TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2007-001054
En fecha 12 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio N° 07-1309, de fecha 04 de julio de 2007, anexo al cual el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió expediente contentivo de la recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los abogados Henrique Meier Echeverría e Irma Gómez Párraga, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 6.523 y 33.463, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano FRANCISCO JOSÉ ESCALONA MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.458.591, contra el acto administrativo Nº DGIAPEM/N/325/2006 de fecha 06 de octubre de 2006, dictado por el Director Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Haymil Giovanny Gil García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.261, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de junio de 2007, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.
El día 18 de julio de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, en el entendido que una vez vencido el lapso de un (01) día continuo que se le concedió como término de la distancia, se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentara su apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 27 septiembre de 2007, vencido como se encontraba el lapso fijado a los fines previstos en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 18 de julio de 2007, fecha en que se dio cuenta en esta Corte, hasta el día 19 de septiembre de 2007 fecha en la cual concluyó la relación de la causa, inclusive. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente a los fines de que se dictara sentencia en la presente causa.
En la misma fecha, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional, certificó que desde el día 18 de julio de 2007 hasta el 19 de julio de 2007, transcurrió un (01) día continuo relativo al término de la distancia. Asimismo, se dejó constancia que desde el día 20 de julio de 2007 fecha en la cual se inició el lapso para la fundamentación a la apelación hasta el día 19 de septiembre de 2007, fecha en la cual concluyó el mismo, ambos inclusive, transcurrieron quince días de despacho correspondientes a los días 20, 25, 26, 30 y 31 de julio de 2007 y; 1º, 02, 03, 06, 07, 13, y 14 de agosto de 2007 y; 17, 18 y 19 de septiembre de 2007.
El 02 de octubre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 20 de noviembre de 2007, el abogado José Francisco Escalona Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 100.629, actuando en su propio nombre, mediante diligencia solicitó que se pasara el expediente al Juez Ponente a los fines de que se dictara la sentencia correspondiente.
El día 4 de noviembre de 2008, el abogado José Francisco Escalona Martínez, antes identificado, actuando en su propio nombre, mediante diligencia solicitó que se dictara sentencia en el presente caso, asimismo, consignó copia fotostática constante de treinta y tres (33) folios útiles, contentiva de sentencia emanada de este Órgano Jurisdiccional en fecha 26 de julio de 2008.
En fecha 02 de abril de 2009, el abogado José Francisco Escalona Martínez, antes identificado, actuando en su propio nombre, mediante diligencia solicitó que se dictara sentencia en el presente caso.
El día 16 de abril de 2009, el abogado José Francisco Escalona Martínez, antes identificado, actuando en su propio nombre, mediante diligencia solicitó que se dictara sentencia en el presente caso; e igualmente, solicitó a que este Corte se pronunciara en la sentencia definitiva en relación al derecho a percibir los salarios caídos y no cobrados desde que fue separado de su cargo, como consecuencia inmediata de la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo de remoción, todo ello con ocasión de la omisión que al respecto incurriera el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en la sentencia de fecha 25 de junio de 2007.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha de 13 de diciembre de 2006, los abogados Henrique Meier Echeverría e Irma Gómez Párraga, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Francisco José Escalona Martínez, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo Nº DGIAPEM/N/325/2006 de fecha 06 de octubre de 2006, dictado por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, mediante el cual el querellante fue removido del cargo de Supervisor General con la jerarquía de Comisario, adscrito a la Dirección de Personal, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicaron que su representado, “(…) ingresó al servicio policial en la Policía del Estado Miranda en fecha 01 de diciembre de 1981, como consta en documento, en el que se indica que el ciudadano Escalona Martínez Francisco, ya antes identificado, `… presta sus servicios en este Instituto como COMISARIO JEFE en la ACADEMIA DE POLICÍA desde el 1 de diciembre de 1981´. Documento suscrito por Aurelis Marcano, Directora de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (…)”.
Ello así señalaron que, “(…) En fecha 01 de octubre de 2004 luego de veintitrés años dedicados de manera ininterrumpida al servicio policial en la institución, ya identificada, [su] representado solicitó ante el órgano competente de la misma, la tramitación de su pase a retiro o jubilación de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda (…)”.[Corchetes de esta Corte].
En tal sentido, agregaron que su representado obtuvo respuesta por parte de la Directora de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda a la solicitud planteada expresándole cuales eran los requisitos que debía presentar para la debida tramitación de su pase a retiro o jubilación, igualmente expresaron en su escrito que la Directora de Personal de la Policía indicó lo siguiente “(…) me dirijo a usted en oportunidad de mencionarle los recaudos que deberá consignar a la brevedad posible, esto con la finalidad de procesar su beneficio de jubilación ya que cumple con los requisitos establecidos en la ley de jubilaciones y pensiones del Estado Miranda en su artículo 4to (sic), veinte (20) años de servicio y cuarenta y cinco (45) años de edad (…)”.
Igualmente, adujeron que, “(…) en fecha 31 de agosto de 2006 [su] representado fue objeto de traslado de su cargo en la mencionada institución, de la Dirección Académica de la Dirección de Personal (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Indicaron que, “(…) de manera sorpresiva y contra toda lógica, sentido común y las norma que rigen la relación jurídico-administrativa entre los funcionarios públicos de la Administración Pública, [su] representado fue notificado de su RETIRO DEFINITIVO de la entidad antes identificada (…)”.(Mayúsculas del original). [Corchetes de esta Corte].
Ello así expresaron que el acto recurrido viola de manera patente y ostensible el derecho a la jubilación de su representado y que el mismo constituye un derecho humano basado en lo siguiente: “(…) aunque la Constitución Nacional vigente (1999), haya obviado la garantía de la jubilación o retiro como un derecho humano de índole social, no cabe la menor duda que tal derecho puede considerarse como un derecho inherente a la persona de acuerdo a lo establecido en el artículo 27 constitucional (…)”.
Aludiendo así, que “(…) La cláusula social del Estado o la dimensión social del Estado Democrático de Derecho postula a la protección de las personas y de los trabajadores en particular, contra todos los riesgos derivados de la enfermedad, la invalidez, el desempleo, la vejez, etc (…). De manera que a la luz dicha cláusula, el derecho a la jubilación ha de ser interpretado como un derecho humano de igual jerarquía y valor que el resto de los derechos articulados al hecho social del trabajo objeto de protección especial por parte del Estado (…)”.
