TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2007-001138

En fecha 26 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 07-1817 de fecha 4 de julio de 2007, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ALFREDO JIMÉNEZ ÁVILA, titular de la cédula de identidad Nº 3.415.419, asistido por el abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.093, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 20 de junio de 2007, por la abogada Miralys Zamora, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 75.841, actuando con el carácter de apoderada judicial del Concejo del Municipio Chacao del Estado Miranda, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 15 de mayo de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
El 1º de agosto de 2007, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentara la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 28 de septiembre de 2007, los abogados Lenin Larez Del Gaudio y Javier Saad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 123.270 y 124.563, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignaron escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El 5 de octubre de 2007, el abogado Francisco Lepore Girón, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellante, consignó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación ejercido.
El 11 de octubre de 2007, los abogados Lenin Larez Del Gaudio y Javier Saad, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, presentaron escrito de promoción de pruebas, siendo agregado a los autos en fecha 17 del mismo mes y año.
En fecha 17 de octubre de 2007, comenzó el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas, el cual venció el día 22 del mismo mes y año.
Vencido el lapso de oposición a las pruebas promovidas, el 25 de octubre de 2007, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Mediante auto de fecha 15 de noviembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte se pronunció en cuanto a la admisibilidad del escrito de pruebas promovido por los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, las cuales fueron admitidas, salvo su apreciación en la definitiva.
A los fines de verificar el lapso de evacuación de pruebas, mediante auto de fecha 17 de diciembre de 2007, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos “(…) desde el día 15 de noviembre de 2007, (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de pruebas) exclusive, hasta el día de hoy, inclusive”.
En esa misma fecha, el Secretario Accidental del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “(…) que desde el día 15 de noviembre de 2007, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido dieciséis (16) días de despacho correspondientes a los días 19, 20, 21, 22, 27, 28, 29 y 30 de noviembre de 2007; 4, 5, 6, 7, 10, 13, 14 y 17 de diciembre de 2007”.
En fecha 17 de diciembre de 2007, vencido el lapso de evacuación de pruebas, el Juzgado de Sustanciación acordó la remisión del expediente a la Corte.
El 19 de diciembre de 2007, se fijó la oportunidad para la celebración del acto de informes orales para el día 2 de julio de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Mediante Acta de fecha 2 de julio de 2008, esta Corte dejó constancia de que ambas partes, asistieron a rendir sus respectivos Informes orales, oportunidad en la cual, el apoderado judicial de la parte querellante presentó escrito de conclusiones el cual se agregó a los autos.
En fecha 3 de julio de 2008, se dijo “Vistos”
El 4 de julio de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante auto para mejor proveer, de fecha 15 de octubre de 2008, este Órgano Jurisdiccional decidió oficiar al Concejo del Municipio Chacao del Estado Miranda, a los fines de que consignara en esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a su notificación, copia certificada del Organigrama General del Concejo querellado correspondiente al año 2005 y la funciones del cargo de Jefe de Unidad Legislativa, adscrito a la Comisión de Gestión Social del mencionado Concejo.
En fecha 13 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia del abogado Francisco Lepore Girón, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellante, a través de la cual se dio por notificado del contenido del auto dictado por esta Alzada en fecha 15 de octubre de 2008 y solicitó se notificara al Concejo del Municipio Chacao del Estado Miranda.
El 20 de mayo de 2009, esta Corte ordenó notificar a la parte recurrida, al Alcalde y al Síndico Procurador, todos del Municipio Chacao del Estado Miranda, del contenido de la decisión dictada de fecha 15 de octubre de 2008.
En igual fecha, se libraron los Oficios Nros. CSCA-2009-2266, 2267 y 2268.
El día 16 de junio de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó oficios de notificación del contenido del auto dictado en fecha 15 de octubre de 2008, dirigidos al Presidente del Concejo, al Alcalde y al Síndico Procurador, todos del Municipio Chacao del Estado Miranda, los cuales fueron recibidos el día 15 del mismo mes y año.
