TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-001004
En fecha 11 de julio de 2005, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1018 de fecha 27 de junio de 2005, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, al cual remitió anexo el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Guido F. Mejías Arellano y Carlos Eduardo Carrillo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 13.983 y 57.232, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la entidad financiera DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 23 de noviembre de 2001, bajo el N° 26, Tomo 223-A Pro, contra la Resolución N° 097.05 del 30 de marzo de 2005, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.
En fecha 2 de agosto de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se ordenó oficiar al Organismo recurrido, a los fines de que remitiera a esta Corte los antecedentes administrativos del caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 10, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 4 de agosto de 2005, se libró oficio de notificación en acatamiento al auto dictado por esta Corte el 2 de agosto de 2005.
El 28 de septiembre de 2005, el ciudadano Francisco Uzcátegui, Alguacil de esta Corte, consignó oficio de la notificación efectuada al Superintendente de Banco y Otras Instituciones Financieras, el cual fue recibido por el ciudadano Alexander Isturriaga, en su condición de Asistente de Correspondencia del mencionado Organismo el 15 de ese mismo mes y año.
Mediante Acta N° 25 de fecha 19 de octubre de 2005, se dejó constancia de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue reconstituida y quedó integrada de la siguiente forma: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.
En fecha 13 de enero de 2006, se recibió el Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-17784 de fecha 7 de octubre 2005, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), anexo al cual se remitió el expediente administrativo relacionado con la causa.
El 10 de mayo de 2006, el abogado Carlos Carrillo, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, solicitó a esta Corte se pronuncie en cuanto la admisión del presente recurso, así como de la medida cautelar innominada solicitada, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Por auto de fecha 16 de mayo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y se reasignó la ponencia al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
En esta misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 30 de mayo de 2006, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia Nº 2006-01578, mediante la cual se declaró competente para conocer el presente recurso de nulidad, admitió el referido recurso, declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la recurrente y ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a fin de que continúe su curso de Ley.
El 6 de junio de 2006, el abogado Carlos Carrillo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente apeló de la decisión dictada por esta Corte el 30 de mayo de 2006.
El 13 de junio de 2006, se oyó en ambos efectos la apelación y en consecuencia se ordenó remitir las copias certificadas de todas las actuaciones relacionadas con la presente causa, a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines legales consiguientes. Finalmente, se ordenó librar el oficio correspondiente.
El 7 de diciembre de 2006, el abogado Carlos Carrillo, en su condición de apoderado judicial de la recurrente, solicitó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
Mediante auto de fecha 18 de diciembre de 2006, se dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de 2006 fue constituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo por los ciudadanos EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente, ALEXIS CRESPO DAZA, Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez; en consecuencia este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa, en el entendido que el lapso de los tres (3) días previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil comenzarían a transcurrir, a partir del día de despacho siguiente a la emisión del presente auto, y se procedería a pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguiente. Finalmente, se ratificó la ponencia del Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 25 de enero de 2007, se ordenó remitir las copias certificadas del presente expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conforme lo ordenado en el auto de fecha 13 de junio de 2006.
En esta misma fecha, se libró oficio Nº CSCA-2007-0481 dirigido a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, remitiendo las copias certificadas del expediente de la causa.
El 25 de enero de 2007, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes.
El 6 de febrero de 2007, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual se recibió en dicho Juzgado en esta misma fecha.
Mediante auto de fecha 13 de febrero de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó la citación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y Procuradora General de la República, citación esta última que se practicaría de conformidad con lo previsto en el artículo 95 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones. Finalmente, ordenó que al tercer día (3er) día de despacho siguiente a que conste en autos las citaciones ordenadas, se librara el cartel respectivo, al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para ser publicado en el diario “El Nacional”.
El 14 de febrero de 2007, se libraron los oficios Nros CSCA/2007-091, CSCA/2007-092 y CSCA/2007-093, dirigidos a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
El 6 y 29 de marzo de 2007, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó los oficios de notificación recibidos por la recepción de correspondencia de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y por el ciudadano Fiscal General de la República.
El 8 de mayo de 2007, el abogado Rafael Paredes, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.047, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, consignó poder que acredita su representación, así como escrito de oposición al recurso de nulidad interpuesto.
El 9 de mayo de 2007, se ordenó agregar a los autos el poder consignado por el apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como el escrito de oposición al recurso de nulidad interpuesto.
El 7 de junio de 2007, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, en cual fue recibido por el Gerente General de Litigio de ese Organismo el 4 de ese mismo mes y año.
El 12 de julio de 2007, fue librado el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, de conformidad con el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 1º de agosto de 2007, el abogado Carlos Carrillo, en su condición de apoderado judicial de la recurrente, retiró el cartel librado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el cual se hizo entrega en esta misma fecha.
El 9 de agosto de 2007, el abogado Carlos Carrillo, antes identificado, consignó un ejemplar del cartel de emplazamiento a los terceros interesados, publicado en el diario “El Nacional”.
El 14 de agosto de 2007, se ordenó agregar a los autos el cartel de emplazamiento consignado por el apoderado judicial de la parte recurrente el 9 de ese mismo mes y año.
El 24 de septiembre de 2007, se recibió oficio Nº 4255 emanado de la Sala Político Administrativa Accidental del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 7 de agosto de 2007, mediante el cual remitió expediente judicial Nº AA40-A-2007-000131 (nomenclatura de esa Sala), en virtud de la decisión dictada por esa Sala en fecha 6 de junio de 2007, en la cual declaró “DESISTIDA” la apelación ejercida contra la sentencia dictada por esta Corte en fecha 30 de mayo de 2006, y en consecuencia firme el fallo apelado.
El 25 de septiembre de 2007, se ordenó agregar a los autos los recaudos remitidos por la Sala Político Administrativa Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio Nº 4255 de fecha 7 de agosto de 2007.
El 7 de abril de 2008, el abogado Carlos Carrillo, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
El 8 de abril de 2008, el Juzgado de sustanciación de esta Corte acordó devolver el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que continúe su curso de ley.
El 10 de abril de 2008, se pasó el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 11 de abril de 2008, se recibió en la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el expediente de la causa.
En esta misma fecha, se fijó el tercer (3°) día de despacho siguiente para que se diera inicio a la relación de la causa. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 16 de abril de 2008, se fijó para el día miércoles ocho (8) de octubre de 2008, a las 9:20 de la mañana, la oportunidad para que tuviera lugar la presentación de los informes en forma oral conforme a lo dispuesto en el artículo 19 aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual se efectuó en esta misma, dejándose constancia la falta de comparecencia de la parte recurrida, así como de la comparecencia del apoderado judicial de la parte recurrente y de la representación del Fiscal del Ministerio Público.
El 8 de octubre de 2008, el abogado Luis Alberto Escalante, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.064, en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público ante las Cortes, consignó escrito de informe.
El 9 de octubre de 2008, se dio inicio a la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tuvo una duración de veinte (20) días de despacho.
El 30 de junio de 2009, se dictó auto mediante el cual se dijo “Vistos”.
En fecha 8 de julio de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD
En fecha 27 de junio de 2005, los apoderados judiciales de la parte recurrente interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 097.05 de fecha 30 de marzo de 2005, dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, con base en las siguientes consideraciones:
Que en fecha 7 de diciembre de 2004, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, inició procedimiento de multa por el presunto incumplimiento de la Resolución Conjunta DM/Nº 010 y DM/Nº 1.509, emanada del Ministerio de Agricultura y Tierras y Ministerio de Finanzas respectivamente, cuyo auto de apertura fue notificado en fecha 28 de diciembre de 2004.
Contra dicho procedimiento presentó escrito de descargos el 13 de enero de 2005, el cual fue decido por ese Organismo en la Resolución Nº 097.05 de fecha 30 de marzo de 2005 y notificada a su representada mediante oficio SBIF-DSB-GGCJ-GLO-04710, de la misma fecha, en la cual “(…) se [impuso] a [su] representada como sanción, una multa de Cincuenta y Cuatro Millones Quinientos Sesenta y Ocho Mil Veintidós Bolívares sin céntimos (Bs. 54.568.022,00) equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado, contra ésta Resolución y estando dentro del lapso legal establecido, se ejerció en fecha 20 de abril de 2005, Recurso de Reconsideración, el cual a la presente fecha no ha sido decidido por el Organismo de Control (…)”.
Denunciaron la violación del derecho Constitucional a la defensa, en virtud de que el Organismo recurrido procedió a emitir la Planilla de Liquidación de la multa impuesta, sin haber decidido el recurso de reconsideración interpuesto, impidiéndole ejercer el recurso contencioso administrativo de nulidad, al imponer directamente el pago de la multa.
Que “La Resolución anteriormente identificada, que impuso la sanción igualmente descrita, establece que tal pena se impone de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley de Crédito para el Sector Agrícola. Obedece igualmente al presunto incumplimiento de la Resolución DM/Nº 010 y DM/Nº 1.509 […] en las cuales se fijó un dieciséis por ciento (16%) del porcentaje mínimo de cartera agrícola que debe mantener mensualmente cada Banco Comercial y Universal para julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004, calculado sobre la base total de la cartera de créditos bruta al 31 de diciembre de 2003 (…)”
Alegaron que “(…) En base a estas disposiciones legales, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, presume haber detectado que para el cierre de los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2004, Del Sur Banco Universal, C.A. no colocó la totalidad de los recursos destinados al financiamiento del sector agrícola, observándose un déficit por la cantidad de Diez Mil Cinco Millones de Bolívares (Bs. 10.005.000.000.), Siete Mil Seiscientos Sesenta y Seis Millones de Bolívares (7.666.000.000,00), Siete Mil Doscientos Setenta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 7.275.000.000,00), Siete Mil Quinientos Veintiséis Millones de Bolívares (Bs.7.526.000.000,00), respectivamente, circunstancia esa que hace presumir que esta Institución Financiera ha infringido la normativa que regula el porcentaje mínimo de cartera agrícola que debe mantener mensualmente cada Banco Comercial y Universal para los citados meses”.