Asimismo expresaron que, “(…) El derecho a la jubilación, es un derecho adquirido por virtud de la ley, [así pues, afirmó que], en efecto, es un derecho inherente a la persona del trabajador público o privado para que pueda constituirse el pase a retiro o jubilación (…) que se configuren en la relación laboral clásica o en la de servicio público las condiciones o requisitos que las leyes en materia establecen para esos efectos (…)”.
En este sentido indicó que, “(…) cuando los extremos de ley correspondiente se satisfacen según consta en el documento público administrativo marcado como DIPER-DAP- Nº 013-05, el trabajador adquiere “ope juris”, es decir, por efecto directo de la ley, por voluntad del legislador con fundamento en la Constitución, el derecho a ser jubilado. Por tanto, se trata de un derecho adquirido por mandato de la ley y no por voluntad de la empresa o del órgano estatal correspondiente (…)”. (Resaltado del Original).
Aunado a lo expresado anteriormente indicaron, que la Directora de Personal de la Policía del Estado Miranda al dar respuesta a su solicitud de derecho a la jubilación reconoce la existencia de ese derecho adquirido a favor de su representado, visto que “(…) la mencionada autoridad administrativa al abrir el procedimiento de ley para sustanciar o tramitar la petición de nuestro representado, reconoce que su competencia se limita a constatar si los extremos de ley se cumplieron en el caso concreto toda vez que carece de potestad discrecional para decidir si conviene o no al interés público otorgarle el beneficio de la jubilación al peticionario (…)”.
Igualmente adujeron que, “(…) se trata de un mero procedimiento de verificación, de una actividad de constancia. En el supuesto, cual es el caso de [su] representado como se evidencia de los recaudos probatorios consignados, de que el peticionario presente la exigencias de ley LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA NO TIENE OTRA ALTERNATIVA U OPCIÓN, QUE DICTAR EL ACTO ADMINISTRATIVO MEDIANTE EL CUAL DECLARA EL DERECHO A LA JUBILACIÓN DEL SOLICITANTE CON LA ASIGNACIÓN DEL MONTO MENSUAL CORRESPONDIENTE. Pedimos así se declare (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Ahora bien, la parte querellante indicó que el acto recurrido está viciado de nulidad absoluta por encontrarse dentro del supuesto de abuso o exceso de poder y que se encuentra basado en falso supuesto, todo ello bajo los siguientes argumentos: “(…) El abuso o exceso de poder, de acuerdo a la doctrina de los tribunales contenciosos-administrativos, consiste en el ejercicio de una determinada potestad administrativa sin que se hubieren configurado en la realidad los hechos que conforman el supuesto de hecho de la norma atributiva de competencia (…)”.
Que, “(…) Toda autoridad administrativa se halla vinculada por el principio de legalidad en sentido positivo, lo que implica que únicamente puede actuar de acuerdo a las potestades atribuidas por ley (…)”.
Que, en tal sentido “(…) ningún funcionario está autorizado a aplicar los efectos de una norma atributiva de competencia en cualquier supuesto, sino única y exclusivamente en los supuestos y causales previstos de manera reglada en dicha norma (…) Entre los elementos que forman parte de los requisitos de validez de todo acto administrativo figura la causa o motivo, es decir, las circunstancias de hecho que justifican o legitimen el ejercicio de una medida de potestad o poder jurídico de actuación (…)”.
Que “(…) en los casos en que un funcionario público dicte un acto prescindiendo de ese requisito, es decir, cuando los hechos que legitiman el ejercicio de la potestad NO EXISTEN (ABUSO DE PODER), SON DISTORCIONADOS O MANIPULADOS (ABUSO DE PODER), O SON ERRONEAMENTE CALIFICADOS (FALSO SUPUESTO) SE PRODUCE UN VICIO EN LA CAUSA DE TAL ACTO QUE LO AFECTA IRREMEDIABLEMENTE DE NULIDAD ABSOLUTA (…) fundamentándose tal nulidad en el principio de la legalidad causal (…)”. (Mayúsculas del original).
Que, “(…) en el caso de [su] representado, es evidente y manifiesto que nunca se dieron las circunstancias de hecho que legitiman el ejercicio de la potestad para destituirlo del cargo que ocupaba en la función o servicio policial de esa Institución ya que se hallaba al momento de adoptar esa decisión en una situación incompatible con dicha destitución (…) y desde el momento en que satisface los requisitos de ley para beneficiarse del pase a retiro o jubilación, es titular de un derecho subjetivo adquirido irrevocable por ningún acto administrativo. Un derecho humano objeto de tutela judicial (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Que, “(…) en ese sentido desde que se abre el procedimiento de verificación o constatación de tal derecho, el funcionario solicitante queda en una situación jurídica especial de espera hasta tanto se produzca la decisión correspondiente. No puede la administración decidir algo diferente a la declaratoria o no del derecho a la jubilación, luego de la verificación de los recaudos presentados por el solicitante (…)”.
Que en el presente caso, el funcionario autor del acto recurrido el autor decidió, sin fundamento y base legal, destituirlo de un cargo cuando el procedimiento en curso no era el de destitución, es decir el procedimiento previsto en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino el de verificación de los requisitos para declarar o no el pase a retiro o jubilación de acuerdo con lo previsto en el artículo 4 y 8 y siguientes de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Mirandino, instrumento legal vigente para el momento de la solicitud del beneficio de publicación (sic), como expresamente se reconoce en el documento DIPER-DAP Nº 013-05 (…)”.
En lo que respecta a los alegatos en los cuales argumentan el supuesto de la desviación de poder, la parte querellante alegó que, “(…) La desviación de poder afecta la legalidad teleológica del acto así dictado, puesto que no le es dado a ninguna autoridad administrativa ejercer sus potestades para realizar cualquier fin o finalidad que se le ocurra al autor del acto, sino la finalidad expresa y previamente establecida en la norma atributiva de competencia (…)”.
Que, “(…) se evidencia la intención del autor del acto al destituirlo de un supuesto cargo de confianza, no es otra cosa que violarle su derecho adquirido al pase a retiro o jubilación, perjudicándolo ostensiblemente, haciéndole perder por razones inexcusables, reñidas con el derecho y la justicia, años de servicio y sacrificios en una actividad mal remunerada, sacrificada y llena de riesgos constantes como lo es la actividad policial (…)”.
En tal sentido indicó que, “(…) hay allí una motivación contraria a derecho, que va más allá de la ignorancia o el error en la interpretación del derecho (…)”.
Finalmente solicitó que, “(…) 1. Se declare la nulidad absoluta del acto DEGIAPEM/Nº 325/2006 dictado por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda en fecha 06 de octubre de 2006 y por tanto la extinción de sus efectos tanto para el pasado como para el futuro. (…) 2. Que como consecuencia de lo anterior y a fin de restablecer la situación jurídica infringida a [su] representado, ordene al mencionado funcionario reponer el procedimiento de constatación o verificación de los recaudos presentados por [su] representado para la declaratoria de su derecho a pase a retiro o jubilación con los efectos jurídicos correspondientes (…)”.[Corchetes de esta Corte].
II
DEL FALLO APELADO