En fecha 29 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia del abogado Javier Saad, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao, mediante la cual consignó la información requerida por esta Corte, mediante auto para mejor proveer, de fecha 15 de octubre de 2008.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 17 de marzo de 2006, el ciudadano Alfredo Jiménez Ávila, asistido por el abogado Francisco Lepore Girón, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Concejo del Municipio Chacao del Estado Miranda, en los siguientes términos:
Indicó, que solicitaba la nulidad del “(…) Acuerdo N° 050-05, de fecha 8 de septiembre de 2005, emitido por la Cámara Municipal, del Municipio Chacao del Estado Miranda y publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao, Número Extraordinario: 5818, de fecha 8 de septiembre de 2005, (…) notificado mediante Oficio Nº 0004736 de fecha 9 de septiembre de 2005, suscrito por la ciudadana Susana Rojas, Secretaria Municipal del Concejo (…) y debidamente recibido por [él] el 22 de diciembre de 2005 (…)”, así como del “Acto Administrativo de Retiro, que fue publicado en el Diario ‘El Nacional’, Cuerpo B, página B.11 de fecha martes 21 de febrero de 2006 (…)”.
Manifestó, que “Fundamentaron [su] remoción del cargo de JEFE DE UNIDAD LEGISLATIVA que venia (sic) desempeñando, en que se trataba de un cargo de Libre Nombramiento y Remoción de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Mayúsculas y resaltado del querellante).
Agregó, que es funcionario público de carrera, que ingresó en el aludido Municipio el 1º de febrero de 1993 “(…) como Coordinador General en la Comisión de Deportes en la Cámara Municipal; luego, desde Enero de 2004, me desempeñe en el cargo de JEFE DE UNIDAD LEGISLATIVA en la Comisión de Gestión Social”. (Mayúsculas y resaltado del querellante).
Adujo, que el acto de remoción en referencia adolecía de motivación insuficiente, por cuanto “(…) no puede la administración (sic) señalar simplemente que ‘se trataba de un cargo de Libre Nombramiento y Remoción de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Publico (sic)’, sin incluir en su texto el fundamento de hecho, es decir, el acto que aquí recurro, debió indicar además que las funciones y actividades desempeñadas por mi (sic), y el nivel estructural, se subsumen dentro de los supuestos de hechos a que alude el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” y que el cargo que él ejercía era el de Jefe de Unidad Legislativa “(…) el cual no se encuentra dentro de los supuestos de la citada norma; y debió para ello especificar las funciones concretas del cargo así como su Nivel Estructural dentro del Organismo, a los fines de establecer la similitud y al no hacerlo, el acto administrativo contiene una motivación insuficiente y por tanto vulnera [su] derecho a la defensa (…)”. (Resaltado del querellante).
Alegó, que “La motivación insuficiente puede producir, como en efecto produce en el presente caso; un falso supuesto de hecho” y que “(…) si la remoción no esta (sic) fundamentada en que yo ocupaba uno de los cargos señalados específicamente en este artículo (20 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic)), deviene en un acto ilegal por Falso Supuesto de Hecho (…)”. (Resaltado del querellante).
Sostuvo, que el cargo de “(…) JEFE DE UNIDAD LEGISLATIVA es un cargo de Carrera y no corresponde, en lo que concierne al Concejo Municipal de Chacao, al de Director, ni puede asimilarse a éste, como pretendió la Remoción impugnada (…)” (Mayúsculas y resaltado del querellante).