Denunciaron que “Durante el procedimiento que [dio] origen al presente Recurso, [su] representada ha alegado en forma reiterada en su descargo, que para la aplicación a todo evento, de una sanción como la impuesta, han debido tomarse en cuenta las circunstancias particulares que han privado en el caso de DEL SUR BANCO UNIVERSAL.”
Igualmente señalaron que en la Resolución recurrida se omitió toda consideración al artículo 407 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y el ordinal 5º del artículo 409 ejusdem; puesto que, a decir de la recurrente, se “(…) deja de dar respuesta clara a la institución sobre las circunstancias particulares del caso de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, tal y como lo señala debe hacer, el artículo 404 antes reproducido. Tampoco analiza ni motiva las circunstancias atenuantes a que se refiere dicho dispositivo así como lo previsto al respecto en los artículos 407 y 409 ejusdem.”
Expusieron que “(…) la administración, en el acto administrativo recurrido, ignoró toda referencia al alegato formulado por [su] representado, sobre la violación del principio de igualdad ante la Ley que prevé el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pese a que se alegó que la sanción impuesta era idéntica porcentualmente a aquellas que han sido impuesta a otros institutos bancarios que cuentan con mayor antigüedad e infraestructuras a la de esta nueva institución, y están mayormente capacitados para las actividades crediticias agrícolas (…)”.
Por otra parte, indicaron que la Resolución Conjunta DM/Nº 010 y DM/Nº 1.509 emanada de los Ministerios de Agricultura y Tierras y de Finanzas resulta “(…) en su formación defectuosa o imperfecta toda vez que el artículo 2 de la Ley de Crédito para el Sector Agrícola, que es el que habilita a los Ministerios de Finanzas y de Agricultura y Tierras, para fijar cada año los porcentajes mínimos de colocación de créditos agrícolas, exige que la Resolución que conjuntamente emitan dichos Despachos se dicte ‘previa opinión de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras’, omitiéndose totalmente el requisito de opinión previamente mencionado.”
Resaltaron que “(…) la omisión del cumplimiento de los requisito de formación legalmente exigidos evidentemente vicia de nulidad absoluta la Resolución cuya normativa se invoca en el presente expediente administrativo, y en tal virtud, la administración no puede alegar una Resolución ilegal para la apertura de un procedimiento administrativo, toda vez que ella constituye una violación al principio de tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se ignora que toda autoridad debe vigilar el control legal de las normas que aplica (…)”.
Denunciaron la existencia de un error material en la apertura del procedimiento administrativo, puesto que “(…) “La administración señala que para el mes de julio de 2004 se observó un déficit por la cantidad de diez mil cinco millones de bolívares sin céntimos (Bs. 10.005.000.000,00), toda vez que lo correcto es la cantidad de siete mil seiscientos ochenta y nueve millones de bolívares sin céntimos (Bs. 7.689.000.000,00), siendo dicho déficit la deferencia entre el monto de la cartera agrícola colocada y el requerimiento de colocación exigido para ese mes, es decir la cantidad de quince mil cuatrocientos treinta y seis millones de bolívares sin céntimos (Bs. 15.436.000.000,00), El Ente Supervisor, tomo solo (sic) lo correspondiente y reflejado como Créditos Vigentes y Reestructurados en la Cartera Agrícola Estratificada por Monto al cierre del mes de julio de 2004, representada la cantidad de cinco mil cuatrocientos treinta millones setecientos un mil bolívares (Bs. 5.430.701.000,00), excluyendo las Operaciones de Reporto realizada por esta Institución Bancaria con la Bolsa de Productos e Insumos Agrícolas (Bolpriaven) (…)”.
Finalmente, solicitaron en base a las consideraciones antes expuestas, declare la nulidad del acto administrativo impugnado objeto del presente recurso.
II
DEL ESCRITO DE “OPOSICIÓN” DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS
En fecha 8 de mayo de 2007, el abogado Rafael Paredes, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, presentó escrito de “oposición” al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto en los siguientes términos:
Señaló como fundamentos para la improcedencia del recurso de nulidad interpuesto que el argumento indicado por la recurrente relacionado con la conversión a Banca Universal no constituye una eximente del cumplimiento de las disposiciones contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Institución Financieras, pues en está ni en otra normativa aplicable a los sujetos sometidos a la supervisión, control y vigilancia de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se prevé que el inicio de la actividad bancaria, sea o no por efecto de una fusión, constituya una condición especial a través de la cual los sujetos obligados queden excluidos de su cumplimiento.
Indicó que “(…) las instituciones financieras que se constituyeron en bancos universales o comerciales como consecuencia del proceso de fusión están obligados a cumplir con la normativa que les sea aplicable, incluso la establecida en ocasión a la ley de Crédito para el Sector Agrícola, así pues, Del Sur Banco Universal, C.A debió dar debido cumplimiento con el citado porcentaje al cierre del primer mes de su transformación, tomando en consideración la cartera de créditos bruta que para ese mes mantenía la institución.”
Que “En razón a todo lo antes expuesto, los alegados juicios de desproporcionalidad e irracionalidad en la sanción impuesta a ese Banco, cuyo fundamento consistió en su presunta condición de ‘novel institución bancaria universal’ no pueden ser considerados, en virtud que no existe normativa legal que la autorice a dar un tratamiento preferente o especial sobre el resto de las instituciones financieras que componen al Sistema Bancario nacional.”
Sostuvo que el alegato formulado por la institución bancaria recurrente en cuanto a la formación de la Resolución Conjunta DM/Nº 010 y DM/Nº 1.509 del Ministerio de Agricultura y Tierras y el Ministerio de Finanzas, publicada en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 29 de enero de 2004, la cual expone como defectuosa en virtud de la omisión de requisito de opinión previa de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras que “(…) el mismo carece de todo fundamento, dado que [ese] Ente supervisor participa activamente cada año durante la etapa de preparación para la elaboración de la correspondiente Resolución, lo cual implica desde reuniones preliminares hasta el respectivo informe que a tales efectos emite.”
Insistió que “(…) en relación a este argumento utilizado para solicitar la nulidad de la Resolución impugnada, que cualquier vicio que a juicio de la representación bancaria considere que afecta la Resolución DM/Nº 010 y DM/Nº 1.509, in comento, podrá ser objeto de los recurso pertinentes ante los órganos jurisdiccionales correspondientes, pues [esa] Superintendencia carece de la competencia para conocer sobre la legalidad o no de las que rigen la materia bancaria (…).”
Arguyó en cuanto al alegato de la recurrente respecto a que el déficit de colación en el sector agrícola para el mes de julio de 2004 fue de siete mil seiscientos ochenta y nueve millones de bolívares (Bs. 7.689.000.000,00) y no por la cantidad de diez mil cinco millones de bolívares (Bs. 10.005.000.000,00) como fue expresado en la Resolución que se impugna, pues la Superintendencia omitió contabilizar las Operaciones de Reporto realizadas por Del Sur Banco Universal, C.A., con la Bolsa de Productos e Insumos Agrícolas (Bolpriaven) que “Esta aceptación por parte de [su] representada, del referido déficit, quedó evidenciado en la Resolución Nº 324.05 de fecha 23 de junio de 2005, la cual le fue comunicada a la entidad bancaria a través del Oficio Nº. SBIF-DSB-GGCJ-GLO-10516, en la misma fecha, en la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración interpuesto por Del Sur Banco Universal, C.A, en fecha 20 de abril de 2005.”
Que “No obstante lo anterior, que aun cuando el déficit para el mes de julio en la Resolución recurrida no correspondía a la cifra arriba señalada, igualmente [ese] Organismo pudo evidenciar que de conformidad con la normativa aplicable, Del Sur banco Universal, C.A, no colocó el porcentaje legal establecido tanto para el mes de julio como para los meses de agosto, septiembre y octubre de 2004.”
Finalmente solicitó se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado por la sociedad mercantil Del Sur banco Universal, C.A., contra la Resolución Nº 097.05 de fecha 30 de marzo de 2005, emanada de la superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
III
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Fiscal Primero del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de informes en el cual expuso lo siguiente:
En relación a la violación del derecho a la defensa alegada sostuvo ese Despacho Fiscal que “(…) al analizar una serie de argumentos y consideraciones que ha explanado la firma recurrente en su escrito libelar y que son utilizados por ésta para fundamentar su denuncia de violación del derecho a la defensa, constata de la lectura de los recaudos del expediente administrativo, que a esta Entidad bancaria le fue aperturado por la Superintendencia un procedimiento en fecha 7 de diciembre de 2004, al detectar este órgano de control de la actividad bancaria, que Del Sur Banco Universal C.A., no había colocado la totalidad del porcentaje fijado en la Resolución Conjunta DM/Nº 010 y DM/Nº 1.509, emanada del Ministerio de Agricultura y Tierras y el Ministerio de Finanzas respectivamente, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.692 Extraordinario del 29 de enero de 2004, el cual es del dieciséis por ciento (16%) del porcentaje mínimo de cartera agrícola que debe mantener mensualmente cada Banco Comercial y Universal, para julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004, calculado sobre la base del total de la cartera de créditos bruta al 31 de diciembre de 2003.”
Que “En relación a lo anterior, el Ministerio Público al examinar las actas cursantes en autos contentivas de las defensas aportadas por la recurrente, al momento de descargar y expresar sus alegatos en sede administrativa en el curso del procedimiento, constató que el requerimiento exigido por la Resolución Conjunta del Ministerio de Agricultura y Tierras y el Ministerio de Finanzas, no fue cumplido o acatado por el Banco, pues entre de los diversos argumentos a que recurrió la firma mercantil impugnante para sustentar su defensa, esa misma entidad asumió no haber dado cumplimiento a lo exigido en cuanto al requerimiento del 16% de la cartera para créditos agrícolas, por una serie de aspectos que arguyó para explicar las razones por las cuales no pudo afectar las colaciones requeridas, es decir, que tuvo la oportunidad dentro del seno de la Administración para recurrir, comparecer, aportar y defenderse de lo que la SUDEBAN le atribuyó al momento de abrirle el procedimiento respectivo, debido a su incumplimiento.”