En fecha 25 de junio de 2007, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Indicó, debe precisar ese Tribunal el significado de los términos remoción, retiro y destitución, para lo cual indicó que, “(…) la remoción debe ser entendida como la separación del cargo, sin que necesariamente implique el retiro del funcionario de la administración. Ahora bien, cuando el funcionario pública no ha ejercido cargos de carrera o ingresa a la Administración en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, supone que la autoridad administrativa competente puede en cualquier momento y sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo, proceder a remover y retirar en un solo acto al funcionario (…)”.
En este sentido, señaló que “(…) la destitución implica la apertura de un procedimiento administrativo en los términos establecidos en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando la Administración considere que el funcionario público ha incurrido alguna de las causales de destitución previstas en la ley, de manera que se trata de un procedimiento disciplinarios de corte sancionatorio, que de determinarse la comisión del hecho constitutivo de la falta culmina con la emisión de un acto administrativo de destitución (…)”.
Ello así, expresó que “(…) en el caso de autos, la Administración dictó el acto administrativo impugnado al considerar que el querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, de manera que no se trató de alguna medida de carácter disciplinario que implicase la imposición de alguna sanción administrativa, por cuanto la Administración partió del supuesto de que se trataba de un funcionario de libre nombramiento y remoción, que en consecuencia podía ser removido y retirado sin que fuere necesaria la apertura y sustanciación de algún procedimiento administrativo previo (…)”.
Aludiendo así, que “(…) en el caso de autos no se cumplen con los requisitos para la procedencia de tal vicio, ya que el querellante no demostró, cual fue el fin perseguido por la Administración al dictar el objeto de la impugnación, distinto al retiro del funcionario por la vía de la remoción (…)”.
Igualmente expresó que, “(…) siendo el vicio de desviación de poder el que se configura cuando el funcionario que dicta el acto, actuando dentro de los límites de su competencia, lo hace persiguiendo un fin distinto al previsto por la norma queda en manos de quien alegue el vicio, la prueba de la intención del órgano dictar el acto, la cual debe ser distinta a la querida por el legislador. En el presente caso el querellante no demostró que la intención de la Administración de removerlo tenía un fin distinto al contemplado por la norma (…)”.
En el mismo sentido, indicó que, “(…) no se encuentra demostrado en autos que la Administración haya actuado separada de los fines teleológicos o con intenciones distintas a la prevista en la norma, en todo caso los alegatos esgrimidos por la parte recurrente en este sentido podrían configurarse como la aplicación errada o falsa de una norma a determinados hechos por la parte de la Administración, más no como un exceso de poder o desviación de procedimiento, razón por la cual debe desestimarse el alegato formulado (…)”.
Por otra parte, el a quo se pronunció sobre el alegato de la parte querellante en cuanto a que la Administración actuó en abuso o exceso de poder, al dictar el acto administrativo impugnado, cuando ya había adquirido el derecho subjetivo e irrevocable a ser jubilado, y se encontraba en espera de la decisión administrativa correspondiente.
En tal sentido señaló que, “(…) el artículo 7 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, establece que el funcionario o empleado que tenga derecho a la jubilación, podrá solicitarle ante la máxima autoridad del organismo, por intermedio de la Oficina de Personal (…)”.
Asimismo, indicó que se videncia del expediente “(…) comunicación presentada por el ciudadano Francisco Escalona en fecha 01 de octubre de 2004, ante el Comisario General Director del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, en la cual solicitó la tramitación de su jubilación, en virtud de lo cual, en fecha 18 de febrero de 2005 mediante acto DIPER-DAP Nº 013-05, la Dirección de Personal del Instituto dando respuesta a la solicitud antes señalada, emitió pronunciamiento dirigido al [querellante] (…)”.[Corchetes de esta Corte].
Ahora bien, en virtud de lo anterior, expuso que “(…) lo anterior pone en evidencia que la Administración no sólo consideró que el funcionario tiene derecho a ser jubilado, sino que además, a través de su pronunciamiento se determina que dio inicio a los trámites para su otorgamiento, al indicar que debe aportar los documentos para procesar su pedimento (…)”.
En tal sentido señaló que, “(…) a pesar de lo anterior, y que el querellante en fecha 17 de octubre de 2005, solicitó pronunciamiento con respecto a la jubilación solicitada al organismo desde el 25 de octubre de 2004 y a la respuesta dada por la Dirección de Personal en la comunicación de fecha 18 de febrero de 2005, en la cual le solicitan consignar los recaudos correspondientes a los fines del otorgamiento de su jubilación, la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, dictó el acto administrativo DGIAPEM/Nº 325/2006, contentivo de la remoción del querellante (…)”.