Expresó, que como Jefe de Unidad Legislativa sus funciones se limitaban a “(…) presentar anteproyectos de Ordenanzas, opiniones legales o de instrumentos normativos al Concejal, por ser subordinado de éste. Por eso, el Jefe de Unidad Legislativa: 1) No manejaba información confidencial, ni asistía a las reuniones que se celebran con el ciudadano Alcalde, o sus representantes, previas a las Comisiones de Mesa como sí lo hacen los Concejales; 2) Mi nombramiento se realizo (sic) ante la Cámara Municipal (…). 3) No percibía la remuneración que de acuerdo con la Escala de Sueldos corresponde a los Directores, ni Gerentes de la Alcaldía; 4) No reportaba [su] trabajo directamente a la Cámara Municipal, ni presentaba Proyectos de Ordenanza, ni informes; 5) No suscribía la correspondencia y documentación concerniente a la Comisión. De manera que, ni siquiera emitía ni suscribía oficios, pues todas las funciones de la Comisión se hallan centralizadas en el Concejal, quien delega a su Coordinador General, ciertos actos que de allí emanan.
Recalcó, que el cargo de Jefe de Unidad Legislativa es un cargo de carrera y por ende el acto administrativo de retiro impugnado es nulo “(…) por haber incurrido en la violación del artículo 20 Numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por mala aplicación; así como también por violentar los supuestos y el procedimiento legalmente establecido para el retiro de los funcionarios de Carrera, contemplados en los artículos 78, 86, 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en desconocimiento del DERECHO A LA ESTABILIDAD consagrado en su artículo 30, nulidad que es procedente de acuerdo con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Mayúsculas y resaltado del querellante).
Finalmente, solicitó se declarara la nulidad tanto del acto administrativo contenido en el Acuerdo N° 050-05, de fecha 8 de septiembre de 2005, emitido por la Cámara del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicado en la Gaceta Municipal Nº Extraordinario 5818, de igual fecha, como el “(…) Acto Administrativo de Retiro publicado en el Diario ‘El Nacional’, Cuerpo B, página B.11 de fecha martes 21 de febrero de 2006” y en consecuencia se ordenara su reincorporación al cargo que venía desempeñando como Jefe de Unidad Legislativa, adscrito a la Comisión de Gestión Social del Concejo del Municipio Chacao del Estado Miranda y el pago debidamente indexado de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación y que le fuera reconocido el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su “(…) antigüedad para el cómputo de sus Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de fin de Año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público”.
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 21 de junio de 2006, las abogadas Alejandra Márquez Melo, Dorelis León García, Emma Vanessa Amundaraín Sertal y Martha Bellas Yañez, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 70.806, 74.800, 72.044 y 59.418, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del Municipio Chacao, consignaron escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, en los siguientes términos:
En primer lugar, negaron, rechazaron y contradijeron los alegatos puestos de manifiesto por el querellante en el escrito libelar.
Con respecto al alegato de la “(…) supuesta ‘motivación insuficiente’ del acto de remoción”, adujeron que la misma “(…) es suficiente, congruente y adecuada (…)”, que “(…) el acto de remoción de fecha 8 de septiembre de 2005, (…) fue dictado cumpliendo los extremos legales aplicables, ya que en el mismo se indicó (sic) basamento legal correspondiente (…), sobre todo, para los casos de remoción de funcionarios de libre nombramiento y remoción”.
En cuanto al “(…) presunto vicio de falso supuesto de hecho que indica el querellante adolece el acto administrativo de remoción, las negamos (…). En primer término, en lo que respecta a la enumeración que hace la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 20, de los cargos catalogados como cargos de libre nombramiento y remoción en la categoría de ‘Alto Nivel’, es imperioso indicar que si bien es cierto no se señala específicamente al cargo de Jefe de Unidad Legislativa como un cargo de libre nombramiento y remoción en la categoría de ‘Alto Nivel’, no es menos cierto que en dicho artículo, muy en particular el numeral 11 del mismo, se deja abierta la posibilidad de que cargos que sean considerados dentro de la jerarquía como el de Director de Alcaldía, sean incluidos como cargos de libre nombramiento y remoción en el rango de ‘Alto Nivel’”, que de la lectura de la mencionada normativa “(…) podemos notar que indudablemente la inclusión de la frase ‘y otros cargos de la misma jerarquía’ refleja la intención del legislador de dejar abierta la posibilidad de reconocer la categoría que abarca a ciertos cargos que dentro de las organizaciones estadales y municipales, implican el ejercicio de funciones y cargos de ‘Alto Nivel’” y que “Es patente que la intención del legislador fue reconocer la autonomía que tienen los estados y los municipios para definir cargos que por su jerarquía y por su propia naturaleza dentro de su estructura organizativa encuadran como cargos de libre nombramiento y remoción en la categoría de ‘Alto Nivel’”.
