JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Nº AP42-N-2008-000517 El 8 de diciembre de 2008, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recibió el Oficio número 1656-08 de fecha 07 de noviembre de 2008, emanado del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada Inés Cristina Pinto Márquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 46.238, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano BRAUNICK JOSÉ LANDÁEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad número 14.531.483, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN). Tal remisión se efectuó en virtud de la Consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la decisión dictada por el Juzgado supra mencionado en fecha 14 de agosto de 2008, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En 17 de diciembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González, a los fines de que este Órgano dictara la decisión correspondiente, y en la misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 03 de marzo de 2009, el querellante Barunick José Landáez González, debidamente asistido por el abogado Juan José Barrios Padrón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.290, consignó escrito mediante el cual solicitó el pronunciamiento de Ley. En fecha 18 de marzo de 2009, el querellante Barunick José Landáez González, debidamente asistido por el abogado Juan José Barrios Padrón, antes identificado, y ratificó el contenido del escrito consignado en fecha 03 de marzo de 2009. Mediante decisión Número 2009-614 de fecha 15 de abril de 2009, esta Corte ordenó a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, remitiera el Registro de Información de Cargos ó el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de esa Institución, específicamente, en el que se evidencie el grado y las funciones atribuidas al referido cargo de “Asistente Integral de Administración y Finanzas”. Notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 15 de abril de 2009, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente a los fines de que se dictara la decisión correspondiente. En fecha 8 de junio de 2009, se paso el expediente al Juez ponente. En fecha 2 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Número SBIF-DSB-GGCJ-GALE-08867, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual remiten copia certificada del manual descriptivo de cargo, con referencia al cargo de Asistente Integral de Administración y Finanzas, adscrito a la Gerencia de Administración y Fianzas de dicho ente. Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones: I DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL En fecha 6 de marzo de 2008, la abogada Inés Cristina Pinto Márquez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Braunick José Landáez González, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), con base en las consideraciones siguientes: Que, presentó la presente querella funcionarial, en contra del “(…) acto administrativo de remoción y retiro del cargo de Asistente Integral de Administración y Finanzas, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, que [le] fuera notificado según comunicación Nº SBIF-DSB-IO-GRH-25643, de fecha 21 de diciembre del año 2007, recibida por el ciudadano Braunick José Landáez González, en fecha 26 de diciembre del año 2007 (…)” [Corchetes de esta Corte]. Solicitó, el pago “(…) de salarios y demás compensaciones dejados (sic) de percibir por [su] representado, tomando como base su salario integral mensual, e incluyendo utilidades, remuneración especial de fin de año (…), prevista en el artículo 276 del Decreto con fuerza de Ley de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación al mismo o a uno de igual o superior jerarquía dentro de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras” [Corchetes de esta Corte]. Alegó, que proceden a recurrir el “(…) acto de remoción y retiro del cargo de Asistente Integral de Administración y Finanzas, (…) en virtud de considerar a [su] representado como funcionario de libre nombramiento y remoción y que además ocupa un cargo de confianza con sujeción a lo dispuesto en los artículos 2 y 3 segundo aparte del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en concordancia con los artículo (sic) 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en atención a las funciones que según la parte accionada, viene realizando [su] representado” [Corchetes de esta Corte]. Denunció, que la “(…) Superintendencia de Bancos nunca explicó el por que considera a [su] representado como funcionario de libre nombramiento y remoción, pareciera que ha incurrido la administración en una errónea interpretación (…) por cuanto, (…) el régimen funcionarial consagrado por el ordenamiento jurídico venezolano prevé que los funcionarios públicos son de carrera y sólo excepcionalmente, podrán ser catalogados como de libre nombramiento y remoción” [Corchetes de esta Corte]. Arguyó, que “(…) para determinar la condición de funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, es necesario tomar en consideración lo que establece el Manual descriptivo de clases de cargos de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras y que en el presente caso, no fue ni siquiera mencionado [en] el acto de remoción y retiro (…) impugnado; y en su defecto, deben ser analizadas las funciones desempeñadas por el funcionario en el ejercicio del cargo” [Corchetes de esta Corte]. En cuanto a las funciones señaladas por la Administración en el acto administrativo, procedió a desvirtuarlas de la siguiente manera: i.