Aunado a lo anterior el a quo señaló que, “(…) así una vez solicitada por el funcionario, salvo que exista una negativa expresa al otorgamiento de dicho beneficio, la cual en el caso de autos, no se evidencia que exista, por lo que persiste una expectativa de otorgamiento del beneficio al informársele al funcionario, que cumple con los requisitos legales para ser beneficiario de la jubilación (…)”.
Ello así, señaló que “(…) toda vez que la propia Administración reconoció expresamente que el querellante cumplía con los requisitos exigidos para el otorgamiento del beneficio de la jubilación e inició los trámites para su otorgamiento al solicitar al querellante la consignación de los recaudos necesarios con la finalidad de procesarla, es claro que la consecuencia de lo anterior era la emisión de un acto de jubilación a favor del recurrente o en otro supuesto, la notificación de la improcedencia de dicho beneficio, y no proceder a su retiro a través, de un acto de remoción, por cuanto, el actor no podía ser retirado hasta que existiese un previo pronunciamiento, configurándose el vicio de abuso de poder, lo cual afecta la validez del acto impugnado. Así se decide (…)”.
Finalmente, el a quo declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta y, en consecuencia, señaló que “(…) Primero: [Declaró] la nulidad del acto administrativo de remoción DGIAPEM/Nº 325/2006 de fecha 06 de octubre de 2006, emanado de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (…) Segundo: [Ordenó] al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda [procediera] a reincorporar al querellante al cargo que en razón del servicio [fuera] designado para ejercer funciones propias de la Jerarquía de Comisario Jefe (…) Tercero: [Ordenó] continuar con los trámites necesarios y se [pronunciara] sobre la solicitud de jubilación.
III
DE LA COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse recurso de apelación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva, ante la Corte Primera de la Contencioso Administrativo –en tanto Alzada natural de los referidos Juzgados Superiores- . Así pues, dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es por lo que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación, y así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de la apelación interpuesta en fecha 03 de julio de 2007, por el abogado Haymil Giovanny Gil García, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 24 de junio de 2007 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto, pasa a decidir, previas las consideraciones siguientes:
Una vez ejercido el recurso de apelación, esta Corte previa revisión del fallo apelado debe constatar el cumplimiento de la obligación que al efecto tiene la parte apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso ejercido. La presentación de este escrito debe hacerse, además, dentro del término comprendido desde el día siguiente a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación, siendo que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Ello así, consta al folio ciento siete (107) de la pieza principal del expediente, el cómputo realizado por la Secretaria de esta Corte, mediante el cual se dejó constancia que desde el día 18 de julio de 2007 hasta el 19 de julio de 2007, transcurrió un (01) día continuo relativo al término de la distancia. Asimismo, se dejó constancia que desde el día 20 de julio de 2007 fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día 19 de septiembre de 2007 fecha en la cual concluyó el mismo, ambos inclusive, transcurrieron quince días de despacho correspondientes a los días 20, 25, 26, 30 y 31 de julio de 2007 y; 1º, 02, 03, 06, 07, 13, y 14 de agosto de 2007 y; 17, 18 y 19 de septiembre de 2007, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y derecho sobre las cuales fundamentaba el recurso ejercido, por lo cual resultaría aplicable al presente caso la consecuencia jurídica prevista en el artículo señalado precedentemente.
Aunado a lo anterior, esta Corte no debe dejar de observar el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), en virtud del cual es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (ex artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), debe examinarse de oficio y de forma motivada, de conformidad con lo establecido en el aparte 17 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (ex artículo 87 eiusdem), el contenido del fallo apelado, con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional.
En aplicación del criterio referido, se observa que no se desprende del fallo apelado que el iudex a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público o que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse. En tal sentido, por cuanto de los autos y del cómputo efectuado por la Secretaría de esta Corte se observa que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación del recurso dentro del lapso de Ley, resulta forzoso declarar desistido el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
No obstante la declaración que antecede, debe esta Corte atender a lo establecido en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), el cual es del tenor siguiente “Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