Concluyeron, solicitando se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
III
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 15 de mayo de 2007, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento en la presente causa, pasa este Juzgado (…), a analizar los alegatos aportados por las partes durante el juicio, y al respecto observa:
En primer lugar considera este Juzgador oportuno señalar que la presente querella tiene por objeto la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el Acuerdo N°. (sic) 050-05, de fecha 08 de septiembre de 2005, emitido por la Cámara Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao, Numero (sic) Extraordinario N°. (sic) 5818, de fecha 08 de septiembre de 2005, notificado mediante Oficio N°. (sic) 0004736, de fecha 09 de septiembre de 2005, suscrito por la ciudadana Susana Rojas, en su carácter de Secretaria Municipal del Concejo Municipal del Municipio Chacao. Asimismo el acto de retiro del funcionario fue publicado en el Diario ‘El Nacional’, de fecha 21 de febrero de 2006.
A través de dicho acto, se le notifica al querellante de su retiro del cargo que venia (sic) ejerciendo, igualmente señala la representación del organismo querellado que el acto administrativo dictado se fundamenta en el articulo (sic) 21 del (sic) Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que el cargo ejercido por la querellante de Jefe de Unidad Legislativa, era un cargo de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
Asimismo considera este Juzgador oportuno señalar que es la Administración Pública quién está obligada a demostrar que un cargo dentro de la estructura organizativa del organismo querellado quien debe ser considerado como de libre nombramiento y remoción, y consecuencialmente de confianza, debiendo para ello aportar las probanzas del caso, cuales son, en especial las labores desempeñadas cuya expresión es el Manual Descriptivo de Clases de Cargo y complementariamente, en el Registro de Información del cargo, (RIC), no siendo suficientes el mero hecho de la denominación del mismo y la calificación sin más como de libre nombramiento y remoción, que haga la administración (sic).
De la revisión del expediente judicial, así como del expediente administrativo consignado por el organismo querellado, y al no encontrar este Juzgador ningún documento en el cual se señale que el querellante ocupaba efectivamente funciones de un funcionario de libre nombramiento y remoción, y que igualmente se observa que la Administración no presentó en la oportunidad probatoria el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Oficina Central de Personal, instrumento probatorio fundamental en el presente caso, a fin de determinar si un cargo es de libre nombramiento y remoción.
De allí que para este Juzgado poder determinar si efectivamente un cargo se subsume en los supuestos atribuidos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es necesario determinar, en primer lugar, las funciones que permitan la calificación del cargo, así como cuál o cuáles supuestos, específicamente, se encuentra el cargo ocupado por el funcionario, pues de lo contrario se deviene en la aplicación genérica e indeterminada de una norma que por afectar la esencia misma de la carrera administrativa, cual es la estabilidad en el cargo, debe recibir un tratamiento restrictivo.