- “Mantener el sistema de contabilidad e informar las debilidades que impidan el cumplimiento de las actividades asignadas, lo anterior resulta falso, puesto que [su] representado no realizó de ninguna forma esta actividad, lo que constituye un falso supuesto (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. ii.- “Elaborar informes técnicos, (…) [su] patrocinado nunca ha realizado ningún tipo de informe técnico, y mucho menos, se le ha requerido, resultando consecuencialmente un falso supuesto” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. iii.- “Control y manejo de documentación e información de alto grado de confidencialidad del despacho de la Gerencia de Administración y Fianzas, el acto administrativo (…), de forma alguna manifiesta de una manera clara y precisa que clase de documentos o que información se refiere. Sin embargo, [señaló] que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, incurre en falso supuesto, en virtud de que el ciudadano Braunick José Landáez González en ningún momento ha manejado, manipulado o estado en contacto con el control y/o manejo de información de alto grado de confidencialidad del despacho de la Gerencia de Administración y Finanzas” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Agregó, con respecto al resto de las actividades, que “(…) de acuerdo con la normativa interna y el marco jurídico regulador de la materia; estas no revisten un carácter o no constituyen actividades de alto grado de confidencialidad, por el contrario resultan actividades propias de todo el personal que labora en dicha Gerencia de Administración y Finanzas; en todo caso corresponderá a la administración (sic) comprobar que esa (sic) actividades son de alto grado de confidencialidad”. II DEL FALLO CONSULTADO En fecha 14 de agosto de 2008, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en los siguientes argumentos: “A los efectos del pronunciamiento respectivo es menester entrar a analizar los alegatos esgrimidos por la parte querellante, y siendo que la parte querellada no dio contestación a la querella (…) se entiende contradicha, de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración pública (sic). …omissis… Evidenci[ó] que el organismo establece que TODOS los empleados de la Superintendencia son de libre nombramiento y remoción del Presidente del Instituto por la naturaleza de sus funciones. En tal sentido, se h[izo] imperioso para [esa] Juzgadora realizar un análisis de la norma, en comparación con la disposición constitucional contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma en la cual se encuentra el fundamento constitucional de cuales (sic) deben ser los cargos de carrera y cuales (sic) no. …omissis… Del análisis de la norma (…), se desprende que como principio general, los cargos de la Administración Pública son de carrera y que, excepcionalmente, se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa, radicando ello en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación, sean aquellos que logren cumplir con el funcionamiento de la Administración Pública, de acuerdo con los preceptos constitucionales establecidos en nuestra carta fundamental. …omissis… Siendo lo anterior así, lo establecido en el tercer párrafo del artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley señalado ut supra, no puede entenderse como que la calificación de funcionario de libre nombramiento y remoción corresponda a todos los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino solamente aplicable a aquellos funcionarios que por la naturaleza de las funciones que ejerza, impliquen que el cargo que desempeñen puedan ser calificados como tales. …omissis… Al analizar el contenido de las normas [artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de bancos y Otras Instituciones Financieras] evidenci[ó] que el Organismo para calificar los cargos de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, utiliz[ó] la naturaleza de sus funciones, que no es otra cosa que la fiscalización e inspección, y así se desprende de la redacción del artículo, supuesto que ciertamente se encuentra definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función pública, para calificar los cargos de confianza por las funciones ejercidas por los funcionarios, derivadas de este supuesto. [resaltó] que los supuestos contenidos en el artículo referido califican los cargos, pero por las “funciones ejercidas” y no por la naturaleza del Organismo, siendo esto así se evidencia una errónea interpretación de la norma por parte del ente para calificar los cargos como de confianza de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 273 con el Decreto con Fuerza de Ley de la Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, norma que anteriormente fue considerada como inconstitucional. …omissis… Al constatar [las] normas con las limitaciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la imposibilidad de dictar normas que colidan con el espíritu y propósito de esta Ley y la Constitución, se evidenci[ó] que las