TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2008-000711
En fecha 28 de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio N° 0527-08, de fecha 07 de abril de 2008, anexo al cual el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió expediente contentivo de la recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Manuel Assad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.580, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ZORI ARGELIA ACOSTA, titular de la cédula de identidad Nº 8.782.459, contra el FONDO DE DESARROLLO MICROFINANCIERO (FONDEMI).
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de enero de 2008, por el abogado Manuel Assad Brito, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 20 de diciembre de 2007, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El día 14 de mayo de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, dándose inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentara su apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 03 de junio de 2008, el abogado Manuel Assad Brito, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 18 de junio de 2008, se dio inicio al lapso de promoción de pruebas.
El día 14 de julio de 2008, el abogado Manuel Assad Brito, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito de promoción de pruebas.
Mediante auto de fecha 22 de julio de 2008, a los fines de verificar los lapsos establecidos en la presente causa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día catorce (14) de mayo de 2008, exclusive, fecha en la cual se dio cuenta del recibo del expediente en esta Corte, hasta el día veintiséis (26) de junio de 2008, inclusive, fecha en la cual concluyó el lapso probatorio. Igualmente, la Secretaria de esta Corte, certificó que desde el día 14 de mayo de 2008, exclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el 09 de junio de 2008, inclusive, fecha en la cual culminó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 15, 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28 y 30 de mayo de 2008; y, 02, 03, 04, 05, 06 y 09 de junio de 2008; y desde el día diez (10) de junio de 2008, fecha en la cual se dio inicio al lapso de contestación a la fundamentación a la apelación, hasta el día diecisiete (17) de junio de 2008, ambos inclusive, fecha en la cual concluyó dicho lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho, correspondientes a los días 10, 11, 12, 16 y 17 de junio de 2008, asimismo, desde el día 18 de junio de 2008, fecha en la cual se inició el lapso probatorio hasta el día 26 de junio de 2008, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho, correspondientes a los días 18, 19, 20, 25 y 26 de junio de 2008.
En fecha 22 de julio de 2008, visto el escrito de promoción de pruebas presentado por la representación judicial de la parte recurrente, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
El día 31 de julio de 2008, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional. En la misma fecha, se recibió el expediente en dicho Juzgado.
Mediante auto de fecha 14 de agosto de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró inadmisible las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte recurrente, en virtud de haber presentado el escrito de promoción de las mismas de forma extemporánea.
En fecha 16 de septiembre de 2008, a los fines de verificar el lapso de apelación en el presente procedimiento, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó que se realizara el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde el día 11 de agosto de 2008 (fecha en la cual se providenció acerca de la admisión de pruebas) exclusive, hasta el 16 de septiembre de 2008. En la misma fecha, el Secretario del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, certificó que desde el día 11 de agosto de 2008, exclusive, hasta el 16 de septiembre de 2008, inclusive, han transcurrido cuatro (04) días de despacho correspondientes a los días 12, 13 y 14 de agosto de 2008; y 16 de septiembre de 2008. Asimismo, visto el anterior cómputo donde se constata el vencimiento del lapso de apelación del auto dictado por ese Juzgado de Sustanciación en fecha 11 de agosto de 2008, y por cuanto no existe prueba que evacuar, en consecuencia, ordenó remitir el expediente a esta Corte a los fines de que continuara su curso de Ley, el cual fue recibido en esta Corte en la misma fecha.
Mediante auto de fecha 26 de septiembre de 2008, vencido como se encontraba el lapso de promoción de pruebas en la presente causa se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, para el día jueves veintiuno (21) de mayo de 2008, a las diez y cuarenta de la mañana (10:40 am), de conformidad con lo establecido en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 21 de de mayo de 2009, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, en virtud de no encontrarse presente las partes llamadas a intervenir, ni por si mismos ni por medio de sus apoderados judiciales, se declaró desierto el acto de informes orales.
Mediante auto de fecha 25 de mayo de 2009, se dijo “Vistos”.