Siendo en consecuencia la administración (sic) autora del acto recurrido la obligada, dado el carácter que tiene de instructora, celosa y cuidadosa en la elaboración del expediente administrativo, de demostrar que un cargo dentro de la Administración es de libre nombramiento y remoción, lo cual no se hizo, y no aportando tampoco en las actas procésales las probanzas del caso, hace presumir a este Juzgador, a quien no le esta (sic) dado verificarlo, que efectivamente el cargo de Jefe de Unidad Legislativa, que ostentaba la querellante, y que fue objeto de remoción, no es un cargo de los llamados de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia de confianza tal y como lo expresa el Acuerdo N°. (sic) 050-05, de fecha 08 de septiembre de 2005, emitido por la Cámara Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao, Numero Extraordinario N°. (sic) 5818, de fecha 08 de septiembre de 2005, notificado mediante Oficio N°. (sic) 0004736, de fecha 09 de septiembre de 2005.
Asimismo evidencia este Juzgador las funciones efectivamente ejercidas por la querellante no son las referidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que considera quien aquí decide que cuando la Administración considere que un cargo es de libre nombramiento y remoción debe señalar en forma clara las funciones ejercidas por el funcionario y aportar las pruebas en las que se determine que el funcionario las ejercía efectivamente, lo cual no demostró la representación del organismo querellado en su oportunidad, ya que el único documento aportado por el organismo querellado como prueba documental dentro del lapso probatorio, es el contenido de la Gaceta Municipal N° Extraordinario 5124 contentiva del Acuerdo N°. (sic) 041-04, de fecha 14 de junio de 2004, inserto a los folios sesenta y tres (63) al setenta (70), mediante el cual se establecieron los Emolumentos al Síndico, Secretaria y Cronista Municipal, así como a los funcionarios adscritos a las Comisiones, Secretaría y Sindicatura, y donde se reconoce el Municipio muy al contrario de su afirmación que la cualidad del querellante como miembro de la Secretaría Municipal era la de un funcionario de carrera, y donde no se demuestra en forma alguna cuales funciones ejercían dentro del organismo, así como tampoco se señala de manera expresa ni de manera descriptiva las actividades ejecutadas o funciones asignadas al cargo de Jefe de Unidad Legislativa, entre las cuales no se demuestra que el querellante ejerciera funciones de alto grado de confidencialidad.
Así como no consta en el expediente administrativo consignado el Registro de Información de Cargos (RIC), que contenga las funciones que realmente ejercía el ciudadano Alfredo Jiménez Ávila, para así poder este Juzgador verificar la naturaleza de las funciones desempeñadas por éste, por lo que no evidencia este Juzgador que las funciones desempeñadas por la querellante eran las de un funcionario de libre nombramiento y remoción, por tal razón estima este Juzgador que la Administración partió de un falso supuesto, al hacer la calificación de la querellante como de libre nombramiento y remoción.
Por lo que resultando insuficiente la calificación que se le hiciera al querellante como funcionario de libre nombramiento y remoción, resultó injustificada por haberse fundamentado en un falso supuesto, procede la declaratoria de nulidad de los actos de remoción y retiro recurridos (…).
Realizado este pronunciamiento se hace inoficioso para este Juzgador revisar los restantes vicios alegados.
Ahora bien, declarada la nulidad de los actos de remoción y retiro que afectó al querellante se ordena al Consejo Municipal del Municipio Chacao del estado (sic) Miranda, reincorporar al querellante en el cargo de Jefe de Unidad Legislativa, que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas conoce el Organismo querellado, igualmente deberá reconocérsele a la parte querellante a los fines de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación el lapso que transcurra desde el día en que fue retirada hasta su efectiva reincorporación (…).
Con respecto a la solicitud de la parte querellante que las cantidades debidas sean indexadas, este Juzgador expresa en este sentido, que tanto la doctrina como la jurisprudencia en reiteradas decisiones han negado la aplicación del método de indexación, centrados principalmente en el tipo de relación que vincula la administración (sic) con sus servidores, señalándose en tal sentido que ésta es de naturaleza estatutaria y que, por lo tanto, no constituye una obligación de valor, puesto que implica el cumplimiento de una función pública, en consecuencia se desestima tal solicitud (…).
Para determinar las cantidades ordenas a pagar en la presente Decisión, se ordena la experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide. (Resaltado del a quo).