mismas fueron dictadas contraviniendo lo estipulado en el artículo 21 ejusdem, que establece los supuestos para calificar los cargos como de confianza tomando en consideración las funciones del mismo, en virtud que el organismo de manera ligera procedió a calificar una serie de cargos de forma genérica e indeterminada sin realizar de manera expresa un análisis de las funciones de cada cargo para determinar o justificar la calificación utilizada, extremos de Ley que obligatoriamente deben ser tomados en consideración, para evitar que se atente de forma arbitraria e indiscriminada contra el derecho a la estabilidad, propio de la carrera administrativa. [Motivo por el cual concluyó], que las disposiciones anteriormente reseñadas, esto es, los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, además de colidir con las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, coliden con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente, con el artículo 93, que consagra el derecho a la estabilidad, en razón de todo esto, considera esta Juzgadora pertinente en aplicación del control difuso sobre normas inconstitucionales, desaplicar para el caso concreto de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, las normas reseñadas en el referido instrumento, las cuales sirvieron como parte del fundamento legal al acto de remoción y retiro. Así se decid[ió]. …omissis… Ahora bien, vista la ausencia de este instrumento esencial se constata la imposibilidad de la administración para demostrar que las funciones señaladas en el acto administrativo recurrido eran propias del cargo de Asistente Integral de Administración y Finanzas, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y suficientes para calificar el cargo dentro de la calificación utilizada, circunstancia que limita a este Tribunal para esta calificación, y al haber sido declarado inconstitucional el artículo 273 de la Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras, y al haber operado la desaplicación al caso concreto el Estatuto de los artículo 2 y 3 del Estatuto de Personal de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contenido en la Resolución Nº 347.03, de fecha 16 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, numero (sic) extraordinario 5.685, de fecha 23 de diciembre de 2003, siendo estas normas el sustento legal del acto administrativo recurrido, resulta forzoso para esta sentenciadora concluir que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho. Así se decid[ió]. En consecuencia, se declar[ó] nulo el acto administrativo Nº Nº SBIF-DSB-IO-GRH-25643, dictado en fecha 21 de diciembre de 2007, y notificado en fecha 26 de diciembre de 2007, por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se removió y retiró al querellante, del cargo de Asistente Integral de Administración y Finanzas, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, motivo por el cual se orden[ó] la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando, este es, de Asistente Integral de Administración y Finanzas, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, o a uno de igual o similar categoría, y la cancelación de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro, hasta la efectiva reincorporación al cargo, los cuales deberán calcularse de manera integral, esto es, tomando en consideración los incrementos experimentados en el tiempo. A los efectos de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. En lo atinente a la solicitud de las ‘demás compensaciones’ [indicó ese] Tribunal que tal como se planteó la solicitud, entra dentro de las calificadas como genéricas e indeterminadas, todo de conformidad con los criterios reiterados de las Cortes Contencioso Administrativas, que establecen la necesidad de precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones. En ese sentido, establecen las Cortes Contencioso Administrativas que la parte querellante debe fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos, para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada. Todo con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre cantidades que, en caso de sentencia favorable, son adeudadas al funcionario, visto la calificación otorgada a la solicitud, debe este Juzgado forzosamente desestimar el pedimento efectuado. Así se decid[ió]. En cuanto a la solicitud de pago de remuneración especial de fin de año (REFA), [esa] Juzgadora señal[ó] que es criterio reiterado de [la] Alzada desestimar el pago del mencionado concepto, en virtud que los mismos ameritan que el funcionario se encuentre prestando efectivamente sus funciones en el cargo, (…), por lo que [se desestimó] tal alegato. Así se decid[ió]” [Corchetes de esta Corte]. III COMPETENCIA Con fundamento en lo establecido en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, por lo que las Cortes de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada natural de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de la presente consulta. Así se decide. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Establecida la competencia de esta Corte, y dado que una de las partes en la presente causa lo constituye la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, pasa a revisar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 14 de agosto de 2008, ello así esta Corte debe realizar las siguientes precisiones: En primer término, es necesario indicar que el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé una prerrogativa procesal en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente. Así pues, corresponde a esta Corte, determinar si resulta procedente someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión proferida por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de agosto de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano Braunick José Landáez González, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así, constituye criterio reiterado de esta Sede Jurisdiccional, que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca. No obstante, cabe indicar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión de la totalidad del fallo, sino que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República al señalar que: Artículo 72:“Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. En tal virtud, observa esta Corte que la parte querellada es la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, órgano contra el cual fue declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Braunick José Landáez González, lo cual conlleva a concluir, que la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la República, de la sentencia dictada el 14 de agosto de 2008, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley, así se decide. Realizadas las anteriores consideraciones esta Alzada advierte que el iudex a quo indicó, que “(…) las disposiciones anteriormente reseñadas, esto es, los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, además de colidir con las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, coliden con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente, con el artículo 93, que consagra el derecho a la estabilidad, en razón de todo esto, consider[ó esa] Juzgadora pertinente en aplicación del control difuso sobre normas inconstitucionales, desaplicar para el caso concreto de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, las normas reseñadas en el referido instrumento, las cuales sirvieron como parte del fundamento legal al acto de remoción y retiro. Así se decid[ió]” [Corchetes de esta Corte]. Ello así, esta Corte observa que cursa a los folios once (11) y doce (12) del expediente el Oficio Número SBIF-DSB-IO-GRH-25643, de fecha 21 de diciembre de 2007, emanado del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se removió y retiro del cargo de Asistente Integral de Administración y Finanzas, al ciudadano Braunick José Landáez González. En el aludido acto administrativo, se expresó lo siguiente: “(…) en la oportunidad de notificarle su remoción y retiro del cargo de Asistente Integral de Administración y Finanzas, adscrito a la gerencia de Administración y Fianzas de [esa] Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) funcionario de libre nombramiento y remoción que ocupa un cargo de confianza con sujeción a lo dispuesto en los artículos 2 y 3 segundo aparte del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en concordancia con los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en atención de las funciones que viene realizando (…) [e]n consecuencia según los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, está suficientemente demostrada su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, que ocupa un cargo calificado de confianza en el despacho de la Gerencia de Administración y Finanzas, aunado a la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función pública de [esa] Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a tenor de lo dispuesto en los (…) artículos 216 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras” [Corchetes de esta Corte]. Como se aprecia en el acto recurrido, el Ente querellado sostuvo que el cargo desempeñado por el ciudadano Braunick José Landáez González, era un cargo de confianza debido a las funciones inherentes al mismo. Igualmente, en el acto in comento, puede leerse la precisión que hizo la Administración respecto a las funciones correspondientes a dicho cargo, las cuales según lo alegado por la querellada, confieren al mismo la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 2 y 3 segundo aparte del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras y el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo texto señala: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores y directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros, y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Negrillas de la Corte). A este respecto, considera esta Corte oportuno traer a colación la sentencia dictada por esta Corte en fecha 7 de mayo de 2009, caso: Rafael Antonio Sánchez, contra El Ministerio del Interior y Justicia (Hoy, Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia donde se señaló que, lo determinante para considerar un cargo como “de confianza” es determinar la naturaleza de las labores que el ordenamiento jurídico asigna al mismo; es decir, a los fines de determinar la condición de un cargo como de confianza, el juez deberá verificar las funciones que le corresponden al cargo, y que le son inherentes, con independencia de que el funcionario que lo ocupa las desarrolle o no; entendiendo por inherente aquello