El 02 de junio de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 08 de marzo de 2007, el abogado Manuel Assad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.580, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Zori Argelia Acosta, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.782.459, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo Nº FDM-PRE-07-47, de fecha 19 de enero de 2007, dictado por la Presidenta del Fondo de Desarrollo Microfinaciero (FONDEMI), mediante el cual la querellante fue removida del cargo de Analista Integral Microfinanciero III, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas, reformulando el mismo en fecha 20 de marzo de 2007, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que la querellante, “(…) es funcionaria de carrera, por las razones siguientes: [ingresó] y se [desempeñó] durante cuatro (4) años en calidad de Administrador Jefe I, cargo éste de carrera donde renuncia; luego [reingresó] al FONDEMI en un cargo de carrera bajo la figura de contratada, por un lapso de tres (03) meses, contrato éste a tiempo determinado, es decir, desde el 16 de febrero de 2006, hasta el 16 de mayo del mismo año, contrato que se prorrogó automáticamente hasta el 19 de enero de 2007 y por consiguiente, pasó de tiempo determinado a tiempo indeterminado con los derechos que [eso] implica para un funcionario de carrera. Cuando [renunció] al cargo de Administrador Jefe, en la Universidad Central de Venezuela, no perdió su condición de funcionaria de carrera (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Ello así señaló que, “(…) el ingreso de los funcionarios, bajo la figura de contratados, se ha hecho práctica común en los últimos años en la Administración Pública, existiendo la posibilidad de la pérdida de estabilidad del funcionario que solamente por vía jurisprudencial, es posible superar [esa] situación, salvo mejor criterio y en beneficio del funcionario público (…)”.
En tal sentido, agregó que “(…) Establece la Constitución vigente, que el ingreso a la Administración será por concurso, entendiendo por Concurso, la presentación de los (sic) Credenciales Académicos, que acrediten que el aspirante reúne los requisitos para el cargo que aspira desempeñar. En [ese] sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece: `que sólo podrá procederse por la vía del contrato, en aquellos casos en que se requiera de personal calificado y por tiempo determinado y que el contrato, no podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración y que la persona seleccionada por concurso, superado el período de prueba, se procederá a su ingreso´ (…)”.
Igualmente indicó que “(…) Todas estas normas fueron obviadas por la Administración y como quiera que [su] representada, antes de su ingreso al FONDEMI, había adquirido el estatus de FUNCIONARIA DE CARRERA, ello implica que a los efectos de su remoción o destitución, la Administración necesariamente, ha debido seguir el procedimiento legalmente establecido en la Norma (Bloque de Legalidad), por lo tanto, al no sujetar la Administración su actuación a lo previsto en la Ley, estamos en presencia de una violación del derecho a la defensa y al debido proceso, y por ello el acto recurrido está viciado de nulidad absoluta y así solicitó que lo [declarara] el Tribunal, [ordenando] la reincorporación de la funcionaria a su cargo de Analista Integral Financiero III, u otro de mayor jerarquía para el cual reúna los requisitos, y visto que el acto administrativo no está motivado, debe entenderse como inexistente (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, señaló que la Administración incurrió en vicios tales como la falta de motivación del acto administrativo recurrido, la falta de procedimiento para la remoción o destitución de la recurrente, vulnerando así el derecho a la defensa y al debido proceso toda vez que “(…) la funcionaria [tenía] derecho a que la Administración le [notificara] de los cargos que se le [imputaban] y así preparar su defensa, no obstante, la Administración se limitó a notificarle que a partir del 19 de enero de 2007, decidió prescindir de sus servicios (…)”.
Finalmente, solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, la reincorporación de la querellante al cargo de Analista Integral Financiero III, así como el pago de los salarios dejados de percibir, desde la ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones de sueldo a que hubiere lugar.
II
DEL FALLO APELADO

En fecha 20 de diciembre de 2007, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Indicó, que “(…) el objeto principal de la presente querella versa sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio FDM-PRE: 07/00047, de fecha 19 de enero de 2007, suscrito por la ciudadana Margaud Godoy, en su carácter de Presidenta del Fondo de Desarrollo Microfinanciero, mediante el cual decide prescindir de los servicios de la querellante, en el cargo Analista Integral Microfinanciero III, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas, imputándose al acto administrativo señalado, vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad como la inmotivación y la violación del derecho a la defensa y el debido proceso de la accionante, y atribuyéndose la misma, la condición de funcionario publico de carrera (…)”.
Ello así, señaló que “(…) Por su parte la representación judicial del organismo querellado alegó que resulta evidente que la condición bajo la cual ingresó la querellante a laborar en la Institución, indudablemente a su parecer, no fue bajo la figura de funcionaria publica de carrera, sino como contratada mediante contrato laboral (…)”.
Arguyó que, “(…) Siendo ello así, debe concluirse que existe un punto controvertido en cuanto a la condición del querellante, en cuyo caso este es el órgano por excelencia para dilucidar tal circunstancia, razón por la cual ratifica su competencia para conocer de la presente querella. Así se decide (…)”.