Tal como puede colegirse, la citada disposición legal establece una prerrogativa procesal, acordada a favor de la República, en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente.

En relación a ello, debe esta Corte resaltar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Número 902 de fecha 14 de mayo de 2005, sobre la aplicación del citado artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en la cual se señaló lo siguiente:
“Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación de la judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y que todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República (…)”.

Así, la anterior sentencia sostuvo la aplicación de la consulta obligatoria establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), aun en los casos en que la representación en juicio de los intereses patrimoniales de los entes del Estado haya apelado de la sentencia y con prescindencia así, en el caso concreto, se aplique o no el procedimiento respectivo de segunda instancia, en virtud del desistimiento tácito o expreso del recurso de apelación interpuesto.
En este sentido, se aprecia que mediante sentencia Número 2006-00173, de fecha 14 de febrero de 2006 (caso: José Luis Paredes Rey), este Órgano Jurisdiccional estableció lo siguiente:
“(…) en casos posteriores en los que corresponda desplegar su actividad jurisdiccional en virtud de un recurso de apelación interpuesto por los representantes de los intereses patrimoniales de la República contra la sentencias de primera instancia que resulta contraria a su posición en el proceso, y en caso de verificarse la falta de fundamentación del recurso interpuesto, procederá a declarar el desistimiento del mismo, de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. No obstante, con posterioridad a tal declaratoria, en estos casos, procederá a cumplir con su obligación de revisar el fallo apelado, con el propósito de verificar la juridicidad de la solución dada al fondo de la cuestión debatida, en atención a lo establecido en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (…)” (Negrillas propias de esta Corte).

Establecido lo anterior, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte querellada se encuentra representada por la Administración Pública Estadal, específicamente por el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, contra el cual fue declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Henrique Meier Echeverría e Irma Gómez, antes identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Francisco José Escalona, lo cual conlleva a este Órgano Jurisdiccional a determinar si, la prerrogativa procesal contenida en el artículo 70 del aludido Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, resulta aplicable al presente caso, para lo cual observa:
El artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, establece: “Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.
En concordancia con lo anterior, resulta oportuno hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, prevé que los Estados gozan de los mismos privilegios y prerrogativas fiscales y procesales atribuidos a la República, en consecuencia, siendo que en el caso de autos la parte querellada se encuentra representada por la Administración Estadal, se tiene entonces que por disposición del artículo antes referido, le es aplicable la prerrogativa procesal que establece el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), el cual prevé la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, razón por la cual esta Corte pasa de seguidas a revisar la sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2007, por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con el propósito de dar cumplimiento a la consulta de ley establecida en el mencionado artículo, y así se declara.
Observa esta Corte, que la representación judicial del ciudadano Francisco José Escalona Martínez interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo DGIAPEM/Nº 325/2006 de fecha 06 de octubre de 2006, dictado por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, Comisario General David Eloy Colmenares, mediante el cual se le removió y retiró del cargo de Supervisor General, con la Jerarquía de Comisario Jefe, adscrito a la Dirección de Personal de dicho Instituto, denunciando que dicho acto se encuentra viciado de nulidad absoluta por abuso y desviación de poder, que le fueron violados el derecho a la jubilación, al trabajo y a la seguridad social, toda vez que no le fue otorgado el beneficio de la jubilación, aún cuando cumplía con los requisitos establecidos en la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda, aunado a que el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, realizó un reconocimiento expreso de su derecho adquirido a la jubilación tal y como consta en Oficio emanado de la Dirección de Personal Nº DIPER-DAP Nº 013-05 de fecha 18 de febrero de 2005.
Por su parte la representación judicial de la parte querellada, alegó que al recurrente no le fueron violados el derecho al trabajo, a la igualdad frente a los demás trabajadores y a la jubilación, pues la remoción de un funcionario, es una forma legal de terminación de la relación funcionarial y no se le ha negado el derecho a la jubilación que le corresponda por el tiempo de servicio prestado en el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda y en la Administración Pública donde haya trabajado.
Aunado a lo anterior la representación judicial de la parte querellada en su escrito de contestación a la querella, negó y contradijo la petición realizada por la parte querellante referente a la reposición del procedimiento al estado en que se decidiera la jubilación del querellante, ya que “(…) son dos situaciones distintas las planteadas, una es la derivada de una remoción y la otra de una solicitud de jubilación, la cual por confesión del propio querellante ha obtenido respuesta de la institución, en el sentido de requerirle prueba de los recaudos necesarios para hacerlo beneficiario de su jubilación, pero que no pueden ser mezclados, pues se insiste, el IAPEM no ha negado en ningún momento el reconocimiento de la jubilación del querellante (…)”.
Por su parte el iudex a quo del análisis de las actas procesales en el caso de autos, declaró la nulidad del acto administrativo impugnado, al determinar que “(…) la propia administración reconoció expresamente que el querellante cumplía con los requisitos exigidos para el otorgamiento del beneficio de la jubilación e inició los trámites para su otorgamiento al solicitar al querellante la consignación de los recaudos necesarios con la finalidad de procesarla, es claro que la consecuencia de lo anterior, era la emisión de una acto de jubilación a favor del recurrente o en otro supuesto, la notificación de la improcedencia de dicho beneficio, y no proceder a su retiro a través de un acto de remoción, por cuanto, el actor no podía ser retirado hasta que existiese un pronunciamiento previo, configurándose el vicio de abuso de poder, lo cual afecta la validez del acto impugnado (…)”.
Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, pasa esta Corte a decidir en el presente caso previo las siguientes consideraciones.
- De la Ley vigente y aplicable para la verificación de los requisitos exigidos a los fines del otorgamiento de la jubilación.