que por su naturaleza está de tal manera unido a otra cosa y que no puede separase de ella (ver Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española) En efecto, en un sistema estatutario, como lo es el de carrera administrativa venezolano, es característico que tanto la clasificación de los cargos como las funciones inherentes a los mismos queden preestablecidas en el Ordenamiento Jurídico, al igual que las competencias de los órganos; y, en concreto, según la jerarquía del cargo, en instrumentos normativos de diversa categoría: la Constitución, las leyes, reglamentos o en disposiciones administrativas de carácter general como el Manual Descriptivo de Clases de Cargos. De allí que, al igual que la competencia de los órganos, las funciones inherentes a los cargos son irrenunciables, es decir, de obligatorio ejercicio para los titulares de los mismos e inmodificables, salvo a través de los procedimientos y las autoridades previstos al efecto (artículo 51 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 167 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), so pena de que queden insatisfechos los objetivos, metas, planes y compromisos de gestión de la Administración Pública como entidad garante y protector de los intereses generales de la sociedad. Tan así es, que el legislador estableció en el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que el cargo constituye la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa de la Administración Pública, en el entendido que cada cargo se crea con el propósito de que el funcionario que lo ocupe lleve a cabo determinadas funciones o atribuciones dentro de la organización administrativa; actividades que, como se dijo ut supra, se encuentran preestablecidas en el ordenamiento jurídico y son de obligatorio cumplimiento, no relajables ni modificables por convenios particulares o actos administrativos particulares; toda vez que como lo señala en auto Eduardo García de Enterría, en su libro las “Transformaciones de la Justicia Administrativa : de Excepción Singular a Plenitud Jurisdiccional ¿Un cambio de paradigma?, “(…) la Administración pasa a ser organizada y regulada por la Ley (…), de modo que su actividad pasará ser la de ejecutar la Ley y no seguir, (…) las ocurrencias, más o menos imaginativas de sus agentes o de sus jefes (…)”. (Op. Cit. Pág. 16). Dentro de esta perspectiva, el funcionario público cuando ingresa a la Administración, sólo manifiesta su consentimiento para su incorporación en un régimen legal o estatutario predeterminado, es decir, a una situación objetivamente definida, y en el que se le niega la posibilidad general e indeterminada de debatir o negociar la estructura de la organización administrativa y, en concreto, la definición de los cargos públicos o la atribución a éstos de determinadas funciones dentro de la organización. Ello, entre otras cosas, diferencia al sistema de carrera estatutario del régimen laboral que prevalece en el sector privado, en el cual las partes pueden según su libre autonomía –salvo los asuntos de orden público- alterar las tareas o actividades mediante un acuerdo entre los contratantes. Como corolario de lo anterior, considera esta Corte que, a los fines de determinar la naturaleza de un cargo, debe indagarse sobre las funciones que le son inherentes a éste; sin que le sea permitido al funcionario ni a las autoridades, mediante actos administrativos individuales, modificar o alterar las atribuciones inherentes al mismo, previamente asignadas por el Ordenamiento Jurídico, so pena que esta modificación de facto podría alterar el funcionamiento de la Administración. Como lo señala la autora Josefa Cántaro Martínez, en su libro “El Empleo Público: Entre Estatuto Funcionarial y Contrato Laboral” “Desde el mismo momento en el que se le concede al funcionario la titularidad en un grado de jerarquía administrativa, queda sometido por completo a las obligaciones que la ley y de los reglamentos administrativos le imponen y, en sentido contrario, puede hacer valer todos los derechos que esas mismas normas le reconocen. No puede escapar a esas obligaciones ni renunciar a esos derechos hasta que la Administración acepte su renuncia. Al no tener su relación carácter contractual, no puede negociar ningún tipo de adaptación individual de sus derechos u obligaciones toda vez que el estatuto, al ser una norma jurídica, no puede ser modificada por la mera voluntad de las partes. Además todo intento de modificación individual sería automáticamente considerado como una violación al principio de igualdad que debe presidir las relaciones entre los funcionarios que pertenecen a un mismo cuerpo”. (Op. Cit. Pp. 42 y 43) (Negrillas de esta Corte). En este mismo orden, cuando estamos hablando de atribuciones o deberes generales nos referimos a aquellas que el legislador considera que son inherentes, es decir, que son propias e inseparables del cargo y que sin su ejercicio el cargo pierde su naturaleza y el fin para el cual fue creado por el Ordenamiento Jurídico; y, en segundo lugar que, si bien es cierto que las tareas de un determinado cargo son enunciativas –no taxativas- permitiéndosele al ente administrativo –previa habilitación de la Ley y por autoridad competente- asignarle otras tareas específicas, ello no constituye una