Ello así, señaló el iudex a quo, como punto previo que pasó a “(…) analizar la condición del querellante a los efectos de verificar si le corresponden los derechos que se atribuye, para lo cual [debió remitirse] a los medios probatorios cursantes en autos (…)”.
En relación a lo anterior, observó que “(…) Al analizar detalladamente los elementos probatorios que cursan a los autos, se [observó], que corre inserto al folio Nº 10, comunicación dirigida a la querellante en fecha 19 de Enero de 2007, con acuse de recibo de fecha 19 de Enero de 2007, suscrito por la ciudadana Margaud Godoy, en su carácter de Presidenta del Fondo de Desarrollo Microfinanciero, mediante el cual se resuelve: `…prescindir de sus servicios…´. (…) A los folios 37 al 39, riela contrato de trabajo suscrito entre la ciudadana Acosta Zori Argelia y el Fondo de Desarrollo Microfinanciero, desde el 16-02-2006, hasta el 16-05-2006 (…)”.

Asimismo, indicó que “(…) Se desprende de los medios probatorios antes mencionados que el querellante, prestó sus servicios en la Administración Pública, en calidad de contratado específicamente en el Fondo de Desarrollo Microfinanciero. Ahora bien, la querellante alega la violación de normas contenidas tanto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, afirmando que debido a su condición de empleado público, la administración no sujetó su actuación a las normas legales, para la remoción o destitución de la funcionaria, vulnerando su derecho a la defensa y el debido proceso, y alegando igualmente la inmotivación del acto administrativo recurrido (…)”.
En tal sentido, agregó que“(…) Es necesario destacar que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley especial en materia funcionarial establece el único mecanismo y los requisitos para el ingreso a la carrera administrativa, lo que evidentemente significa que solo puede ser acreditada la condición de funcionario de carrera a aquellos ciudadanos que cumplan con los mismos, es decir, la aprobación del concurso y la superación del lapso de pruebas respectivo. De acuerdo a esta previsión constitucional antes mencionada, y a las Leyes, no es posible acreditar la condición de funcionario público a la querellante, toda vez que su ingreso a la administración no es producto del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legalmente establecidos (…)”.

Igualmente, señaló que “(…) En virtud del carácter de contratado de la querellante, [debió] forzosamente [esa] Juzgadora declarar que su relación con el Fondo de Desarrollo Microfinanciero, se limitó a un contrato individual de trabajo, que culminó mediante acto administrativo contenido en el oficio FDM-PRE: 07/00047, de fecha 19 de enero de 2007, suscrito por la ciudadana Margaud Godoy, en su carácter de Presidenta del Fondo de Desarrollo Microfinanciero, mediante el cual de decide prescindir de los servicios de la querellante, en el cargo de Analista Integral Microfinanciero III, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas (…)”.

En el mismo sentido, indicó que, “(…) Así pues visto que se trata de un contratado, se hace imposible reconocer la condición de funcionario público de carrera y derechos inherentes a la función pública, como lo son la estabilidad consagrada 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que la Administración podía prescindir de sus servicios, sin estar en la obligación de aperturar procedimiento disciplinario alguno, sin que esto signifique violación al derecho al debido proceso y a la defensa, declarar lo contrario significaría desconocer tales previsiones constitucionales y legales, y reconocer un mecanismo de ingreso diferente al allí establecido (…)”.

Finalmente, en virtud de las apreciaciones tanto de hecho como de derecho precedentemente expuestas, el iudex a quo declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad interpuesto.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

La representación judicial de la parte querellante presentó su escrito de fundamentación a la apelación bajo los siguientes argumentos:
Indicó que, “(…) Se trata de una querella funcionarial contra un acto administrativo de efectos particulares signado con el Nº FDH-PRE-07-47, de fecha 19-01-2007, emanado de la Presidenta de FONDEMI, contra una funcionaria de carrera, sin procedimiento previo (vía de hecho), cuya condición como funcionaria de carrera la [obtuvo] al ingresar a la Universidad Central de Venezuela, el primero de junio de 2000, al 21 de junio de 2004, con el cargo de Administrador Jefe I, de donde egresa por RENUNCIA voluntaria y reingresa el FONDEMI, donde es ilegalmente removida sin procedimiento previo (…)”.