Así las cosas, resulta oportuno para esta Corte realizar algunas consideraciones sobre la Jubilación como parte del derecho a la seguridad social, partiendo de que a la luz de la Constitución de 1999, el Estado Venezolano se constituyó en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político; en virtud de tales valores superiores, tiene entre sus fines esenciales la promoción de la prosperidad y el bienestar del pueblo.
Como Estado Social que tiene por fin primordial el bienestar del pueblo, garantiza un sistema de seguridad social, el cual debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público -sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional- al igual que el régimen privado; cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones.
Dentro de esta perspectiva la jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, destacándose en tal sentido su valor social y económico, toda vez que ella se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil-, configurándose el beneficio de la jubilación como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular –que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que se recogen en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 01533 de fecha 14 de junio de 2006, señaló que:
“(…) el constituyente dispuso una protección particular a la vejez y consagró en cabeza del Estado la obligación de asegurar la efectividad de los derechos que en el ordenamiento jurídico se establecen. Igualmente consagró el beneficio a la jubilación, con el objeto de proporcionarles un medio de vida digno a los trabajadores durante su vejez o incapacidad y así garantizarles un ingreso periódico tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia.
En este contexto, el derecho a la jubilación nace de la relación laboral entre el trabajador y el órgano o ente público o privado para quien prestó el servicio y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las leyes que regulan la materia. Este derecho, si bien se origina en el ámbito de la relación laboral, es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, por lo que debe ser suficientemente garantizado por el Estado (...)”.