eximente para no cumplir aquellas generales que dada la naturaleza del cargo no pueden separarse de éste; ni mucho menos una potestad para que, mediante una decisión unilateral del superior jerárquico se le asignen tareas que desnaturalicen o alteren la condición que el Ordenamiento Jurídico atribuye al cargo, sea este de carrera o de libre nombramiento y remoción (Vid. Sentencia de esta Corte citada ut supra, de fecha 7 de mayo de 2009, caso: Rafael Antonio Sánchez, contra El Ministerio del Interior y Justicia (Hoy, Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia). Determinado lo anterior, esta Corte estima necesario resaltar el criterio señalado mediante sentencia Número 1412 de fecha 10 de julio de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por ser un caso similar al de autos, en la cual se estableció lo siguiente: “(…) En el caso de autos, se denuncia que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras viola una de esas garantías, en concreto la de estabilidad en la carrera administrativa, prevista en el artículo 146 de la Constitución. Para la parte demandante, no es posible que una norma legal establezca que todos los empleados de determinado órgano u ente público sean de libre nombramiento y remoción, toda vez que ello implica necesariamente la infracción de la regla constitucional conforme a la cual los “cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera”, si bien puede haber, por excepción, cargos que no lo sean. (…Omissis…) Hasta ahora lo que ha ocurrido es que FOGADE, a través de su Presidente, ha concedido al tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de ese Fondo, cuando la determinación acerca de la naturaleza de los diversos cargos en dicho Instituto Autónomo debe estar contenida en el estatuto especial correspondiente, estatuto que, además, nunca podría contener una negación absoluta de la carrera administrativa. (…Omissis…) En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. (…Omissis…) Como se observa, el caso de autos se ha planteado como una demanda por inconstitucionalidad de una norma legal, pero el estudio del caso ha revelado que en realidad se trata de la necesidad de que se declare inconstitucional la interpretación que ha hecho la Administración acerca del alcance de una determinada disposición. (…Omissis…) En el caso de autos, aunque el artículo impugnado, por sí mismo, no infringe la Constitución, sí ha sido aplicado reiteradamente de manera violatoria del Texto Fundamental. No basta que esta Sala desestime la demanda de anulación de la norma contenida en el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, sino que debe, a fin de impedir que se perpetúe su indebida aplicación, fijar su correcta interpretación. (…Omissis…) No es posible sostener, tras una lectura de ese artículo 146 que atienda a su espíritu, que el reconocimiento de la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción es suficiente para constitucionalizar una exclusión total de la carrera administrativa, que es lo que pretenden ver en el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Por eso la parte demandante y los terceros intervinientes han pedido que la Sala anule la norma: porque FOGADE (en lo que le apoya la Procuraduría General de la República) ve en ella una declaración inexistente. (…Omissis…) Por todo lo expuesto, la Sala declara: 1) Que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no contiene la exclusión de la carrera administrativa de la totalidad de los cargos de FOGADE. 2) Que ese artículo 298 contiene una remisión a un estatuto funcionarial especial, que es competencia de la Junta Directiva de FOGADE, en el cual deben determinarse los cargos que, por su naturaleza, sean de libre nombramiento y remoción. 3) Que ese estatuto especial debe tener, como principio rector, la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de la organización de FOGADE, siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción, debidamente justificada (…)”. Vista la sentencia parcialmente transcrita, esta Alzada estima necesario citar el artículo 273 y 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como lo establecido en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que son del tenor siguiente: “Artículo 273. Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial que dicte el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado este Organismo. …omissis… Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por la naturaleza de las funciones del Organismo, serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial (…) Artículo 298. Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria que establezca la Junta Directiva, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado ese Organismo. …omissis… Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial (…)”. (Negrillas de esta Corte). “Artículo 2: Los funcionario de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras regidos por el presente Estatuto dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función del Ente Supervisor, ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras” “Artículo 3: Los funcionarios o empleados de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras se agruparán en categorías, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías: Alto Nivel: Comprende el personal que desempeña los cargos de Superintendente, Intendente de Inspección, Intendente Operativo, Consultor Jurídico, Auditor Interno, Gerente General, Gerentes, Coordinadores, Defensor del Trabajador y, demás personal con rango similar. Confianza: Comprende los cargos del personal profesional y técnico, que desempeña cargos en la Superintendencia; de igual forma, abarca los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales, así como al personal que ocupe los cargos de oficinistas, secretariales, recepcionistas - telefonistas, asistentes de servicios generales, oficiales de seguridad y vigilancia integral y asistentes de proveeduría u otro cargo similar. Parágrafo Único: Los obreros al Servicio de la Superintendencia podrán desempeñar los siguientes cargos: auxiliares de mantenimiento, auxiliares de almacén, ascensoristas, mesoneros, mensajeros internos y externos, ayudantes de servicios generales, choferes u otro cargo similar, los cuales se regirán por la Ley Orgánica del Trabajo” (Negrillas de esta Corte). Establecido lo anterior, esta Corte advierte que el contenido del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual fue interpretado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia parcialmente citada ut supra, es similar en su contenido al artículo 273 eiusdem, ya que sólo se diferencian en la autoridad del organismo que debe dictar el estatuto funcionarial; siendo ello así, y dado que lo que se consideró como inconstitucional era la interpretación que se hacía del artículo 298, observa esta Corte que, en el presente caso tal y como lo señaló la Sala Constitucional en su sentencia Número 1412 de fecha 10 de julio de 2007, resulta perfectamente aplicable al caso de marras, debido a la analogía que existe entre ambos preceptos; así como tampoco puede considerarse como inconstitucional lo establecido en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, instrumento éste de rango sub legal, que en similares términos consagra lo establecido también en el aludido artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (Vid sentencia de esta Corte número 2007-2057 de fecha 14 de noviembre de 2008, caso: Marnie Carolina Velázquez Fariñas, contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). En virtud de los artículos antes transcritos, esta Corte estima necesario señalar que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que todos los cargos de la Administración pública son de carrera, a excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción, los de elección popular, los contratados y contratadas, los obreros y obreras y los demás que la Ley determine. Ahora bien, de la lectura de la sentencia parcialmente transcrita, se desprende claramente para esta Corte que la Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, la Sala Constitucional estimó que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hacen los artículos 273 y 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder. Del mismo orden de ideas se deriva, que en la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, no está excluida la posibilidad de que existan funcionarios de libre nombramiento y remoción, que por las características de las funciones que prestan y la confidencialidad de sus tareas, carecen de los beneficios de estabilidad propios de los funcionarios de carrera; sólo que, quienes no ejerzan funciones que pudieran considerarse como de libre nombramiento y remoción, deben ser catalogados, en principio y salvo prueba en contrario, como funcionarios de carrera (Vid sentencia dictada por esta Corte, en fecha 15 de octubre de 2008, número 2008-1822, caso: Nelly Josefina Urbina Rodríguez vs EL Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria). Ahora bien, respecto del acto administrativo contenido en el Oficio Número SBIF-DSB-IO-GRH-25643 de fecha 21 de diciembre de 2007, contentivo de la remoción y retiro del querellante del cargo de Asistente Integral de Administración y Finanzas, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, esta Corte observa que se fundamentó en los artículo 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referente a los funcionarios de confianza y en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, señalando en dicho acto administrativo que de conformidad con esa disposición todos los empleados del órgano querellado ocupan cargos de confianza, lo cual como se ha determinado precedentemente resulta de un error en la interpretación de la norma, puesto que el espíritu de la misma no es la exclusión absoluta de los funcionarios y empleados de la Superintendencia de la carrera administrativa. Igualmente, se desprende del acto administrativo impugnado que la remoción y retiro del querellante se produjo en virtud que el mismo era funcionario de confianza por las actividades que desempeñaba, las cuales comprendían “(…) Procesar las solicitudes de compras de las distintas unidades del organismo, verificando que se dé cumplimiento a la normativa de control interno y disposiciones legales; mantener actualizado el Registro de Proveedores, así como también el expediente del proveedor que resulte seleccionado en cada contratación; mantener el sistema de contabilidad e informar las debilidades que impidan el cumplimiento de las actividades asignadas; elaborar