En tal sentido expresó que “(…) El Estatuto de la Función Pública, así como el Reglamento de la Ley de Carrera, aplicado supletoriamente, que todo acto de remoción o destitución si fuere el caso, previamente, la Administración está obligada a proceder de acuerdo al bloque de la legalidad y en este caso, seguir todo un procedimiento y darle al funcionario la oportunidad de defenderse, (derecho a la defensa y al debido proceso), no hacerlo implica la NULIDAD ABSOLUTA del acto de remoción, [solicitando] a esta Corte [la declarara] y en consecuencia, revoque la Sentencia de Primera Instancia [ordenando] la reincorporación de la funcionaria con el pago de los salarios dejados de percibir, desde la ilegal remoción, al momento de su efectiva reincorporación (…)”.
Igualmente, indicó que la sentencia proferida por el iudex a quo adolece del vicio de silencio de pruebas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al establecer que, “(…) Efectivamente, no se observa en las consideraciones para decidir, que el Tribunal de Primera Instancia, valoró el hecho cierto que SORI (sic) ARGELIA ACOSTA, [obtuvo] su condición de funcionario de carrera, cuando ingresó a la Universidad Central de Venezuela con el cargo de Administrador Jefe I, donde egresa por renuncia y la Ley es clara cuando establece las condiciones para perder la condición de funcionario (a) de carrera, por consiguiente el acto de remoción impugnado es ilegal y así debe de declararlo la Corte (…)”.
En ese sentido arguyó la parte apelante que, “(…) la afirmación del Tribunal de que el `artículo 146 Constitucional y la Ley establece el mecanismo y los requisitos para el ingreso a la Carrera Administrativa´, pero es que el Tribunal soslayó el hecho cierto de que la querellante es funcionaria de carrera desde junio de 2000 al 2004 y que la Ley que el Tribunal alude, deja claro que la condición de Funcionaria (o) de Carrera se pierde cuando el funcionario es destituido, aunado al hecho cierto que [ingresó] al FONDEMI, el 16-02-20006 al 16 de marzo de 2000 (sic) con contrato a tiempo determinado que pasó a tiempo indeterminado al seguir trabajando hasta el 19 de enero de 2007. Cabe destacar que en este caso, sólo el Organismo puede organizar un concurso para proveer cargos, no el Administrado (…)”.
IV
DE LA COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse recurso de apelación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva, ante la Corte Primera de la Contencioso Administrativo –en tanto Alzada natural de los referidos Juzgados Superiores- . Así pues, dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es por lo que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación, y así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez declarado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte recurrente contra la decisión dictada en fecha 20 de diciembre de 2007, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al respecto observa:
Ahora bien, del análisis de los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación de la apelación, esta Corte observa que la denuncia formulada ante esta Alzada, se refiere a que el juez a quo incurrió en el vicio de silencio de pruebas al no valorar las pruebas consignadas en el expediente.
Asimismo, expresó la representación judicial de la parte recurrida en su escrito de apelación que “(…)Efectivamente, no se observa en las consideraciones para decidir, que el Tribunal de Primera Instancia, valoró el hecho cierto que SORI (sic) ARGELIA ACOSTA, [obtuvo] su condición de funcionario de carrera, cuando ingresó a la Universidad Central de Venezuela con el cargo de Administrador Jefe I, donde egresa por renuncia y la Ley es clara cuando establece las condiciones para perder la condición de funcionario (a) de carrera, por consiguiente el acto de remoción impugnado es ilegal y así debe de declararlo la Corte (…) ”.
En ese sentido arguyó la parte apelante que, “(…) la afirmación del Tribunal de que el `artículo 146 Constitucional y la Ley establece el mecanismo y los requisitos para el ingreso a la Carrera Administrativa´, pero es que el Tribunal soslayó el hecho cierto de que la querellante es funcionaria de carrera desde junio de 2000 al 2004 y que la Ley que el Tribunal alude, deja claro que la condición de Funcionaria (o) de Carrera se pierde cuando el funcionario es destituido, aunado al hecho cierto que [ingresó] al FONDEMI, el 16-02-20006 al 16 de marzo de 2000 (sic) con contrato a tiempo determinado que pasó a tiempo indeterminado al seguir trabajando hasta el 19 de enero de 2007. Cabe destacar que en este caso, sólo el Organismo puede organizar un concurso para proveer cargos, no el Administrado (…)”.