Que “En relación a este punto, a criterio de [ese] Organismo, los argumentos expuestos por la parte recurrente en su defensa para justificar el incumplimiento, y manifestar que tales circunstancias debían considerarse como atenuantes al momento de aplicar la sanción, no resultan suficientes para excusar el cumplimiento de tal requerimiento, toda vez que existe una exigencia concreta en la Ley, que debía ser acatada por esa Entidad Financiera y que tal como se constata de los autos, durante el proceso de conversión de dicha entidad financiera a Banco Universidad (sic), su actividad estuvo supervisada muy de cerca por la Superintendencia, quien le instruyó los pasos a seguir para la implementación de dichos créditos y detectar su incumplimiento aperturando así el correspondiente procedimiento, en el cual -tal como se señalara- pudo valorar los argumentos expuestos por la parte recurrente como posibles atenuantes que justificaban la observancia de dicho requerimiento, desestimando la superintendencia tales planteamientos, y procediendo así a aplicar la correspondiente sanción, por no haber cumplido con la exigencia legal.”
Manifestó ese Órgano Fiscal que “(…) al ser autorizada una Entidad Bancaria, para operar en relación a los diversos servicios que va a prestar a los usuarios de las distintas operaciones, debe estar a la altura de los compromisos negóciales de mayor envergadura que va a asumir en ese sentido, con ello lo que se significar es que a partir de su conversión en Banca Universal, queda sujeta a unas obligaciones debido a la autorización que recibió para funcionar de esa manera, lo que [esa] representación del Ministerio Público, presume que antes de una fusión el Banco, revisa y explora las posibilidades de ese funcionamiento en cuanto al mercado para lo cual cuenta con un período de tiempo conveniente en el que se avalúan tales condiciones, de manera tal, que pueda evaluar el riesgo de su inversión debido a que comienza a funcionar como banca contemplando diversas operaciones propias de ese Banco Comercial.”
Luego de mencionar lo establecido en el artículo 12 de la Ley de Crédito del Sector Agrícola, así como de citar el contenido de los artículos 2 y 4 de la referida Ley indicó esa Representación Fiscal que “(…) es la Ley de Crédito para el Sector Agrícolas la que fija las bases que regulan este tipo de crédito en ese sector, pero es la SUDEBAN el ente encargado de velar porque los Banco Comerciales Universales observen de manera ineludible las obligaciones que la ley impone en ese sentido, de ahí que el Ejecutivo Nacional conforme a la Resolución Conjunta de los Ministerios en referencia haya determinado el dieciséis por ciento (16%) como porcentaje mínimo de la cartera agrícola que deben mantener mensualmente este tipo de institución bancaria, específicamente este banco en los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004.”
Que “(…) esta Resolución DM/Nº 010 y DM/Nº 1.509 al fijar el porcentaje indicado, coloca a la SUDEBAN en una situación de habilitación para que estos Ministerios puedan operar a través de esta misma Superintendencia, haciéndole seguimiento mensual a las entidades bancarias existentes y de advertir esta Superintendencia, una vez efectuada la medición de los resultados de la evaluación, que no han sido logrados los cometidos, impondrá los correctivos a que hubiere lugar.”
Que “Sobre la base de lo anterior lo que quiere puntualizarse es que la SUDEBAN como autoridad competente, es quien actúa sancionando con multa a la entidad bancaria recurrente de conformidad con el artículo 12 de la Ley de Crédito para el Sector Agrícola, siendo el artículo 13 ejusdem, el que la faculta para que logre y procure el estricto cumplimiento por parte de los bancos de la ley y el emitir la Resolución Nº 097.05 de fecha 30 de marzo de 2005, procede a sancionar a Del Sur Banco Universal C.A., por no haber colocado la fijación en porcentaje requerida para los meses de julio, Agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004.”
Arguyó ese Ministerio Público que “(…) que existe toda una normativa que debe ser cumplida por los Bancos es cuanto al porcentaje de colocación que establece la Ley de Crédito para el Sector Agrícola, y aun cuando se generen circunstancias en las que los Bancos crean en un momento dado que pueden excusarse de ese cumplimiento, no queriendo entender, que las disposiciones legales deben ser aplicadas porque son de estricta observancia para los administrados, la atenuación que este Banco invocó por virtud del artículo 407 y 409 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financiera, no pudiese ser procedente en ciertos casos, porque sabemos que su cumplimiento es concreto y la consecuencia específica de ese incumplimiento, es la imposición de la sanción, si la Administración, una vez seguido un procedimiento administrativo tendente a esclarecer la verdad de lo ocurrido, llegase entonces a la conclusión de que la falta de colocación de los mencionados porcentajes carecen de una justificación debidamente fundamentada y contundente, ello lógicamente acarreará, bajo determinadas circunstancias, la imposición de la sanción respectiva.”
Que “Específicamente en el presente caso, [esa] Representación Fiscal estima, que al haber operado para el Banco una transformación, que se sabe precedida de estudios que evaluaron la viabilidad de una conversión en Comercial o Universal, colocándolos a [la] altura de los que ya operaban bajo esa figura, difícil es comprender, que el Banco no previera, las maniobras o estrategias para poder asumir satisfactoriamente la exigencias en cuanto a la colocación destinada para el sector agrícola.”
Que “En atención a lo anteriormente afirmado por la parte recurrente en su escrito libelar, referente a que las colocaciones de porcentajes para atender las demandas del sector agrícola imponen a los Bancos una carga muy onerosa, esta representación del Ministerio Público difiere de tal postura, por cuanto la existencia de la Resolución DM/N° 010 y DM/NC 1.509, en su elaboración no puede en base a ese criterio, discriminar a las instituciones bancarias que conforman el sistema financiero creyendo en ese sentido, que al ser dictada, la misma ha sido producto de una improvisación o emisión irresponsable, todo lo contrario, dicha Resolución muy probablemente, fue elaborada, recurriéndose a estudios, diseños de planes, encuentros y discusiones, que muy posiblemente expliquen y justifiquen la razón de esos porcentajes de colocación, descartándose el argumento del Banco, referido a que tales colocaciones no pueden ser cumplidas debido a que el ente administrativo lo estableció de manera caprichosa, resultando improcedente la violación del derecho a la defensa invocada por la parte recurrente.”
En cuanto al argumento relacionado con la violación de derecho a la igualdad, el Fiscal del Ministerio Público señaló que “(…) si bien es cierto que tal como lo adujera la impugnante en su escrito libelar, la SUDEBAN debe actuar o conducir su proceder en consonancia con los principios que rodean la legalidad, tipicidad, racionalidad, proporcionalidad e irretroactividad, no es menos cierto que la Administración en el desarrollo de la actividad administrativa puede actuar discrecionalmente en algunas situaciones, que le permitan en ejercicio de su actividad supervisora garantizar el cumplimiento de la ley, por lo que en el caso de marras efectivamente la Superintendencia al observar el incumplimiento de la exigencia del 16% mensual de la cartera de créditos agrícolas por parte de la recurrente procedió a instruir el correspondiente expediente haciendo usos de sus facultades y una vez concluido a imponer la sanción al desestimar los justificativos utilizados por la Entidad Bancaria para sustentar su recurso, ello con fundamento en la normativa contenida en el artículo 12 de la Ley de Crédito para el Sector Agrícola en concordancia con el artículo 405 de la Ley General de Bancos y Otras Financieras, por lo que tal actuación en criterio de [ese] Organismo no podría considerarse atentatoria de los principio de legalidad, tipicidad, racionalidad, proporcionalidad e irretroactividad invocados por la recurrente, pues la Superintendencia recurrida, tal como se señalara actuó en el ámbito de sus competencias y procedió a aplicar la sanción un vez verificado el incumplimiento e instruido el correspondiente expediente, resultando improcedente tales denuncias.”
Que “En relación a la denuncia de violación al derecho a la igualdad invocada por la parte recurrente, observa el Ministerio Público, que la referida entidad no aportó a los autos elementos de prueba que permitan valorar a [ese] Organismo si efectivamente se produjo tal violación, ni explicó suficientemente los argumentos fundamentan su denuncia, requisitos éstos necesarios para poder pronunciarse sobre la procedencia o no de tal denuncia, lo que impide a este Organismo proceder referido análisis.”
Finalmente la representante del Ministerio Público solicitó sea declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad mediante decisión N° 2006-01578 de fecha 30 de mayo de 2006, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer el presente asunto y, a tal efecto observa:
El presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Guido F. Mejías Arellano y Carlos Eduardo Carrillo, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la entidad financiera DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., tiene por objeto la nulidad de la Resolución número 097.05 dictada el 30 de marzo de 2005 por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual sancionó con multa a esa entidad bancaria por la cantidad de cincuenta y cuatro millones quinientos sesenta y ocho mil veintidós de bolívares (Bs. 54.568.022,00), equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado para la fecha de la infracción.
Al respecto, del escrito recursivo se observa que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, C.A., denunciaron que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad, por considerar que existe:
I) Violación del derecho a la defensa; II) Violación al Principio de Igualdad; III) Violación a los principio de proporcionalidad y racionalidad de las sanciones; IV) Ilegalidad en la norma que sirvió de base a la apertura del procedimiento administrativo y; V) Error material del auto de apertura del procedimiento administrativo.
I) De la violación del derecho a la defensa.-
Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, C.A., denunciaron la violación del derecho a la defensa, en virtud de que el Organismo recurrido procedió a emitir la Planilla de Liquidación de la multa impuesta, sin haber decidido previamente el recurso de reconsideración interpuesto, impidiéndole de esta manera ejercer el recurso contencioso administrativo de nulidad al imponer directamente el pago de la multa.
