificados de incapacidad por un total de trescientos un (301) días comprendidos el primero de ellos entre el 29 de agosto de 2006 al 6 de septiembre de 2006 y subsiguientemente desde el 7 de septiembre de 2006 hasta el 25 de junio de 2007, al ciudadano Rafael Antonio Escalona Delgado, diagnosticándole la siguiente patología: (Hernia discal L4-L5-S1, estenosis del canal medular, radiculopatía lumbar, arteriopatía y diabetes). De igual modo, se advierte que dicho funcionario obtuvo asistencia médica en el Servicio Médico del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, así como también en el Centro Médico de Caracas, a través de la póliza de “HCM” que mantenía el Instituto querellado con Seguros La Previsora para el personal de la misma.
2º. Que en la Ordenanza del Instituto querellado, se regula el procedimiento a seguir en caso de encontrarse algún funcionario de reposo, siendo dicha normativa conocida por el querellante.
3º. Se advierte que el ciudadano Rafael Antonio Escalona Delgado, en el escrito de descargo presentado al efecto, no contradijo el lapso de inasistencia que se le imputó, esto es, desde el 25 de agosto de 2006 hasta el 31 de enero de 2007, tampoco indicó que tenía en su poder los certificados de incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), que justificaban el período de inasistencia señalado en la formulación de cargos, y por ende no promovió los mismos, limitándose a señalar que “(…) la falta de no presentar oportunamente los reposos se debe a la negativa de no aceptar los ya presentados (…)”, quien no demostró que “(…) no le fue permitido consignar documento alguno del IVSS (sic) al presentar el descargo, por supuestamente no haber sido la oportunidad legal para ello”, ni probó que en el Servicio Médico del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, se hubiesen negado a recibir los reposos, ni que su esposa se hubiese presentado al Departamento de Correspondencia de la aludida Institución a los fines de consignar los mismos.
En este contexto, entonces, se observa que en el caso de marras, se aperturó el procedimiento administrativo contra el ciudadano Rafael Antonio Escalona Delgado, el 31 de enero de 2007, a quien se le formularon cargos el 23 de febrero de 2007, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “(…) al no cumplir con el procedimiento para la consignación y convalidación de los reposos médicos que justifiquen su inasistencia desde la fecha 25-08-2006 al 31-01-2007, pudiera ajustarse a lo dispuesto en el artículo 86, numeral 9, de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) (…)”, el cual presentó su escrito de descargos, sin hacer alusión alguna de los certificados de incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), que presuntamente justificaban su inasistencia al trabajo por el lapso en referencia, ni promovió los mismos en el lapso probatorio. Sumado a ello, no demostró que “(…) no le fue permitido consignar documento alguno del IVSS (sic) al presentar el descargo, por supuestamente no haber sido la oportunidad legal para ello”. Nada, probó en cuanto a que en el Servicio Médico del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, se hubiesen negado a recibir los reposos, ni que su esposa se hubiese presentado al Departamento de Correspondencia de la aludida Institución a los fines de consignarlos, culminando éste el 27 de marzo de 2007, con la Resolución Nº 001-2007, mediante la cual se resolvió imponerle la sanción de destitución del cargo de Detective que venía ejerciendo en el aludido Instituto Policial, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por haber incurrido en “ABANDONO INJUSTIFICADO AL TRABAJO (…) supuesto de hecho contemplado en el Artículo 86, numeral 9º eiusdem”, lo cual le fue notificado al funcionario en fecha 17 de abril de 2007.
En razón de lo anterior, cabe destacar que si bien es cierto que al ciudadano Rafael Antonio Escalona Delgado se le prescribieron quince (15) certificados de incapacidad comprendidos el primero de ellos entre el 29 de agosto de 2006 al 6 de septiembre de 2006 y subsiguientemente desde el 7 de septiembre de 2006 hasta el 25 de junio de 2007, suscritos por el doctor Pedro Luis López, del Servicio de “Traumatología”, del Ambulatorio Dr. Ángel Vicente Ochoa y/o Centro Sur, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), los cuales fueron consignados por éste en primera instancia, también en cierto, que no presentó en la oportunidad correspondiente -se reitera- en sede administrativa los certificados de incapacidad en referencia y tampoco consta que hayan sido convalidados por la autoridad correspondiente, siendo éste el punto neurálgico de la controversia, verificándose al efecto la legalidad de la actuación de la Administración, al desprenderse de autos que el querellante participó en el mismo, se le garantizó el derecho a la defensa, el debido proceso, quien no comprobó por ningún medio en sede administrativa -se insiste- que se encontraba de reposo por el período que le fuera imputado en el cargo formulado en su contra.
Con base a lo precedentemente expuesto, no se desprende, en primer lugar, violación alguna de los derechos constitucionales invocados por el querellante, atinentes a la dignidad humana, el respeto a la integridad física, psíquica y moral, al ejercicio pleno de sus capacidades, a la defensa, al debido proceso, a la salud y a la seguridad social consagrados en los artículos 3, 19, 21.2, 46, 49, 81, 83 y 86 del Texto Fundamental, toda vez que la destitución devino de una causa expresamente prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del estatuto de la Función Pública, relativa al ‘Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos’, constatada por medio de un procedimiento de carácter disciplinario. Por otra parte, se constató que la Administración instruyó el procedimiento administrativo de acuerdo con lo estatuido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde participó el ciudadano Rafael Antonio Escalona Delgado, y dado que éste no presentó los reposos en la oportunidad correspondiente –se insiste- en sede administrativa y, verificada la concatenación del supuesto de hecho de la norma fundamento del acto de destitución con los hechos ocurridos y las pruebas constantes en autos, estima este Órgano Jurisdiccional que la Administración actuó conforme a derecho, por lo que resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente los alegatos esgrimidos por el querellante en este sentido, al considerar que el acto impugnado se dictó cumpliendo los requisitos constitucionales y legales a tales fines, demostrándose a través del procedimiento disciplinario la comisión de la falta y en tal virtud, procede su consecuencia jurídica, sin que fuera demostrado que los hechos o el derecho en los que se fundamentó el acto recurrido fueren falsos, razón por la cual deben rechazarse los alegatos invocados. Así se decide.
2.- De la retención ilegal de prestaciones sociales:

Adujo, el querellante la retención ilegal de prestaciones sociales por parte del Instituto querellado, por cuanto –según sus dichos- a través del Memorando Interno de fecha 4 de julio de 2007, emanado de la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao y enviado al Departamento de Registro y Control del mismo Instituto, se ordenó el cálculo del pago de sus prestaciones sociales hasta el día 25 de agosto de 2006, en vez de ser dicho cálculo hasta el día 17 de abril de 2007, fecha en la cual recibió la notificación de la sanción de destitución del cargo de Detective que venía ejerciendo en el Instituto en referencia, indicando por tanto que “(…) no pueden ordenar el cese de pagos en una fecha donde aun no había sido decretado el acto de destitución (…)”.
De la revisión llevada a cabo de las actas procesales que conforman el presente expediente, advierte esta Corte que al folio 336 del mismo, cursa fotocopia del Memorándum de fecha 4 de julio de 2007, suscrito por el Director de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, el cual se reproduce a continuación:
“PARA: DEPARTAMENTO DE REGISTRO Y CONTROL
DE. DIRECCION (sic) DE RECURSOS HUMANOS
ASUNTO: LIQUIDACION (sic) DE PRESTACIONES SOCIALES
La presente es para informarle que los cálculos de egreso del ex funcionario ESCALONA DELGADO RAFAEL, C.I. 11.198.446 Cod. 705 deben realizarse hasta la fecha en que prestó servicios a saber 25-08-2006 de acuerdo con el expediente No. RR-H-H/PD 2007-01-001 destitución”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del texto).