Por otra parte, se observa que el a quo en su fallo determinó que “(…) Como punto previo pasa este Tribunal a analizar la condición del querellante a los efectos de verificar si le corresponden los derechos que se atribuye, para lo cual debemos remitirnos a los medios probatorios cursantes en autos. Al analizar detalladamente los elementos probatorios que cursan a los autos, se observa, que corre inserto al folio Nº 10, comunicación dirigida a la querellante en fecha 19 de Enero de 2007, con acuse de recibo de fecha 19 de Enero de 2007, suscrito por la ciudadana Margaud Godoy, en su carácter de Presidenta del Fondo de Desarrollo Microfinanciero, mediante el cual se resuelve: `…prescindir de sus servicios…´. A los folios 37 al 39, riela contrato de trabajo suscrito entre la ciudadana Acosta Zori Argelia y el Fondo de Desarrollo Microfinanciero, desde el 16-02-2006, hasta el 16-05-2006 (…)”.
Asimismo, expresó que, “(…) Se desprende de los medios probatorios antes mencionados que el querellante, prestó sus servicios en la Administración Pública, en calidad de contratado específicamente en el Fondo de Desarrollo Microfinanciero. Ahora bien, la querellante alega la violación de normas contenidas tanto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, afirmando que debido a su condición de empleado público, la administración no sujetó su actuación a las normas legales, para la remoción o destitución de la funcionaria, vulnerando su derecho a la defensa y el debido proceso, y alegando igualmente la inmotivación del acto administrativo recurrido (…)”.
Aunado a lo anteriormente expuesto agregó que “(…) Es necesario destacar que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley especial en materia funcionarial establece el único mecanismo y los requisitos para el ingreso a la carrera administrativa, lo que evidentemente significa que sólo puede ser acreditada la condición de funcionario de carrera a aquellos ciudadanos que cumplan con los mismos, es decir, la aprobación del concurso y la superación del lapso de pruebas respectivo. De acuerdo a esta previsión constitucional antes mencionada, y a las Leyes, no es posible acreditar la condición de funcionario público a la querellante, toda vez que su ingreso a la administración no es producto del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legalmente establecidos (…)”.
En tal sentido, previo el análisis de los argumentos expuestos anteriormente por la parte apelante, esta Corte estima necesario las siguientes consideraciones decidir, en los siguientes términos:
- Del vicio de silencio de pruebas.
Así las cosas, con el objeto de determinar si la sentencia apelada se encuentra ajustada a derecho, debe determinarse si, efectivamente el Tribunal de la causa, al momento de proferir su fallo incurrió en el vicio de silencio de pruebas, contenido en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil.
En torno al tema, es menester hacer referencia a la sentencia Nº 01507 dictada el 8 de junio de 2006, por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: EDMUNDO JOSÉ PEÑA SOLEDAD VS. C.V.G. FERROMINERA ORINOCO C. A.), en la cual indicó lo siguiente:
“Al respecto, es preciso señalar que sólo podrá hablarse del aludido vicio, cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio”.
En similar sentido, se pronunció esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, (Vid. Sentencia N° 2008-2117, de fecha 20 de noviembre de 2008, caso: ROQUE FARÍA VS. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN).
Así mismo, este Órgano Jurisdiccional estima oportuno indicar que por prueba debe entenderse el medio a través del cual las partes tratan de llevar a convicción del juez, la veracidad o falsedad de los hechos y alegatos realizados por ellos y su contraparte durante el proceso (Vid. Sentencia Nº 1949 de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de abril de 2005, caso: Axa Asistencia Venezuela, S.A.). En efecto, atendiendo a tal definición, la prueba viene a constituirse en el elemento primordial o fundamental del proceso, pues sin ella, las partes no podrán demostrar o sustentar sus correspondientes alegatos y defensas.
Además, observa esta Alzada que a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, el Juez, como rector del proceso admitirá las pruebas que sean legales y procedentes y desechará las que sean manifiestamente ilegales o impertinentes, tales reglas de admisión también exigen del Juez el análisis de la conducencia del medio de prueba propuesto, es decir, su idoneidad como medio capaz de trasladar al proceso hechos que sean conducentes a la demostración de las pretensiones del promovente.
De igual modo, resulta oportuno precisar que de conformidad con el Código de Procedimiento Civil, el Juez tiene el deber de analizar las pruebas que consten en el expediente, tal como lo dispone expresamente dicho texto normativo en su artículo 509, que a tal efecto señala:
“Artículo 509: Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del juez respecto de ellas”.

De la norma transcrita, resulta evidente el deber de todo Juez de realizar el examen de todas las pruebas aportadas por las partes, a fin de que la verdad procesal surja del análisis y concatenación del conjunto de ellas. De esta manera, si en el expediente cursaran pruebas que, a juicio del operador judicial resultaran inocuas, ilegales o impertinentes o que sean aniquiladas por otras pruebas que sean determinantes o relevantes en la toma de la decisión, se deben expresar las razones que sirvan para apoyar tales conclusiones. Asimismo, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, prevé otro deber del Juez, cual es atenerse a lo alegado y probado en autos al dictar su decisión.