En razón de lo anteriormente expuesto, es que se considera que el Régimen de Jubilaciones es materia de reserva legal nacional, la cual implica una intensidad normativa mínima sobre la materia que es indisponible para el propio legislador, pero al mismo tiempo permite que se recurra a normas de rango inferior para colaborar en la producción normativa más allá de ese contenido obligado. El significado esencial de la reserva legal nacional es, entonces, obligar al legislador a disciplinar las concretas materias que se le han reservado; sin embargo, dicha reserva no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas sub-legales, siempre que tales remisiones no hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia Número 1415 de fecha 10 de julio de 2007, (caso: Luis Beltrán Aguilera), en la cual señaló “(…) corresponde a la Asamblea Nacional legislar sobre el régimen de pensiones y jubilaciones, ello no es óbice para que la norma remita a actos de rango sub-legal, siempre y cuando se le establezca al reglamentista los criterios y las materias a ser respetadas (…)”(Vid. Sentencias Números 835/2000, 819/2002, 3072/2003, 3347/2003 y 1452/2004).
Aunado a lo anteriormente señalado, es necesario advertir que en fecha 18 de julio de 1986, fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 3.850 Extraordinario, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, reformada en fecha 16 de agosto de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.501 en la misma fecha, la cual en su artículo 2 establece cuales son los órganos y entes sometidos a dicha Ley, siendo que se encuentran dentro de estos los Estados y sus órganos descentralizados, Institutos Autónomos, entre otros, cabe destacar que dicha ley fue promulgada encontrándose en vigencia la Constitución de la República de Venezuela de 1961, la cual señalaba que la materia de jubilaciones para los funcionarios públicos estaba atribuida al Poder Nacional, lo cual fue reproducido en la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, el artículo 147 de la Carta Magna, en su tercer aparte, señala que: “…La ley nacional establecerá el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales…”, de dicha norma se colige que el legislador pretende unificar el régimen de jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.
Por otra parte, el artículo 156, numerales 22 y 32 de la misma, establece que es competencia del Poder Público Nacional el régimen y organización del sistema de seguridad social; asimismo, el artículo 187 numeral 1 ejusdem dispone que le corresponde a la Asamblea Nacional legislar en las materias de competencia nacional, en materia de previsión y seguridad social, le corresponde a la Asamblea Nacional, y en consecuencia, sobre el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, pues forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social.
En tal sentido, la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda, Extraordinaria N° 85.0186 de fecha 15 de febrero de 1995, por ser el derecho a la jubilación, un derecho social materia de reserva legal y competencia del Poder Público Nacional, tal y como se expresó anteriormente, esta Corte considera que la misma no es aplicable al caso de autos.
En consecuencia, la ley vigente y aplicable al momento de la solicitud de jubilación por parte del querellante, es decir en fecha 01 de octubre de 2004, tal y como se evidencia de documento que riela al folio diecisiete (17) del expediente judicial, era la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y no la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda. Así se declara.
Una vez dilucidado el punto previo sobre la Ley vigente y aplicable para la verificación de los requisitos exigidos a los fines del otorgamiento de la jubilación al querellante, esta Corte estima necesario verificar si el mismo cumplía con los requisitos exigidos para el otorgamiento de dicho beneficio, de acuerdo a lo establecido en la ley aplicable para el presente caso.
- De los requisitos para el otorgamiento del beneficio de jubilación.
Ahora bien, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados del Poder Público Nacional, de los Estados y los Municipios, establece en su artículo 3 los requisitos que deben cumplirse para adquirir el derecho a la jubilación, así pues, el literal “a” de la norma in comento establece: “Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años si es hombre, o de 55 si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos 25 años de servicio”.
En tal sentido, esta Corte estima necesario destacar que en el caso de autos, se desprende del folio diecisiete (17) del expediente, comunicación de fecha 01 de octubre de 2004, dirigida al Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, en la cual el querellante solicitó el beneficio de la jubilación, por considerar que cumplía con los requisitos para el otorgamiento de tal beneficio.
Al folio veinte (20) del expediente judicial, riela Oficio signado DIPER-DAP Nº 013-05 de fecha 18 de febrero de 2005, emanado de la Dirección de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda mediante el cual, comunicó al querellante que debía consignar una serie de recaudos, con la finalidad de procesar su beneficio a la jubilación, ya que cumplía con los requisitos establecidos en la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda en su artículo 4, veinte (20) años de servicio y cuarenta y cinco (45) de edad.
Una vez analizado el documento anteriormente mencionado esta Corte, estima conveniente mencionar que si bien es cierto que la Administración reconoció que el querellante tenía derecho al beneficio de la jubilación; no obstante, dicha apreciación se hizo bajo el análisis de los requisitos establecidos en el artículo 4 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda, la cual como quedó sentado up-supra, no era la ley aplicable, para el otorgamiento de la jubilación al querellado, ya que, viola de manera flagrante la reserva legal al legislar sobre materia de jubilación, pues esta es competencia exclusiva del legislador nacional, y contraviene lo previsto en la Ley Nacional que establece como requisitos para el otorgamiento del beneficio de Jubilación haber cumplido por lo menos veinticinco (25) años de servicio, y tener sesenta (60) años de edad en el caso de los hombres, en razón de todo ello es imposible ordenar la aplicación del artículo 4 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda, y como consecuencia de esto, debe desestimarse la solicitud planteada por el querellante en la presente causa, con respecto a la solicitud del otorgamiento del beneficio a la jubilación.
Ahora bien, se evidencia del expediente que riela al folio catorce (14) y quince (15) del mismo, Oficio signado DGIAPEM/Nº 325/2006 de fecha 06 de octubre de 2006, mediante el cual le notificaron al querellante la remoción del cargo de Supervisor General, con la Jerarquía de Comisario, adscrito a la Dirección de Personal, por ser dicho cargo de libre nombramiento y remoción de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello así, del análisis de la notificación del acto mediante la cual se remueve al querellante de su cargo, no se evidencia que en ese momento se hayan revisado los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados del Poder Público Nacional, de los Estados y los Municipios, y así verificar si le correspondía o no el beneficio de la jubilación.
En este sentido, esta Corte se ha pronunciado con respecto a que la Administración Pública al momento de retirar al funcionario de su cargo, esta debe revisar si dicho funcionario cumple con los requisitos para que le sea otorgado el beneficio de la jubilación, mediante sentencia Nº 2007-1067 de fecha 19 de junio de 2007, caso: Pastor Ery Laurens contra el Estado Guárico, cuando estableció que:
“… Omissis…”
“… A este respecto, debe esta Corte empezar por señalar que el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece que:

“El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión”.

En criterio de este Órgano Jurisdiccional, el artículo antes transcrito lo que consagra, de manera expresa, es una auténtica prohibición de retirar del servicio a aquel funcionario público que cumpla con los requisitos exigidos en la ley para disfrutar de una pensión de jubilación, independientemente de que dicho funcionario ocupe un cargo de carrera o uno de libre nombramiento y remoción. Ciertamente, el mencionado artículo alude a la imposibilidad del retiro durante el lapso que la jubilación éste en trámite, no obstante, resultaría desajustado a derecho considerar que ante cualquier tramitación que un funcionario realizara en ese sentido, más aún sin cumplir los requisitos, la Administración se vería atada a no proceder al respectivo retiro por cuanto -se reitera- existe la aludida tramitación. Al pretenderlo así se originaría un mecanismo de protección que el funcionario aplicaría ante cualquier presunción de retiro, para salvaguardar su estadía en el cargo, sin detenerse a considerar si se encuentra o no incurso en los supuestos en los cuales procede la jubilación, pues su tramitación tendría otro fin, el cual no es el que se desprende de la Ley en análisis. Por lo que, en otras palabras, una vez que el funcionario haya adquirido su derecho a la jubilación, por haber cumplido con los requisitos de ley, no podrá ser retirado del servicio activo, sino cuando comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión. Y, a juicio de esta Corte, cualquier actuación de la Administración que implique el desconocimiento de esta norma reglamentaria no sólo atentaría contra el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tanto establece que ningún acto administrativo podrá violar lo establecido en una disposición administrativa de carácter general, sino -más grave aún- también vulneraría el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 86 de la Constitución, en tanto la jubilación constituye una genuina manifestación del referido derecho fundamental…”.