Por las razones antes expuestas, el a quo declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Alfredo Jiménez Ávila, asistido por el abogado Francisco Lepore Girón, contra el Concejo del Municipio Chacao del Estado Miranda.
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 28 de septiembre de 2007, los abogados Lenin Larez Del Gaudio y Javier Saad, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Concejo del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignaron escrito de fundamentación a la apelación incoada, basándose en las siguientes consideraciones:
Alegaron, que el fallo recurrido “(…) adolece del vicio de falso supuesto o suposición falsa, conforme a lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil”, por cuanto -a su decir-, el Juzgador de Instancia “(…) basó su análisis del caso, en el supuesto que el querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza. Situación que no se corresponde con la realidad ya que éste ocupaba un cargo de Alto Nivel (…)” y encuentra su base legal en el artículo 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Reiteraron, que los actos administrativos impugnados, fueron dictados “(…) cumpliendo los extremos legales aplicables (…)”.
Finalmente, solicitaron que se declarara con lugar la apelación ejercida, sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado y se condenara en costas al querellante, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
V
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

El 5 de octubre de 2007, el abogado Francisco Lepore Girón, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Alfredo Jiménez Ávila, consignó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte querellada, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Rechazó lo alegado por los apoderados judiciales del Concejo del Municipio Chacao del Estado Miranda e insistió, en la ilegalidad de los actos administrativos denunciados, reiterando al efecto, los mismos dichos invocados en el escrito libelar atinentes a la “motivación insuficiente” del acto de remoción del cargo de Jefe de Unidad Legislativa que ejercía su representado en el aludido Concejo Municipal, toda vez que “(…) no puede la administración (sic) señalar simplemente que ‘se trataba de un cargo de Libre Nombramiento y remoción de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…), sin incluir en su texto el fundamento de hecho, es decir, el acto que aquí recurro, debió indicar además que las funciones y actividades desempeñadas por [él], y el nivel estructural, se subsumen dentro de los supuestos de hechos a que alude el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Resaltado del apoderado judicial del querellante).
Finalmente, solicitó se ratificara la sentencia de fecha 15 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y se declarara sin lugar el recurso de apelación ejercido.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la Competencia:
Respecto a la competencia para conocer la apelación interpuesta, se observa que, conforme al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vista la sentencia N° 2.271 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES´CARD, C.A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 203, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 17 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II.- De La Apelación Interpuesta:
Declarado lo anterior, corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación incoado en fecha 20 de junio de 2007, por la abogada Miralys Zamora, actuando con el carácter de apoderada judicial del Concejo del Municipio Chacao del Estado Miranda, contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través de la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El ámbito objetivo de la presente causa lo constituye la solicitud por parte del querellante de que sea declarada la nulidad del acto administrativo contenido en el Acuerdo Nº 050-05, de fecha 8 de septiembre de 2005, publicado en la Gaceta del Municipio Chacao, Nº Extraordinario 5818 de igual fecha, notificado mediante Oficio Nº 0004736 de fecha 9 de septiembre, y recibido el 22 de diciembre de ese mismo año, mediante el cual se le removió del cargo de Jefe de Unidad Legislativa, adscrito a la Comisión de Gestión Social del Concejo del Municipio Chacao del Estado Miranda; así como el acto administrativo de retiro publicado en el Diario El Nacional, de fecha 21 de febrero de 2006.