De lo anteriormente expresado, se puede concluir que el sentenciador tiene el deber de examinar toda prueba que haya sido incorporada en el expediente, por consiguiente, la inmotivación del fallo por silencio de pruebas se producirá entonces cuando el Juez en el desarrollo de su labor jurisdiccional, ignore totalmente la prueba, esto es, no la mencione, o bien haga referencia a ella, pero no la valore, o tan solo la aprecie parcialmente.
También, es pertinente hacer mención en cuanto a la preeminencia de las pruebas en el proceso, en virtud de la relevancia jurídica, en cuanto prueba legal con valor excepcional de prueba porque demuestra el hecho controvertido con certeza legal, donde sea evidente que el hecho en ella representado, debe ser un hecho jurídicamente trascendente, que pueda ser subsumido por el juez en la hipótesis general que prevé la norma jurídica.
Ahora bien, de la revisión exhaustiva llevada a cabo de las actas contenidas en el expediente, considera esta Alzada que cada uno de los documentos contenidos tanto en el expediente administrativo como los aportados por ambas partes en las distintas etapas del procedimiento en el expediente judicial, fueron apreciados y valorados en su conjunto a los fines de decidir el asunto planteado, sin necesidad de que el a quo tuviera que hacer referencia a cada una de las pruebas aportadas para tomar su decisión.
En tal sentido, observa esta Corte que corre inserto al folio ocho (08) de expediente judicial planilla de movimiento de personal, emitida por la Dirección de Personal de la Universidad Central de Venezuela, de la cual se evidencia que la ciudadana Zori Argelia Acosta, ingresó a dicha Institución en fecha 22 de junio de 2000, desempeñándose como Administradora Jefe I, cargo que es catalogado como de libre nombramiento y remoción en dicha planilla de ingreso.
Cabe destacar, que el documento anteriormente descrito fue consignado por la parte recurrente, lo que hace presumir que tenía conocimiento de haber ingresado a la Administración Pública mediante nombramiento a un cargo de libre nombramiento y remoción, y no mediante concurso público a un cargo de carrera, observando esta Corte que no se evidencia de autos que la recurrente hubiere obtenido en algún momento la condición de funcionaria pública de carrera, compartiendo el análisis realizado por el iudex a quo en la sentencia apelada.
Por lo expuesto, esta Corte no encuentra elementos suficientes para considerar que el Tribunal de la causa haya dejado de apreciar algún elemento de prueba necesario para dictar el fallo y que hubiese podido afectar el resultado del asunto debatido, motivo por el cual resulta forzoso desestimar el argumento de silencio de prueba esgrimido por el apelante. Así se decide.
Ahora bien, respecto a lo alegado por la representación judicial de la parte recurrente, referente a la supuesta condición de funcionaria de carrera de la ciudadana Zori Argelia Acosta, esta Corte estima pertinente realizar las siguientes consideraciones.
Para ello resulta importante señalar algunas consideraciones al respecto, siendo necesario traer a colación lo establecido por este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, Caso: “Oscar Alfonzo Escalante Zambrano vs Cabildo Metropolitano de Caracas”;
El Sistema de la Función Pública en Venezuela: El artículo 146 de la Carta Magna establece que “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera”, haciendo ciertas excepciones de manera puntual y, se reitera, de manera excepcional a lo que debe ser la regla, esto es, a la existencia de cargos de carrera administrativa dentro de los distintos órganos y niveles del Poder Público.
Igualmente, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra que “Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente”.
Por su parte, para reafirmar más aún el sistema estatutario de la función pública venezolana, por lo cual, por interpretación a contrario, no admitiría laboralización alguna en sus aspectos fundamentales (ingreso, ascenso, evaluaciones, retiro, reingreso, régimen disciplinario), tenemos que el primer párrafo del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo precisa claramente que los funcionarios públicos se regirán por sus propias normas sobre carrera administrativa, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional.
De allí, que de conformidad con dicha norma de naturaleza laboral, es enfática la existencia de normas propias a la materia funcionarial, es decir, de una regulación estatutaria para los funcionarios públicos que sólo se remitirá a la Ley laboral en casos excepcionales, donde no se encuentre regulado algún supuesto en el estatuto correspondiente, pero cabe destacar, que nunca podría haber injerencia de las normas procesales en cuanto a materias específicas como las que se tratarán infra, esto es, ingreso y estabilidad de los funcionarios públicos.