De igual manera sostuvieron que “Durante el procedimiento que [dio] origen al presente Recurso, [su] representada [alegó] en forma reiterada en su descargo, que para la aplicación a todo evento, de una sanción como la impuesta, han debido tomarse en cuenta las circunstancias particulares que han privado en el caso de DEL SUR BANCO UNIVERSAL.”
Por su parte, el apoderado judicial del Organismo recurrido señaló, en cuanto a los argumentos esgrimidos por la recurrente referentes a las situaciones particulares de la entidad bancaria, en virtud de conversión a banca universal, que la misma no constituye una eximente del cumplimiento de las disposiciones contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Institución Financieras, pues en está ni en otra normativa aplicable a los sujetos sometidos a la supervisión, control y vigilancia de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se prevé que el inicio de la actividad bancaria, sea esta o no por efecto de una fusión, constituya una condición especial a través de la cual los sujetos obligados queden excluidos de su cumplimiento.
Asimismo indicó que “(…) las instituciones financieras que se constituyeron en bancos universales o comerciales como consecuencia del proceso de fusión están obligados a cumplir con la normativa que les sea aplicable, incluso la establecida en ocasión a la Ley de Crédito para el Sector Agrícola, así pues, Del Sur Banco Universal, C.A debió dar debido cumplimiento con el citado porcentaje al cierre del primer mes de su transformación, tomando en consideración la cartera de créditos bruta que para ese mes mantenía la institución.”
En relación a la violación del derecho a la defensa alegada sostuvo la Representación del Ministerio Público que “(…) al analizar una serie de argumentos y consideraciones que ha explanado la firma recurrente en su escrito libelar y que son utilizados por ésta para fundamentar su denuncia de violación del derecho a la defensa, constata de la lectura de los recaudos del expediente administrativo, que a esta Entidad bancaria le fue aperturado por la Superintendencia un procedimiento en fecha 7 de diciembre de 2004, al detectar este órgano de control de la actividad bancaria, que Del Sur Banco Universal C.A., no había colocado la totalidad del porcentaje fijado en la Resolución Conjunta DM/Nº 010 y DM/Nº 1.509, emanada del Ministerio de Agricultura y Tierras y el Ministerio de Finanzas respectivamente, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.692 Extraordinario del 29 de enero de 2004, el cual es del dieciséis por ciento (16%) del porcentaje mínimo de cartera agrícola que debe mantener mensualmente cada Banco Comercial y Universal, para julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004, calculado sobre la base del total de la cartera de créditos bruta al 31 de diciembre de 2003.”
Que “En relación a lo anterior, el Ministerio Público al examinar las actas cursantes en autos contentivas de las defensas aportadas por la recurrente, al momento de descargar y expresar sus alegatos en sede administrativa en el curso del procedimiento, constató que el requerimiento exigido por la Resolución Conjunta del Ministerio de Agricultura y Tierras y el Ministerio de Finanzas, no fue cumplido o acatado por el Banco, pues entre de los diversos argumentos a que recurrió la firma mercantil impugnante para sustentar su defensa, esa misma entidad asumió no haber dado cumplimiento a lo exigido en cuanto al requerimiento del 16% de la cartera para créditos agrícolas, por una serie de aspectos que arguyó para explicar las razones por las cuales no pudo afectar las colaciones requeridas, es decir, que tuvo la oportunidad dentro del seno de la Administración para recurrir, comparecer, aportar y defenderse de lo que la SUDEBAN le atribuyó al momento de abrirle el procedimiento respectivo, debido a su incumplimiento.”
Que “En relación a este punto, a criterio de [ese] Organismo, los argumentos expuestos por la parte recurrente en su defensa para justificar el incumplimiento, y manifestar que tales circunstancias debían considerarse como atenuantes al momento de aplicar la sanción, no resultan suficientes para excusar el cumplimiento de tal requerimiento, toda vez que existe una exigencia concreta en la Ley, que debía ser acatada por esa Entidad Financiera y que tal como se constata de los autos, durante el proceso de conversión de dicha entidad financiera a Banco Universidad (sic), su actividad estuvo supervisada muy de cerca por la Superintendencia, quien le instruyó los pasos a seguir para la implementación de dichos créditos y detectar su incumplimiento aperturando así el correspondiente procedimiento, en el cual -tal como se señalara- pudo valorar los argumentos expuestos por la parte recurrente como posibles atenuantes que justificaban la observancia de dicho requerimiento, desestimando la Superintendencia tales planteamientos, y procediendo así a aplicar la correspondiente sanción, por no haber cumplido con la exigencia legal.”
Ahora bien, vista las anteriores consideraciones corresponde a esta Corte analizar las denuncias realizadas por la recurrente en sede administrativa y, a tal efecto observa que la misma se circunscribe en los siguientes aspectos:
a) De la falta de decisión por la Administración del recurso de reconsideración interpuesto;
En cuanto al alegato formulado por la recurrente en relación a que el Organismo recurrido procedió a emitir la Planilla de Liquidación de la multa impuesta, sin haber decidido el recurso de reconsideración interpuesto, impidiéndole de esta manera ejercer el recurso contencioso administrativo de nulidad, al imponerle directamente el pago de la multa, este Órgano Jurisdiccional considera necesario, de manera previa, realizar algunas reflexiones acerca de la potestad de ejecución de los actos administrativos.
Así pues, la ley reconoce a la Administración la potestad de ejecución de los actos, que implica que los actos dictados por ella tienen el carácter de ejecutivos y ejecutorios. En este sentido, la ejecutividad, se refiere a la cualidad del acto administrativo de poder ser ejecutado, lo cual se ve íntimamente relacionado con la eficacia del acto, ello es, un acto administrativo ejecutivo debe lograr producir los efectos jurídicos para los cuales fue dictado. De manera que la ejecutividad del acto administrativo implica que su contenido sea jurídicamente vinculante.
Distinto es el concepto de ejecutoriedad, que se fundamenta en el principio de presunción de legalidad de los actos administrativos, que supone que todo acto se presume válido hasta tanto sea declarado lo contrario por el órgano jurisdiccional competente. Así, con fundamento en lo anterior, la Administración tiene la posibilidad de hacer efectivos sus actos, sin intervención de órgano judicial alguno, ello es, la Administración puede hacer cumplir sus decisiones, aún en contra de la voluntad de los particulares obligados a su cumplimiento.
Precisado lo anterior, esta Corte observa que conforme lo establecido en el artículo 12 de la Ley de Crédito para el Sector Agrícola, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.563 de fecha 5 de noviembre de 2002, corresponde a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en ejercicio de su potestad sancionatoria, aplicar y liquidar las sanciones administrativas a los bancos comerciales y universales que incumplan con las obligaciones establecidas en los artículos 2, 3, 4, 7 y 9 de la citada Ley.
Asimismo, resulta pertinente señalar lo establecido en el artículo 407 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 407. Para la aplicación de las sanciones administrativas se seguirá el procedimiento establecido en la ley de la materia de procedimientos administrativos, debiendo tomarse en cuenta las circunstancias agravantes o atenuantes.
Cuando se constate la concurrencia de diferentes hechos que constituyan infracciones conforme a la Ley, se aplicará la sanción correspondiente al hecho más grave, aumentada en la mitad.” (Destacado de esta Corte)

Conforme la disposición transcrita, esta Corte observa que resulta aplicable al procedimiento administrativo sancionatorio establecido en el citado Decreto Ley lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el cual establece que “Los actos administrativos que requieran ser cumplidos mediante actos de ejecución, deberán ser ejecutados por la Administración en el término establecido. A falta de este término, se ejecutaran inmediatamente.”
En consecuencia, visto que la Ley de Crédito para el Sector Agrícola no señala el lapso para pagar la sanción de multa por ella establecida, y siendo que la resolución administrativa dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras constituye un título ejecutivo que se encuentra revestido del carácter ejecutorio, por cuanto se trata de un acto administrativo que se encuentran amparado por la presunción de legalidad y en consecuencia válido y productor de su natural eficacia jurídica, deben los infractores, una vez impuesta y notificada la sanción de multa, pagarla inmediatamente después de la emisión de la correspondiente planilla de liquidación, independientemente de que contra esa sanción, se ejerzan los recursos administrativos o jurisdiccionales consagrados en el mencionado Decreto Ley. Así se declara.
Cónsonas con las anteriores consideraciones, esta Corte visto la denuncia formulada por la recurrente acerca de la violación del derecho a la defensa, puesto que se le impidió ejercer el recurso contencioso administrativo de nulidad, estima necesario realizar unas precisiones acerca de este derecho constitucional previsto en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En primer término debe esta Corte señalar que la noción de debido proceso como derecho humano de fuente constitucional, envuelve y trae consigo una serie de atributos inherentes al mismo, el cual señala el ilustre autor Gómez Colomer: “… el proceso debido … comprende, por ceñirnos a lo procesal, el derecho de acción, la prohibición de indefensión, el derecho a la prueba, el derecho a todas la garantías (ahora entendido como principio residual), etc, … que son también manifestaciones del Estado de Derecho, que son sustentadas, informadas e integradas en el principio general del derecho al proceso debido” (Gómez Colomer, Juan Luis; en su prólogo a la obra El Principio del Proceso Debido, J.M. Bosch Editor, S.A., Barcelona, España, 1995, p.17 citado en Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 515 de fecha 31 de mayo de 2000). (Negrillas de esta Corte)
Ahora bien, en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, una de las manifestaciones del debido proceso es la tutela del derecho a la defensa, contemplada en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.
De la interpretación del artículo anterior se desprende entonces que el derecho a la defensa como una de las garantías que comprenden el debido proceso, constituye un derecho inherente a la persona humana y en consecuencia toda la actividad administrativa y jurisdiccional debe permitir a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos y pruebas, permitiéndole a su vez contradecir dichos alegatos, así como el derecho a recurrir contra el acto administrativo que les afecta, garantizando efectivamente una participación igualitaria y el trato justo de los órganos jurisdiccionales o administrativos frente a los particulares.