disponibilidades, solicitudes de pago y recibir cotizaciones; analizar las cotizaciones, ordenes de compras, solicitudes de pago, caja chica, nota de remisión, viáticos al interior y exterior del país, de acuerdo con la normativa interna y el marco jurídico regulador de la materia; elaborar informes técnicos; control y manejo de documentación e información de alto grado de confidencialidad del despacho de la Gerencia de Administración y Finanzas (…)”. Ello así, esta Corte a los fines de dilucidar las funciones del cargo de “Asistente Integral de Administración y Finanzas” solicitó mediante decisión número 2009-614 de fecha 15 de abril de 2009, el Manual Descriptivo del Cargo de Asistente Integral de Administración y Finanzas, el cual fue remitido a esta Órgano Jurisdiccional mediante Oficio Número SBIF-DSB-GGCJ-GALE-08867 de fecha 17 de junio de 2009, emanado del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual fue recibido por esta Alzada en fecha 2 de julio de 2009. Así las cosas, se denota del referido Manual Descriptivo del Cargo que cursa a los folios noventa y dos (92) al noventa y ocho (98), que el cargo desempeñado por el querellante tiene como funciones: recibir los cheques emitidos a favor de la SUDEBAN y verificar que sean depositados en las respectivas cuentas bancarias, así como, realizar las órdenes de pago de servicios básicos con sus respectivos soportes, además se observa que su cargo establece también como función realizar el inventario de los expedientes del archivo central (Depurar, clasificar y ordenar la información de carácter confidencial), entre otras funciones. De lo anterior se evidencia, que efectivamente el querellante en el ejercicio del cargo de Asistente Integral de Administración y Finanzas adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, tenía funciones propias de un cargo de confianza, ya que tenía acceso a información de carácter confidencial, así como el manejo y custodia de documentos confidenciales, funciones éstas que a criterio de esta Corte encuadran dentro de los cargos señalados como de confianza, tipificados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, esta Sede Jurisdiccional ha podido constatar que el querellante desempeñaba funciones propias de un cargo de confianza, para el momento de su remoción y retiro. Así se declara. Ello así, esta Corte observa que el iudex a quo procedió a desaplicar por inconstitucional los artículos 2 y 3 del Estatuto de Personal de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por considerar en su momento que era contrario al Texto Constitucional, lo cual a juicio de esta Corte es incorrecto, ya que el articulado en sí mismo no es inconstitucional, sino que es la interpretación que se le estaba dando en el caso especifico al artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, referido a FOGADE, el cual es aplicable por principio mutatis mutandis, al presente caso, que se refiere a lo establecido en el artículo 273 en concordancia con los artículos 2 y 3 de la citada ley, el cual es de contenido similar, razón por la cual el Juzgado Superior no debió desaplicar su contenido, sino que ha debido examinar la documentación cursante en autos, y de no existir ésta, utilizar los instrumentos procesales que le otorga la legislación para requerirla, y así determinar si efectivamente la naturaleza del cargo ejercido por el querellante para el momento de su remoción, era de libre nombramiento y remoción, verificando de esta forma si la interpretación dada por la administración en el presente caso, se encontraba o no, ajustada a derecho. Así se declara. Así las cosas, esta Corte comprobó con el correspondiente Manual Descriptivo de Cargos, que el querellante efectivamente ocupaba un cargo de confianza al momento de producirse su remoción-retiro, lo que trae como consecuencia que el acto administrativo contenido en el Oficio Número SBIF-DSB-IO-GRH-25643, de fecha 21 de diciembre de 2007, emanado del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras tenga validez. Por tanto, para esta Alzada resulta forzoso REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de agosto de 2008, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por la representación judicial del ciudadano Braunick José Landáez González contra la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, y declarar SIN LUGAR la querella interpuesta. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer en consulta la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativos funcionarial interpuesto por la abogada Inés Cristina Pinto Márquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 46.238, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano BRAUNICK JOSÉ LANDÁEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad número 14.531.483, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN). 2.- REVOCA conociendo de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el fallo consultado, en virtud que el referido cargo efectivamente es de confianza; 3.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, YESIKA ARREDONDO GARRIDO Exp. Nº AP42-N-2008-000517 ERG/017 En fecha ________________ de _______________de dos mil nueve (2009), siendo ________________ ( ), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número __________. La Secretaria.