Pero no sólo el impedimento de una regulación netamente laboral en materia de función pública se encuentra establecida en el mencionado artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino también emerge de la redacción del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente “La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”.
En otras palabras, en lo que atañe directamente a nuestro país, de la lectura concordada de las precitadas normas, se puede llegar a la conclusión de que, sin lugar a dudas, nuestro sistema de función pública es un sistema mayormente cerrado, que no admite la injerencia del derecho laboral, sino que se inclina hacia un sistema fundamentalmente estatutario, donde se reconoce tanto el ingreso a través de un concurso público, como la estabilidad a los funcionarios públicos que resulten acreditados en los correspondientes concursos para optar a cargos en la Administración Pública.
Ahora bien, desde la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el único modo constitucional y legal de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano es el concurso público.
No obstante, si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública la figura del concurso público, merece la pena destacar que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública, a través de figuras diferentes al concurso público y que, a pesar de ello, se les considerara funcionarios públicos como tales. Esa circunstancia se daba en mayor cuantía por la presencia de un alto índice de contratados en la Administración Pública, o de funcionarios que aún no “ingresando” por la vía del contrato, en definitiva obtenían un nombramiento para un cargo para el cual nunca concursaron.
En efecto, según jurisprudencia por demás reiterada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se estableció que las personas que prestaban servicio a la Administración Pública en calidad de contratadas se considerarían funcionarios públicos, una vez verificadas ciertas condiciones, pues se entendía que se trataba de un ingreso simulado a la misma, siendo éstas:
1.- Prórrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la Administración.
2.- El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto de los funcionarios.
3.- Que se encontrara desempeñando funciones de un cargo de carrera.
Los caracteres enumerados, desarrollados y aplicados en numerosas oportunidades por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo desencadenaron la llamada tesis del ingreso simulado, o tesis de la simulación contractual, o bien, tesis del funcionario de hecho, lo que en definitiva fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar, es decir, el concurso.
Ello, como ya se dijo, infringe tanto la Carta Magna, como las siguientes previsiones normativas contenidas en la Ley que rige la materia, la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone al efecto lo siguiente:
“Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado.
Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley”.
“Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral”.
“Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública”. (Subrayado de esta Corte).

Es evidente entonces que, la contratación de personal es excepcional. En efecto, se comprende la ratio legis por la cual el legislador patrio excluyó la contratación de personal para ejercer funciones iguales a los funcionarios de carrera y a los de libre nombramiento y remoción, es que ello iría en contradicción a la estabilidad que se le otorga a los funcionarios públicos como tal, estabilidad que no tendrían de ser contratados.
Se observa claramente que la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra que sólo se podrá proceder a la vía de la contratación en casos especiales y excepcionales, es decir, cuando se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado -lo cual no es el caso de un funcionario de carrera-. Además, la misma Ley prohíbe la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley, es decir, se está refiriendo precisamente a los cargos de carrera y a los de libre nombramiento y remoción.
Esto trae como consecuencia que, al estar este personal regido por las previsiones contractuales suscritas entre ellos ya la Administración, así como por la legislación laboral, se genere entonces una especie de laboralización de la función pública.
Asimismo, prohíbe el artículo 39 supra citado, que el contrato se constituya como una vía de ingreso a la Administración Pública, cuestión que se ha verificado históricamente en los organismos públicos, donde los contratados con el tiempo pasan a formar parte de las nóminas del personal fijo.
Tal laboralización de la función pública está además restringida por el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando reserva las materias relativas a la estabilidad, el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro del trabajador al estatuto propio de la Administración que al efecto se dicte (en la actualidad, la Ley del Estatuto de la Función Pública), por lo tanto, en principio (salvo excepciones como por ejemplo, los obreros), no podría existir otro régimen en la función pública que el sistema estatutario.
De lo establecido en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se desprende que la designación de un funcionario en un determinado cargo de carrera, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación.
La vulneración de la anterior situación, el ingreso por concurso, indiscutiblemente ocasiona que tampoco se respete un derecho inherente a la función pública, como lo es la estabilidad, pero sobretodo, genera una altísima rotación de personal en los organismos públicos, y una especie de laboralización de la función pública, la cual no se encuentra regida por normas de Derecho Laboral, sino por normas propias y de carácter estatutario.