En tal sentido, esta Corte considera pertinente mencionar que de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente, específicamente los folios catorce (14) al dieciséis (16) y vuelto del folio doce (12), se evidencia que para el momento de la remoción del querellante del cargo de Supervisor General con la Jerarquía de Comisario adscrito a la Dirección de Personal (06 de octubre de 2006), contaba con cuarenta y siete (47) años de edad y veinticinco (25) años, diez (10) meses y cinco (05) días de servicio ininterrumpidos en la Administración Pública, siendo pues, que el querellante al momento de su remoción-retiro no cumplía con los requisitos exigidos en la Ley respectiva para el efectivo otorgamiento del beneficio de la jubilación. Así se declara.

Ello así, advierte este Órgano Jurisdiccional que, en el seno de un Estado Social de Derecho y de Justicia, lo responsable era que Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, procediera a dar respuesta expresa, oportuna y adecuada a la solicitud de jubilación del querellante, previa verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley a tal efecto, antes de retirarlo del servicio; más aún cuando dicho instituto reconoce que el querellante había formulado tal solicitud.

No obstante, a las consideraciones anteriormente realizadas, este Órgano Jurisdiccional estima conveniente dejar claro, que la pretensión del querellante se circunscribió a la declaratoria de nulidad del acto administrativo de remoción-retiro con el objeto de que la Administración procediera a la revisión y verificación de los requisitos para la procedencia y otorgamiento del beneficio de la jubilación al solicitar en su escrito recursivo la declaratoria por parte del iudex a quo de, “(…) la nulidad absoluta del acto administrativo DGIAPEM/Nº 325/2006, dictado por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda en fecha 06 de 2006 (…) y que como consecuencia de lo anterior y a fin de restablecer la situación jurídica infringida a [su] representado, se [ordenara] al mencionado funcionario reponer el procedimiento de constatación o verificación de los recaudos presentados por [su] representado para la declaratoria de su derecho a pase de retiro o jubilación con los efectos jurídicos correspondientes (…)”.

Ahora bien, siendo aclarada la pretensión del querellante y por cuanto, del análisis de las actas que conforman el presente expediente y los razonamientos esbozados precedentemente, se evidenció que el mismo no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en el momento de su remoción-retiro, para el efectivo otorgamiento del beneficio de jubilación, mal puede esta Corte, contrariar lo establecido en dicha Ley, dictando una sentencia, en la cual se otorgue la jubilación solicitada por el querellante. En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional, en caso similar se pronunció mediante sentencia Nº 2009-777 de fecha 07 de mayo de 2009, caso: “Aly José Reyes Pérez vs Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda”.

Cabe destacar, en cuanto a la diligencia presentada por el recurrente en fecha 16 de abril de 2009, mediante la cual solicitó a esta Corte que decidiera en “relación al derecho de percibir los salarios caídos y no cobrados desde que fui separado ilegalmente del cargo”, estima esta Corte que la solicitud efectuada por el recurrente constituye la incorporación de elementos nuevos que debieron alegarse en la oportunidad procesal idónea para ello, es decir en el escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial planteado, en el caso de marras en fecha 13 de diciembre de 2006, ya que la apreciación de dichos alegatos por este Órgano Jurisdiccional implicaría, al menos en principio, causarle una evidente indefensión a la parte contra quien obra lo argumentado, ya que la misma no tendría oportunidad para ejercer su derecho a la defensa en el curso del proceso jurisdiccional, -específicamente al momento de contestarse el recurso- por lo que, no pueden ser objeto de revisión en esta Alzada, siendo improcedente tal pedimento. Así se declara.

En consecuencia con fundamento a todo lo expuesto, esta Corte conociendo en consulta revoca la decisión del iudex a quo, dictada en fecha 25 de junio de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Henrique Meier Echeverría e Irma Gómez Párraga, antes identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Francisco José Escalona Martínez. Así se decide.

En virtud de la declaración que antecede esta Corte declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto los abogados Henrique Meier Echeverría e Irma Gómez Párraga, antes identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Francisco José Escalona contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda. Así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 03 de julio de 2007, por el abogado Haymil Giovanny Gil García, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2007, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró con lugar recurso contencioso funcionarial interpuesto por los abogados Henrique Meier Echeverría e Irma Gómez Pérraga, antes identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano FRANCISCO JOSÉ ESCALONA contra la INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA (IAPEM);

2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela;

3.- REVOCA, por efecto de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), la decisión dictada en fecha 03 de julio de 2007, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital;

4. SIN LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto.

Publíquese, notifíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los ___________ días del mes de ____________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. Número AP42-R-2007-001054
ERG/005
En fecha ______________ ( ), de ___________de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________ minutos de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número_______________.

La Secretaria