En tal sentido, esta Corte estima pertinente destacar que rielan a los folios del dos (2) al once (11) del expediente administrativo el Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-10516 de fecha 23 de junio de 2005, en el cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras le notificó al Presidente de la entidad Del Sur Banco Universal, C.A., que mediante Resolución Nº 324.05 de fecha 23 de junio de 2005 -cuya copia se encuentra anexada al citado oficio- ese Organismo declaró “Parcialmente Con Lugar” el recurso de reconsideración interpuesto por esa institución bancaria contra la Resolución Nº 097.05 del 30 de marzo de 2005, ratificó la sanción de multa impuesta y finalmente le notificó que contra la decisión podría ejercer el recurso contencioso administrativo de anulación ante las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo dentro de los cuarenta (45) días continuos siguientes a la notificación, de conformidad con el artículo 4520 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Al respecto, esta Corte constata que si bien en el caso de marras el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, C.A., fue decidido con posterioridad al lapso de cuarenta y cinco (45) días consecutivos siguientes otorgados al interesado para que una vez notificado interponga su recurso de nulidad ante los órganos jurisdiccionales competentes, siendo éste el proceder de la sociedad mercantil recurrente, no menos cierto es que la Resolución Nº 097.05 del 30 de marzo de 2005, mediante la cual fue sancionada la sociedad recurrente indicó expresamente lo siguiente:
“Contra la presente decisión, de conformidad con lo previsto en los artículos 451 y 456 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, podrá ejercer el Recurso de Reconsideración dentro de los diez (10) días hábiles bancarios contados a partir de su notificación; o el Recurso de Anulación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo o la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días consecutivos siguientes a la notificación de esta decisión, o de aquella mediante la cual se resuelva el Recurso de Reconsideración, si éste fuera interpuesto, de conformidad con el artículo 452 ejusdem.”
De la Resolución parcialmente transcrita, se desprende que la Administración comunicó a la sociedad mercantil recurrente de los recursos que podía ejercer contra el acto administrativo que le afectaba, siendo que mediante oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-04710 de fecha 30 de marzo de 2005, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras le remitió a la entidad Del Sur Banco Universal, C.A., la citada Resolución Nº 097.05, todo lo cual fue recibido por esa institución financiera el 4 de abril de 2005, según se desprende del sello de recibido de esa Institución marcado tanto en el oficio en referencia, así como de los anexos que lo acompañan. (Ver folios 31 al 41 del expediente administrativo)
En virtud de ello, esta Corte no evidencia el quebrantamiento del derecho a la defensa alegado por la recurrente, en razón de que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras emitiera la planilla de liquidación de la multa impuesta al tiempo que dictó la Resolución sancionatoria Nº 097.05, puesto que siendo tal Resolución un acto administrativo que se encuentran amparado por la presunción de legalidad la interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución del mismo.
En consecuencia, visto que de la revisión del expediente administrativo se desprende que a la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, C.A., le fue notificado del auto de apertura del procedimiento administrativo, tuvo la oportunidad de presentar los alegatos y defensas que estimó pertinentes y, finalmente de recurrir contra la decisión mediante la cual se le impuso la sanción de multa, mal podría afirmar que se le impidió ejercer el derecho a la defensa cuando interpuso tanto en sede administrativo como en sede judicial los recursos que la ley le otorga, razón por la cual esta Corte evidencia que ejerció plenamente su derecho constitucional a la defensa. Así se declara.

b) De las circunstancias particulares Del Sur Banco Universal, C.A.,
De igual manera, sostuvieron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente que “Durante el procedimiento que [dio] origen al presente Recurso, [su] representada [alegó] en forma reiterada en su descargo, que para la aplicación a todo evento, de una sanción como la impuesta, han debido tomarse en cuenta las circunstancias particulares que han privado en el caso de DEL SUR BANCO UNIVERSAL.”
Que “(…) la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, resolvió con relación al alegato en cuestión, y recomendó al Representante del Banco, desechar la pretensión de justificar el incumplimiento a la normativa en cuestión, bajo la supuesta ‘situación particular de la institución’, por cuanto este argumento ha sido utilizado en varios procedimientos administrativos, a lo que [ellos] en nombre de [su] representado [alegan], que esta (sic) dejando el Instituto Bancario sin derecho a la defensa (…).”
En relación a esta denuncia, esta Corte observa que la misma se circunscribe en la presunta falta de consideración por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras del proceso de conversión de la sociedad mercantil recurrente de Entidad de Ahorro y Préstamo a Banca Universal, razón por la cual, a su decir, no contaba con la experiencia ni la clientela de personas dedicadas a la actividad agropecuaria, dejando a su representada sin la oportunidad de ejercer su derecho constitucional a la defensa.
De tal manera, que esta Corte estima pertinente traer a colación lo expuesto por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en la Resolución Nº 097.05 de fecha 30 de marzo de 2005, en la cual indicó respecto a este alegato lo siguiente:
“Ahora bien, en atención a lo expuesto por el Representante en cuanto a la supuesta ‘situación particular de la institución’, donde confronta la obligación exigida con el inicio de las actividades de su representado como banco universal, para pretender excusar su incumplimiento; esta Superintendencia estima necesario y oportuno indicar que esa Entidad Bancaria ha presentado este argumento en varios procedimientos administrativos que este Organismo ha iniciado a Del Sur Banco Universal, C.A., en virtud del incumplimiento a los porcentajes de la cartera de créditos que debió destinar al Sector Agrícola, lo cual se evidencia de las Resoluciones Nros. 096.04, 258.04 y 417.04 de fechas 10 de febrero, 21 de mayo y 31 de agosto de 2004 respectivamente, cuyas copias rielan insertas de los folios 17 al 40 del expediente. En ese sentido, esta Superintendencia ha sido consecuente con el criterio adoptado frente al presente argumento, por tanto se recomienda al Representante del Banco desechar la pretensión de justificar el incumplimiento a la normativa en cuestión bajo la supuesta ‘situación particular de la institución’.
No obstante, cabe recordar que este Organismo autorizó la transforma de Del Sur Banco Universal, C.A. a Banco Universal y la ejecución de operaciones mediante Resolución N° 218.01 de fecha 18 de octubre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.311 del 26 de octubre de 2001, e igualmente es evidente que las actividades anteriormente desarrolladas eran bajo la figura de entidad de ahorro y préstamo, lo cual trae como consecuencia lógica que su clientela estuviese dirigida a créditos hipotecarios y microcréditos.
Asimismo, vale acotar que al momento que una determinada institución especializada decide solicitar su transformación en una de mayor complejidad, cuyo objeto es la realización de aquellas actividades que le son propias a cada una de las diferentes entidades especializadas, obteniendo así un carácter de banca múltiple por la diversidad de operaciones para las cuales esta (sic) autorizada para funcionar, es evidente que dentro de los planes de transformación y fusión de la institución especializada, dada la fecha del acto administrativo por el cual se autorizó la transformación a Banco Universal se evaluaron las obligaciones que se generarían cómo consecuencia de la transformación, entre ellas el cumplimiento de la normativa legal y la de rango sublegal, dentro de las cuales se encuentra el porcentaje de créditos agrícolas, el cual es de fecha anterior a la autorización otorgada por este Organismo.
A mayor abundamiento, cabe resaltar que dentro del plan de fusión y transformación exigido por este Ente Supervisor, dadas las nuevas obligaciones por adquirir se encuentra la captación de clientes en los sectores como el agrícola y pecuario, en virtud la obligatoriedad del porcentaje antes mencionado y la apertura de oficinas en las áreas que consideraba idóneas para el cumplimiento de la ya mencionada obligación, pues antes de efectuar la solicitud de transformación, la institución debe estudiar la viabilidad de esa operación para lo cual se efectúa un estudio de mercadeo de las posibilidades de inversión que tiene la futura institución en el segmento de banca múltiple o universal.
Aunado a lo anterior, es de destacar que de conformidad con el contenido del artículo 5 de la Ley de Crédito para el Sector Agrícola se consideran igualmente como colocaciones destinadas al sector agrícola, a los efectos de la Ley, las operaciones de financiamiento realizadas con el Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y Afines (FONDAFA), con los Fondos Regionales de Financiamiento que actúen como bancos de segundo piso, y con los Fondos Ganaderos, con lo cual los bancos universales y comerciales cumplirían con la obligación del otorgamiento de créditos al sector agrícola en forma indirecta a través de las instituciones citadas en el mencionado artículo. (Destacado de esta Corte)

De la decisión parcialmente transcrita se observa, contrario a lo señalado por la recurrente, que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras realizó una valoración conjunta de las circunstancias particulares que han privado en el caso de Del Sur Banco Universal, C.A., específicamente sobre su transformación de Entidad de Ahorro y Préstamo a Banca Universal, siendo oportuno acotar que este argumento ha sido reiteradamente señalado por la entidad recurrente como causa eximente del cumplimiento de su obligación de destinar el porcentaje establecido a su cartera de crédito del sector agrícola, en varios de los procedimientos administrativos aperturados con ocasión al incumplimiento de dicha obligación y por los cuales ha sido repetidamente sancionado. (Ver folios 63 al 86 del expediente administrativo)
En tal sentido, esta Corte en consonancia con los criterios expuestos por la Representación del Ministerio Público observa que al ser autorizada una entidad bancaria para operar como banca universal debe asumir los compromisos negociales y las obligaciones que ello implica, en virtud de lo cual ha debido esa institución financiera, con anterioridad a su conversión, revisar y explorar las posibilidades de funcionamiento dentro mercado a los fines de evaluar el riesgo de su inversión.