En efecto, la Ley del Estatuto de la Función Pública vino a concretar los enunciados puestos a la vista por el Constituyente en la Norma Fundamental y, entre muchos aspectos, dicho cuerpo normativo reconoció claramente varios aspectos esbozados en la Constitución, entre ellos, la carrera administrativa como regla, la libertad de nombramiento y remoción como excepción, el concurso como única vía para ingresar a esa carrera administrativa, y, como consecuencia, tanto del concurso como de la carrera administrativa misma, la estabilidad específica que reposa en cabeza de los funcionarios públicos.
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció en la mencionada sentencia, como criterio que el funcionario que, “una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba”.
Esta estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, consideró este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
Una vez expuesto lo anterior, esta Corte aclaró que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.
Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones, en los cuales no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso, y que en el presente caso esta Corte estima conveniente traer a colación:
“…SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)”. (Subrayado de esta Corte)

No obstante, con respecto al personal contratado esta Corte mediante sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, Caso: “Oscar Alfonzo Escalante Zambrano vs Cabildo Metropolitano de Caracas”; exhortó a los distintos entes y órganos de la Administración Pública a:
1.- Acatar los lineamientos contenidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto señala que sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado (Vid. encabezamiento del artículo 37 de dicha Ley).
2.- Normalizar o regularizar la situación de aquel personal contratado a tiempo indeterminado que se encuentran realizando funciones correspondientes a los cargos de carrera, a los fines de no contrariar lo dispuesto en el primer aparte del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, para verificar que el criterio jurisprudencial antes descrito es aplicable al caso de marras, esta Corte observa que riela a los folios 34 al 39 del expediente judicial los siguientes documentos:
1.- Constancia de trabajo expedida por la Dirección de Recursos Humanos de la Universidad Central de Venezuela, en fecha 29 de noviembre de 2001, de la cual se evidencia que la ciudadana Zori Argelia Acosta se desempeñaba en el cargo de Administrador Jefe I, adscrito a la Dirección de Deportes, desde el 22 de junio de 2000. (Vid. folio 34).
2.- Planilla de movimiento de personal, emitida por la Dirección de Personal de la Universidad Central de Venezuela, de la cual se evidencia que la ciudadana Zori Argelia Acosta ingresó al cargo de Administrador Jefe I adscrito a la Dirección de Deportes en fecha 22 de junio de 2000, el cual es de libre nombramiento y remoción. (Vid. folio 35).
3.- Oficio Nº DD/344/2004 de fecha 23 de junio de 2004, emanada de la Dirección de Deportes de la Universidad Central de Venezuela, dirigido a la ciudadana Zori Argelia Acosta, en el cual le informan la aceptación de la renuncia al cargo que venía desempeñando en esa Institución. (Vid. Folio 36).
4.- Contrato de trabajo a tiempo determinado suscrito entre la ciudadana Zori Argelia Acosta y el Fondo de Desarrollo Microfinanciero en fecha 16 de febrero de 2006, del cual se evidencia que la recurrente ejercía funciones como Analista Integral Financiero III. (Vid. Folios del 37 al 39).
Del análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente, con especificación de los documentos anteriormente descritos, este Órgano Jurisdiccional, concluye lo siguiente:
a.- No se evidenció que la recurrente haya ingresado a la Administración Pública mediante concurso público, la misma era considerada funcionario público de libre nombramiento y remoción, al ejercer el cargo de Administrador Jefe I en la Universidad Central de Venezuela, según se evidencia de planilla de movimiento de personal, emitida por la Dirección de Personal de dicha Institución, que corre inserta al folio 35 del expediente judicial, antes mencionada, pudiendo afirmarse que nunca obtuvo la condición de funcionario de carrera que alega la querellante.
b.- La situación de la recurrente en el Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), era la de personal contratado al servicio de la Administración Pública, y cuyo régimen jurídico aplicable de acuerdo al criterio jurisprudencial supra descrito, será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). Así se decide.
En tal virtud, este Órgano Jurisdiccional de acuerdo a todo lo precedentemente expuesto debe forzosamente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Manuel Assad Brito, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Zori Argelia Acosta contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 20 de diciembre de 2007; en consecuencia, confirma el fallo apelado. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Manuel Assad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.580, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ZORI ARGELIA ACOSTA, titular de la cédula de identidad Nº 8.782.459, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 20 de diciembre de 2007, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el FONDO DE DESARROLLO MICROFINANCIERO (FONDEMI).
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- CONFIRMA en los términos expuestos el fallo apelado.
Publíquese, regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________ (____) días del mes de ____________del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. N° AP42-R-2008-000711
EGR/005

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _______________________.

La Secretaria.