Del documento transcrito, se observa la orden de ‘cálculos de egreso’ dada por el Director de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, al Departamento de Registro y Control, con respecto al ciudadano Rafael Antonio Escalona Delgado, hasta el 25 de agosto de 2006.
En este sentido, podría pensarse que el aludido cálculo pueda tratarse al concepto de prestaciones sociales, que de ser así, los mismos tendrían que efectuarse hasta el 17 de abril de 2007, fecha en la cual fue notificado el mencionado funcionario de la sanción de destitución impuesta, siendo ésta la fecha de egreso del citado ciudadano de la Institución en referencia.
Ahora bien, no se evidenció en autos ni la planilla de cálculos por concepto de liquidación de prestaciones sociales emitida por la citada Institución, así como tampoco el voucher del cheque o el recibo de pago de las mismas, en los cuales se pueda constatar el lapso de los cálculos respectivos y así determinar si hubo ‘retención ilegal de prestaciones sociales’, desechándose en consecuencia la denuncia formulada por el ciudadano Rafael Antonio Escalona Delgado. Así se decide.
3.- De la solicitud del pago de una indemnización causada por la nulidad del acto administrativo impugnado:

En cuanto a la pretensión del querellante relativa a que una vez declarada la nulidad de la Resolución Nº 001-2007, de fecha 27 de marzo de 2007, objeto de impugnación, se ordenara al Instituto querellado el pago de una Indemnización “(…) equivalente a todos los conceptos que por salario (sic), bonos, cesta tickets, aguinaldos y todo aquello imputable al salario (sic) me hubiesen correspondido a mi o a cualquier funcionario con igual rango y jerarquía al cual ostentaba, por cuanto el daño causado debe tener una valoración de tipo pecuniario, y a tales efectos sea solicitado al Instituto Querellado haga los cálculos de ley una vez sea decretada con lugar la presente”, es menester señalar que en virtud de haberse declarado válido el mismo, resulta improcedente dicha solicitud. Así se decide.
4.- De la solicitud de pensión de invalidez:
Con respecto a la solicitud del ciudadano Rafael Antonio Escalona Delgado, de que se ordenara al Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, el otorgamiento de una pensión de invalidez, por cuanto había sido evaluado en fecha 8 de junio de 2007 por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a los efectos de que se acordara su incapacidad residual.
Al efecto, observa esta Corte, que ciertamente riela al folio 368, fotocopia “INCAPACIDAD RESIDUAL”, de fecha 28 de noviembre de 2008, suscrita por el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante la cual se indicó que el ciudadano Rafael Antonio Escalona Delgado tiene un “PORCENTAJE DE PERDIDA (sic) DE LA CAPACIDAD PARA EL TRABAJO: 67% SESENTA Y SIETE POR CIENTO”.
Ahora bien, sobre el particular, cabe destacar, que el procedimiento de incapacidad residual lo llevó a cabo el ciudadano Rafael Antonio Escalona Delgado, después de haber sido notificado de la sanción de destitución impuesta, esto es, el 17 de abril de 2007. En consecuencia, se niega tal solicitud. Así se decide.
Con fundamento en lo precedentemente expuesto, se declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Rafael Antonio Escalona Delgado, contra el Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao. Así se decide.
VI
DECISIÓN

1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido el 3 de abril de 2008, por la abogada Laura María Capecchi Doubain, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de marzo de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RAFAEL ANTONIO ESCALONA DELGADO, asistido por la abogada Laura María Capecchi Doubain, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO.
2.- CON LUGAR la apelación incoada.
3.-REVOCA el fallo apelado.
4. Conociendo del fondo del asunto, se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los quince (15) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

AJCD/06
Exp. Nº AP42-R-2008-000607

En fecha ______________ ( ) de _________de dos mil nueve (2009), siendo las _____________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-_____________

La Secretaria.