Aunado a ello, esta Corte no puede pasar desapercibido lo expuesto por la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, C.A., en su escrito recursivo, en el cual destacó que la obligación de colocar porcentajes mínimos de cartera crediticia en préstamos destinados al sector agrícola fue establecida por el Ejecutivo desde el año 1999, siendo que esa institución fue autorizada a convertirse en Banco Universal en el año 2001, razón por la cual tenía pleno conocimiento de las obligaciones que debía asumir en caso de su conversión a Banca Universal.
Asimismo, es menester destacar que el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como la Ley de Crédito para el Sector Agrícola, no contienen normativa alguna que exima a los bancos universales y comerciales de la obligación de destinar un porcentaje mensual de su cartera de crédito al sector agrícola en razón de procesos de transformación o conversión, en virtud de lo cual mal podría la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones eximir a la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, C.A., de cumplir con las obligaciones legalmente establecidas a causa de su transformación de Entidad de Ahorro y Préstamo a Banca Universal.
Conforme las consideraciones expuestas, a criterio de esta Corte la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, C.A., ejerció su derecho a la defensa al presentar los alegatos y defensas que estimó pertinentes, siendo que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras valoró la totalidad de los mismos, y, en especifico, las situaciones particulares invocadas por esa entidad, en tal sentido resulta improcedente el alegato presentado por la parte actora con respecto al quebrantamiento del debido proceso y derecho a la defensa. Así se declara.
II) De la violación al principio de igualdad.-
Expusieron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente que “(…) la administración, en el acto administrativo recurrido, ignoró toda referencia al alegato formulado por [su] representado, sobre la violación del principio de igualdad ante la Ley que prevé el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pese a que se alegó que la sanción impuesta era idéntica porcentualmente a aquellas que han sido impuesta a otros institutos bancarios que cuentan con mayor antigüedad e infraestructuras a la de esta nueva institución, y están mayormente capacitados para las actividades crediticias agrícolas (…)”.
En cuanto al argumento relacionado con la violación de derecho a la igualdad, el Fiscal del Ministerio Público señaló que “(…) si bien es cierto que tal como lo adujera la impugnante en su escrito libelar, la SUDEBAN debe actuar o conducir su proceder en consonancia con los principios que rodean la legalidad, tipicidad, racionalidad, proporcionalidad e irretroactividad, no es menos cierto que la Administración en el desarrollo de la actividad administrativa puede actuar discrecionalmente en algunas situaciones, que le permitan en ejercicio de su actividad supervisora garantizar el cumplimiento de la ley, por lo que en el caso de marras efectivamente la Superintendencia al observar el incumplimiento de la exigencia del 16% mensual de la cartera de créditos agrícolas por parte de la recurrente procedió a instruir el correspondiente expediente haciendo usos de sus facultades y una vez concluido a imponer la sanción al desestimar los justificativos utilizados por la Entidad Bancaria para sustentar su recurso, ello con fundamento en la normativa contenida en el artículo 12 de la Ley de Crédito para el Sector Agrícola en concordancia con el artículo 405 de la Ley General de Bancos y Otras Financieras, por lo que tal actuación en criterio de [ese] Organismo no podría considerarse atentatoria de los principio de legalidad, tipicidad, racionalidad, proporcionalidad e irretroactividad invocados por la recurrente, pues la Superintendencia recurrida, tal como se señalara actuó en el ámbito de sus competencias y procedió a aplicar la sanción un vez verificado el incumplimiento e instruido el correspondiente expediente, resultando improcedente tales denuncias.”
Que “En relación a la denuncia de violación al derecho a la igualdad invocada por la parte recurrente, observa el Ministerio Público, que la referida entidad no aportó a los autos elementos de prueba que permitan valorar a [ese] Organismo si efectivamente se produjo tal violación, ni explicó suficientemente los argumentos fundamentan su denuncia, requisitos éstos necesarios para poder pronunciarse sobre la procedencia o no de tal denuncia, lo que impide a este Organismo proceder referido análisis.”
Al respecto, es menester acotar que este derecho ha sido interpretado como el derecho de los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos lo que se le concede a otros, en paridad de circunstancias, es decir, que en virtud de este principio, no deben establecerse diferencias entre los que se encuentran en las mismas condiciones. La verdadera igualdad consiste en tratar de manera igual a los iguales y desigualmente a los que no pueden alegar esas mismas condiciones y circunstancias predeterminadas por la Ley, ya que estas no obedecen a intereses de índole individual sino a la utilidad general. (Vid. Sala Político Administrativa Sentencia Nº 01131 de fecha 24 de septiembre de 2002).
En tal sentido, esta Corte estima preciso analizar el contenido de las disposiciones que regulan la obligación de los bancos universales y comerciales de destinar un porcentaje mensual de su cartera de crédito al sector agrícola. Así pues, el artículo 2 de la Ley de Crédito para el Sector Agrícola, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.563 de fecha 5 de noviembre de 2002, establece:
“Artículo 2. El Ejecutivo Nacional, por órgano de los Ministerios de Agricultura y Tierras y de Finanzas, mediante Resolución conjunta, fijará, dentro del primer mes de cada año, el porcentaje mínimo de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales destinará al sector agrícola, tomando en consideración los ciclos de producción y comercialización, el cual, en ningún caso, podrá exceder del treinta por ciento (30%) de la cartera de crédito, previa opinión de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En el porcentaje de cartera de crédito destinado al sector agrícola deben estar incluidos los créditos a mediano y largo plazo.” (Resaltado de esta Corte)
La norma transcrita delega en el Ejecutivo Nacional, por órgano de los Ministerios de Agricultura y Tierras, y de Finanzas, a fijar con base a los ciclos de producción y comercialización del sector agrícola el porcentaje mínimo de la cartera de crédito que las entidades bancarias destinaran a dicho sector, el cual no podrá exceder del treinta por ciento (30%) de la cartera de crédito.
Asimismo, según se desprende de la Resolución Conjunta DM/Nº 010 y DM/Nº 1.509 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.692 Extraordinario de fecha 29 de enero de 2004, emanada de los referidos Despachos Ministeriales, el porcentaje fijado para la cartera de crédito que las entidades bancarias destinarían al sector agrícola es del dieciséis por ciento (16%) al cierre de los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2004, atendiendo a los distintos ciclos de producción y/o comercialización.
Dicho porcentaje tiene como finalidad garantizar los financiamientos que tengan por objeto el desarrollo agrícola del país, para satisfacer requerimientos de los subsectores agrícola vegetal, agrícola animal, agrícola pesquero y agrícola forestal, tal como lo señala el artículo 4 de la citada Ley de Crédito para el Sector Agrícola, siendo que tal obligación de los bancos universales y comerciales de destinar un porcentaje mensual de su cartera de crédito al sector agrícola no se encuentra condicionada a la antigüedad, capacidad o infraestructuras a las institución bancarias, tal como lo señala la recurrente, puesto que se deduce que al ser estas entidades autorizadas para funcionar como bancos universales y comerciales, se encuentran capacitadas para realizar las actividades crediticias agrícolas que la ley les impone.
En tal sentido, esta Corte no observa el trato discriminatorio efectuado a la sociedad mercantil recurrente respecto a otros bancos universales y comerciales, pues tal como lo indicó la representación del Ministerio Público la recurrente no demostró a qué otras empresas en igualdad de condiciones se les otorgó un trato distinto, careciendo de sustento tal denuncia, toda vez que la ni la Ley de Crédito para el Sector agrícola ni la Resolución Conjunta Nº DM/Nº 010 y DM/Nº 1.509 emanada de los Ministerios de Agricultura y Tierras, y de Finanzas, establecen distinción o privilegio alguno que excluya a unos bancos respecto a los otros, siendo que la obligación de destinar un porcentaje mensual de dieciséis por ciento (16%) de su cartera de crédito al sector agrícola resulta exigibles a todos aquellos bancos universales y comerciales que operen en el país.
En consecuencia, pretender que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), otorgue a Del Sur Banco Universal, C.A., un trato privilegiado al relevarla de la obligación legal de colocar el porcentaje fijado por el Ejecutivo a la cartera de crédito destinada al sector agrícola, sería nugatorio de los derechos del resto de las instituciones financieras que cumplen a cabalidad con su obligación, razón por la cual resulta improcedente la denuncia de violación al principio de igualdad alegado por la sociedad mercantil recurrente. Así se decide.
III) De la violación a los principio de proporcionalidad y racionalidad de las sanciones.-
Denunciaron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, C.A., la violación a los principio de proporcionalidad y racionalidad, puesto que en la Resolución recurrida se omitió toda consideración al artículo 407 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y el ordinal 5º del artículo 409 eiusdem; en virtud de que se “(…) deja de dar respuesta clara a la institución sobre las circunstancias particulares del caso de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, tal y como lo señala debe hacer, el artículo 404 antes reproducido. Tampoco analiza ni motiva las circunstancias atenuantes a que se refiere dicho dispositivo así como lo previsto al respecto en los artículos 407 y 409 ejusdem.”
Por su parte, el apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras sostuvo que “(…) los alegados juicios de desproporcionalidad e irracionalidad en la sanción impuesta a ese Banco, cuyo fundamento consistió en su presunta condición de ‘novel institución bancaria universal’ no pueden ser considerados, en virtud que no existe normativa legal que la autorice a dar un tratamiento preferente o especial sobre el resto de las instituciones financieras que componen al Sistema Bancario nacional”
Asimismo, el Ministerio Público arguyó que “(…) que existe toda una normativa que debe ser cumplida por los Bancos es cuanto al porcentaje de colocación que establece la Ley de Crédito para el Sector Agrícola, y aun cuando se generen circunstancias en las que los Bancos crean en un momento dado que pueden excusarse de ese cumplimiento, no queriendo entender, que las disposiciones legales deben ser aplicadas porque son de estricta observancia para los administrados, la atenuación que este Banco invocó por virtud del artículo 407 y 409 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financiera, no pudiese ser procedente en ciertos casos, porque sabemos que su cumplimiento es concreto y la consecuencia específica de ese incumplimiento, es la imposición de la sanción, si la Administración, una vez seguido un procedimiento administrativo tendente a esclarecer la verdad de lo ocurrido, llegase entonces a la conclusión de que la falta de colocación de los mencionados porcentajes carecen de una justificación debidamente fundamentada y contundente, ello lógicamente acarreará, bajo determinadas circunstancias, la imposición de la sanción respectiva.”
Ahora bien, esta Corte considera necesario, de manera previa, realizar algunas reflexiones acerca del principio de proporcionalidad que rige en nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo hizo en un caso similar al de autos mediante sentencia Nº 2008-1429 de fecha 31 de julio de 2008, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
Así pues, dicho principio encuentra su fundamentación jurídica en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:
“Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.
Sobre este principio, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Número 4913, de fecha 13 de julio de 2005, (caso: Antonio Ortega Bruzes Vs. Ministerio de la Defensa) señaló que:
“(…) la llamada proporcionalidad de las sanciones, constituye un principio contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud del cual se prevé que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública”.
De igual manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Número 144, de fecha 6 de febrero de 2007 con ponencia del magistrado Francisco A. Carrasquero L. (caso: Agencias Generales Conaven, C.A. y otros contra los artículos de la Ley Orgánica de Aduanas), señaló respecto a este principio que:
“(…) el citado principio constituye un límite de adecuación sobre los verdaderos alcances y finalidades de las sanciones, que implica para el caso de las sanciones que tienen carácter pecuniario, que la afectación patrimonial no sea distorsionada respecto del bien que sirve de medida para castigar una determinada conducta.” …omissis…
“(…) es de principio que la sanción debe alcanzar racionalmente el patrimonio del infractor evitando que obtenga un beneficio por la comisión de un ilícito administrativo, sin afectar la totalidad de los bienes o una parte sustancial de los mismos (…).”

De lo expuesto se observa, que el principio de proporcionalidad que contempla nuestro ordenamiento jurídico tiene su fundamento y razón de ser en la Ley, la cual exige una ponderación del hecho generador del acto administrativo y el fin último de la norma, y, aún cuando la norma deje un margen de discrecionalidad por parte de la Administración, esta debe obrar con prudente arbitrio, a los fines de mantener el equilibrio necesario para el cumplimiento de sus fines.
Circunscribiéndonos al caso de marras, esta Corte observa que el artículo 407 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contempla:
“Artículo 407. Para la aplicación de las sanciones administrativas se seguirá el procedimiento establecido en la ley de la materia de procedimientos administrativos, debiendo tomarse en cuenta las circunstancias agravantes o atenuantes.
Cuando se constate la concurrencia de diferentes hechos que constituyan infracciones conforme a la Ley, se aplicará la sanción correspondiente al hecho más grave, aumentada en la mitad.”

De igual manera, el numeral 5 del artículo 409 del citado Decreto dispone lo siguiente:
“Artículo 409. Se considerarán como atenuantes, entre otras:
5. Cualquier otra circunstancia debidamente motivada, que a juicio del Superintendente, se considere como atenuante de la falta cometida.”
Por su parte, el artículo 12 de la Ley de Crédito para el Sector Agrícola prevé que:
“Artículo 12. Los bancos comerciales y universales que incumplan con las obligaciones establecidas en los artículos 2, 3, 4, 7 y 9 de la presente Ley serán sancionados con multas entre el cero coma uno por ciento (0,1 %) y el uno por ciento (1 %)de su capital pagado.
Cuando el incumplimiento sea de lo establecido en el artículo 2 de la presente Ley, además de la multa correspondiente, el banco comercial y universal deberá destinar a la cartera agrícola para el año siguiente al incumplimiento, el monto incumplido de la cartera agrícola más el nuevo porcentaje de la cartera agrícola asignada para el nuevo año.
La multa, a la que se refiere el presente artículo, será impuesta y liquidada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, tomando en cuenta el monto del incumplimiento y el capital suscrito más la reserva de capital. El acto administrativo que establezca la sanción, estipulada en el presente artículo, deberá ser publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.”

Conforme las citadas disposiciones el incumplimiento de la obligación de los bancos universales y comerciales de no mantener el porcentaje de colocaciones establecidos por el Ejecutivo nacional, genera una multa, cuya monto de aplicación se encuentra debidamente regulado dentro de un margen de proporcionalidad que va desde el cero como uno por ciento (0,1%) y el uno por ciento (1%) de su capital pagado, siendo que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras deberá tener en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes del incumplimiento.
En este contexto, esta Corte observa que la sociedad Del Sur Banco Universal, C.A., no cumplió con el deber que establece la Ley de Crédito del Sector Agrícola de disponer en forma mensual un porcentaje de su cartera crediticia al sector agrícola, puesto que dicha sociedad no colocó el porcentaje mínimo del dieciséis por ciento (16%) de su cartera de crédito destinado a dicho sector durante los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2004, tal como se evidencia de las propias afirmaciones de la recurrente, así como del cuadro de “SALDOS DE COLOCACIONES DE CARTERA AGRÍCOLA AÑO 2004” que riela al folio veinte (20) del expediente judicial, en el cual se expresa las cantidades de 7.747; 7.770; 8.161, y, 7.909 como monto de cartera agrícola para los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2004 respectivamente, siendo que el requerimiento corresponde a las cantidades de 15.436 para dichos meses, reportando con ello un déficit por las cantidades de 7.689; 7.666; 7.275, y; 7.527.
Aunado a ello, esta Corte no puede pasar desapercibido que a la sociedad mercantil recurrente se le ha sancionado en reiteradas oportunidades por el incumplimiento de la misma obligación, tal como se desprende de las Resolución Nros. 096.04, 258.04 y 417.04, de fechas 10 de febrero, 21 de mayo y 14 de agosto de 2004, respectivamente, siendo que el argumento empleado para justificar el incumplimiento que legalmente se le impuesto ha sido en todos los casos la conversión de esa institución bancaria de Entidad de Ahorro y Préstamo a Banco Universal. (Ver folios 63 al 86 del expediente administrativo)
De las anteriores consideraciones se colige que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras analizó oportunamente la totalidad de las circunstancias atenuantes esgrimidas por la recurrente, siendo conveniente acotar que la sanción de multa impuesta corresponde al porcentaje mínimo dentro de la graduación de la sanción, esto es, el equivale al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado para la fecha de la infracción, tal como lo señala artículo 12 Ley de Crédito para el Sector Agrícola.
En consecuencia, esta Corte estima que se encuentra ajustado a derecho la aplicación de la sanción de multa impuesta por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como organismo encargado de la supervisión, control y vigilancia de los bancos, entidades de ahorro y préstamo a la parte recurrente, por la cantidad de cincuenta y cuatro millones quinientos sesenta y ocho mil veintidós bolívares (Bs. 54.568.022,00), equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado para la fecha de la infracción, razón por la cual desecha la denuncia formulada por la recurrente. Así se decide.
IV) De la ilegalidad en la norma que sirvió de base a la apertura del procedimiento administrativo.-
Indicaron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Del Sur banco Universal que la Resolución Conjunta DM/Nº 010 y DM/Nº 1.509 emanada del Ministerios de Agricultura y Tierras y el Ministerio de Finanzas resulta “(…) en su formación defectuosa o imperfecta toda vez que el artículo 2 de la Ley de Crédito para el Sector Agrícola, que es el que habilita a los Ministerios de Finanzas y de Agricultura y Tierras, para fijar cada año los porcentajes mínimos de colocación de créditos agrícolas, exige que la Resolución que conjuntamente emitan dichos Despachos se dicte ‘previa opinión de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras’, omitiéndose totalmente el requisito de opinión previamente mencionado.”
Resaltaron que “(…) la omisión del cumplimiento de los requisito de formación legalmente exigidos evidentemente vicia de nulidad absoluta la Resolución cuya normativa se invoca en el presente expediente administrativo, y en tal virtud, la administración no puede alegar una Resolución ilegal para la apertura de un procedimiento administrativo, toda vez que ella constituye una violación al principio de tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se ignora que toda autoridad debe vigilar el control legal de las normas que aplica (…)”.
De igual manera, la representación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras sostuvo que en cuanto a este alegato que “(…) el mismo carece de todo fundamento, dado que [ese] Ente supervisor participa activamente cada año durante la etapa de preparación para la elaboración de la correspondiente Resolución, lo cual implica desde reuniones preliminares hasta el respectivo informe que a tales efectos emite.”
Insistió que “(…) en relación a este argumento utilizado para solicitar la nulidad de la Resolución impugnada, que cualquier vicio que a juicio de la representación bancaria considere que afecta la Resolución DM/Nº 010 y DM/Nº 1.509, in comento, podrá ser objeto de los recurso pertinentes ante los órganos jurisdiccionales correspondientes, pues [esa] Superintendencia carece de la competencia para conocer sobre la legalidad o no de las que rigen la materia bancaria (…).”
Por su parte, la Representación del Ministerio Público destacó que “En atención a lo anteriormente afirmado por la parte recurrente en su escrito libelar, referente a que las colocaciones de porcentajes para atender las demandas del sector agrícola imponen a los Bancos una carga muy onerosa, esta representación del Ministerio Público difiere de tal postura, por cuanto la existencia de la Resolución DM/N° 010 y DM/NC 1.509, en su elaboración no puede en base a ese criterio, discriminar a las instituciones bancarias que conforman el sistema financiero creyendo en ese sentido, que al ser dictada, la misma ha sido producto de una improvisación o emisión irresponsable, todo lo contrario, dicha Resolución muy probablemente, fue elaborada, recurriéndose a estudios, diseños de planes, encuentros y discusiones, que muy posiblemente expliquen y justifiquen la razón de esos porcentajes de colocación, descartándose el argumento del Banco, referido a que tales colocaciones no pueden ser cumplidas debido a que el ente administrativo lo estableció de manera caprichosa (…).”
Al respecto, esta Corte estima oportuno acotar que ciertamente la Resolución Conjunta DM/Nº 010 y DM/Nº 1.509, fue dictada por los Ministerio de Agricultura y Tierras y de Finanzas en ejecución de lo establecido en la Ley de Crédito para el Sector Agrícola, la cual dispone en el artículo 2 que “El Ejecutivo Nacional, por órgano de los Ministerios de Agricultura y Tierras y de Finanzas, mediante Resolución conjunta, fijará, dentro del primer mes de cada año, el porcentaje mínimo de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales destinará al sector agrícola”, siendo que dicha Resolución Conjunta es la que establece el dieciséis por ciento (16%) como porcentaje mínimo de cartera agrícola que debe mantener mensualmente cada banco comercial y universal para los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004, calculado sobre la base total de la cartera de créditos bruta al 31 de diciembre de 2003.
Asimismo, este Órgano Jurisdiccional observa que el incumplimiento de la obligación prevista en la obligación prevista en el artículo 2 de la citada Ley de Crédito para el Sector Agrícola, cuyo porcentaje se encuentra previsto en la referida Resolución Conjunta DM/Nº 010 y DM/Nº 1.509, constituyó el fundamento legal para que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) dictara el acto administrativo contenido Resolución Nº 097.05 de fecha 30 de marzo de 2005, mediante la cual sancionó con multa de cincuenta y cuatro millones quinientos sesenta y ocho mil veintidós bolívares (Bs. 54.568.022,00).
En tal sentido, esta Corte de la revisión efectuada a las actas que conforman el presente expediente, no evidencia que la Resolución Conjunta DM/Nº 010 y DM/Nº 1.509 haya sido declarada nula por el Órgano Jurisdiccional competente, de allí que a juicio de esta Corte, la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, C.A., se encontraba en la obligación de colocar el porcentaje mínimo del dieciséis por ciento (16%) exigido al financiamiento del sector agrícola, en observancia a lo dispuesto en dicha Resolución Conjunta, en concordancia con el artículo 2 de la Ley de Crédito para el Sector Agrícola.

En consonancia con las consideraciones precedentes, y dado que la Resolución Conjunta DM/Nº 010 y 1.509, fue dictada por el Ministerio de Agricultura y Tierras y el Ministerio de Finanzas, los cuales son órganos de la Administración Pública que pertenecen al Poder Ejecutivo Público Nacional, corresponde a la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, en atención con la normativa prevista en el artículo 5 numeral 30 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, conocer de la solicitud de nulidad de dicha Resolución Conjunta, así como de los alegatos formulados por la recurrente relativos a su presunta ilegalidad por la falta de opinión previa de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), tal como lo ha dejado claramente señalado esta Corte en un caso similar al de autos, mediante sentencia Nº 2008-1723 de fecha 6 de octubre de 2008, caso: Venezolano de Crédito, S.A., Banco Universal contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).
En consecuencia debe la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, C.A., solicitar ante el órgano jurisdiccional competente la procedencia o no de la declaratoria de nulidad de la Resolución Conjunta DM/Nº 010 y 1.509 emanada del Ministerio de Finanzas y de Agricultura y Tierras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.692 Extraordinario de fecha 29 de enero de 2004. Así se declara.

V) Del error material del auto de apertura del procedimiento administrativo.-
Denunciaron los apoderados judiciales de la sociedad recurrente la existencia de un “(…) Error Material de apertura del procedimiento administrativo: La administración señala que para el mes de julio de 2004 se observó un déficit por la cantidad de diez mil cinco millones de bolívares sin céntimos (Bs. 10.005.000.000,00), toda vez que lo correcto es la cantidad de siete mil seiscientos ochenta y nueve millones de bolívares sin céntimos (Bs. 7.689.000.000,00), siendo dicho déficit la deferencia entre el monto de la cartera agrícola colocada y el requerimiento de colocación exigido para ese mes, es decir la cantidad de quince mil cuatrocientos treinta y seis millones de bolívares sin céntimos (Bs. 15.436.000.000,00), El Ente Supervisor, tomo solo lo correspondiente y reflejado como Créditos Vigentes y Reestructurados en la Cartera Agrícola Estratificada por Monto al cierre del mes de julio de 2004, representada la cantidad de cinco mil cuatrocientos treinta millones setecientos un mil bolívares (Bs. 5.430.701.000,00), excluyendo las Operaciones de Reporto realizada por esta Institución Bancaria con la Bolsa de Productos e Insumos Agrícolas (Bolpriaven) (…)”.
Por su parte, el apoderado del Organismo recurrido manifestó en cuanto a este alegato que el déficit de colación en el sector agrícola para el mes de julio de 2004 fue de siete mil seiscientos ochenta y nueve millones de bolívares (Bs. 7.689.000.000,00) y no por la cantidad de diez mil cinco millones de bolívares (Bs. 10.005.000.000,00) como fue expresado en la Resolución que se impugna, pues la Superintendencia omitió contabilizar las operaciones de Reporto realizadas por Del Sur Banco Universal, C.A., con la Bolsa de Productos e Insumos Agrícolas (Bolpriaven) que “Esta aceptación por parte de [su] representada, del referido déficit, quedó evidenciado en la Resolución Nº 324.05 de fecha 23 de junio de 2005, la cual le fue comunicada a la entidad bancaria a través del Oficio Nº. SBIF-DSB-GGCJ-GLO-10516, en la misma fecha, en la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración interpuesto por Del Sur Banco Universal, C.A, en fecha 20 de abril de 2005.”
Que “No obstante lo anterior, que aun cuando el déficit para el mes de julio en la Resolución recurrida no correspondía a la cifra arriba señalada, igualmente [ese] Organismo pudo evidenciar que de conformidad con la normativa aplicable, Del Sur banco Universal, C.A, no colocó el porcentaje legal establecido tanto para el mes de julio como para los meses de agosto, septiembre y octubre de 2004.”
Sobre el particular, esta Corte estima conveniente destacar que en todo procedimiento administrativo el auto de apertura tiene lugar cuando la autoridad administrativa ha tenido conocimientos sobre la comisión de presuntos hechos que constituyen una infracción a la ley o tiene indicios racionales de su comisión, en virtud de lo cual decide iniciar el correspondiente procedimiento.
Circunscribiéndonos al caso de marras, se desprende que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUBEDAN) acordó iniciar un procedimiento administrativo contra Del Sur Banco Universal, C.A., en virtud del presunto incumplimiento del artículo 2 de la Ley de Crédito para el Sector Agrícola, pues detectó que para los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2004, no colocó la totalidad de los recursos destinados al financiamiento del sector agrícola.
En tal sentido, se evidencia tanto del procedimiento administrativo iniciado a Del Sur Banco Universal, C.A., así como la Resolución Nº 097.05 de fecha 30 de marzo de 2005, con la cual concluyó el mismo, el incumplimiento por la sociedad mercantil recurrente de no colocar para los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2004, el porcentaje mínimo del dieciséis por ciento (16%) destinado a la cartera de créditos agrícolas, siendo su consecuencia jurídica se encuentra establecida en el artículo 12 de la Ley de Crédito para el Sector Agrícola.
En consecuencia, si bien en la Resolución Nº 097.05 de fecha 30 de marzo de 2005, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUBEDAN) estableció un déficit de colación en el sector agrícola para el mes de julio de 2004 por la cantidad de diez mil cinco millones de bolívares (Bs. 10.005.000.000,00), siendo que el mismo correspondía a la cantidad de siete mil seiscientos ochenta y nueve millones de bolívares (Bs. 7.689.000.000,00), dada las Operaciones de Reporto realizadas por Del Sur Banco Universal, C.A., con la Bolsa de Productos e Insumos Agrícolas (Bolpriaven), tal situación fue rectificada mediante la Resolución Nº 324.05 de fecha 23 de junio de 2005, comunicada a la entidad bancaria a través del Oficio Nº. SBIF-DSB-GGCJ-GLO-10516 de la misma fecha, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración interpuesto por Del Sur Banco Universal, C.A.
Aunado a ello, debe esta Corte destacar que el error de cálculo en el mes de julio de 2004, posteriormente rectificado por la Administración en la citada Resolución Nº 324.05 de fecha 23 de junio de 2005, no incide de manera alguna con el monto de la sanción de multa impuesta por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, puesto que la norma exige que las entidades bancarias coloquen el porcentaje mínimo del dieciséis por ciento (16%) destinado a la cartera de créditos agrícolas para los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2004.
Conforme las consideraciones expuestas, visto que Del Sur banco Universal, C.A, no colocó el porcentaje legal establecido tanto para el mes de julio de 2004 -mes en el cual se reportó la diferencia en cuanto al déficit de colación en el sector agrícola- como para los meses de agosto, septiembre y octubre de 2004, a criterio de esta Corte la sanción de multa impuesta por la cantidad de cincuenta y cuatro millones quinientos sesenta y ocho mil veintidós bolívares (Bs. 54.568.022,00), se encuentra ajustado a derecho toda vez que incurrió en el supuesto previsto en el artículo 2 de la Ley de Crédito del Sector Agrícola, razón por la cual resulta improcedente la denuncia formulada. Así se declara.
Con base a las consideraciones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, C.A., contra la Resolución N° 097.05 dictada el 30 de abril de 2005 por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual decidió sancionar con multa a esa entidad por la cantidad de cincuenta y cuatro millones quinientos sesenta y ocho mil veintidós bolívares (Bs. 54.568.022,00), equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado para la fecha de la infracción. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto los abogados Guido F. Mejías Arellano y Carlos Eduardo Carrillo, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la entidad financiera DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la Resolución N° 097.05 del 30 de marzo de 2005, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.
Publíquese y regístrese.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los __________________ ( ) días del mes de ____________________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. Nº AP42-N-2005-001004
ASV/F.

En la misma fecha ___________________________ ( ) de __________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________________.

La Secretaria.