Al respecto, observa esta Corte que, el Juzgador de Instancia declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano Alfredo Jiménez Ávila, asistido por el abogado Francisco Lepore Girón, contra el Concejo del Municipio Chacao del Estado Miranda, aduciendo al efecto en que “(…) la Administración partió de un falso supuesto, al hacer la calificación de la (sic) querellante como de libre nombramiento y remoción”, -por lo que, en criterio, del Tribunal de la causa- “(…) procede la declaratoria de nulidad de los actos de remoción y retiro recurridos (…), ya que considera quien aquí decide que cuando la Administración considere que un cargo es de libre nombramiento y remoción debe señalar en forma clara las funciones ejercidas por el funcionario y aportar las pruebas en las que se determine que el funcionario las ejercía efectivamente, lo cual no demostró la representación del organismo querellado en su oportunidad (…)”. Asimismo, negó la indexación monetaria de los montos adeudados, ordenando en consecuencia la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos actualizados dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, mediante una experticia complementaria del fallo.
Por su parte, en el escueto y deficiente escrito de fundamentación a la apelación, los apoderados judiciales del Concejo del Municipio Chacao del Estado Miranda, señalaron que el cargo ocupado por el recurrente era de alto nivel y por tanto de libre nombramiento y remoción, tipificado en el numeral 11 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual consideraron que el fallo recurrido incurrió en el vicio de suposición falsa.
De otra parte, el apoderado judicial del querellante en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, rechazó lo alegado por los apoderados judiciales del Concejo del Municipio Chacao del Estado Miranda, reiteró la ilegalidad de los actos administrativos objetados, invocando al efecto la “motivación insuficiente” del acto de remoción del cargo de Jefe de Unidad Legislativa que ejercía su representado en el mencionado Concejo, toda vez que “(…) no puede la administración (sic) señalar simplemente que ‘se trataba de un cargo de Libre Nombramiento y remoción de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”, por cuanto -a su juicio- “(…) debió indicar además que las funciones y actividades desempeñadas por [él], y el nivel estructural, se subsumen dentro de los supuestos de hechos a que alude el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, razón por la que requirió que se ratificara el fallo dictado por el a quo y en consecuencia se declarara sin lugar el recurso de apelación ejercido.
En torno al mencionado vicio, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia N° 01507, de fecha 8 de junio de 2006, (caso: EDMUNDO JOSÉ PEÑA SOLEDAD VS. C.V.G. FERROMINERA ORINOCO COMPAÑÍA ANÓNIMA), manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”.

Con respecto al tema, esta Corte Segunda se ha acogido al criterio supra transcrito, señalando al efecto que “(…) para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado”. (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: ÁNGEL EDUARDO MÁRQUEZ VS. MINISTERIO FINANZAS, entre otras).
Precisado lo anterior, respecto al vicio de suposición falsa, debe este Órgano Jurisdiccional, entrar a determinar si el fallo objeto de apelación por parte de los apoderados judiciales del Concejo del Municipio Chacao del Estado Miranda, incurrió en el mencionado vicio, razón por la cual esta Alzada considera menester establecer primeramente si el acto administrativo recurrido, efectivamente se encontraba viciado de falso supuesto, tal como lo declarara el Juzgador de Instancia, para de esta manera comprobar la existencia o no del vicio alegado -suposición falsa-.
En tal sentido, considera menester este Órgano Jurisdiccional, traer a colación la sentencia Nº 1117 de fecha 19 de septiembre de 2002, caso: FRANCISCO ANTONIO GIL MATÍNEZ VS. CUERPO TÉCNICO DE POLICÍA JUDICIAL, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada, entre otras oportunidades, mediante sentencia Nº 1069, de fecha 02 de mayo de 2006, caso: JOSÉ GONCALVEZ MORENO VS. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en la cual se indicó respecto al vicio de falso supuesto de hecho, lo siguiente:
“(…) el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. (Destacado de esta Corte).

En este mismo orden de ideas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a través de la sentencia Nº 2007-293, de fecha 7 de marzo de 2007, (caso: YUSRA ABDUL HADI DE VILLEGAS, Vs. INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS)), puntualizó con relación al vicio de falso supuesto, lo siguiente:
“A manera ilustrativa, es oportuno destacar que la Administración debe comportar actuaciones que correspondan y se encuentren ajustadas a las disposiciones legales que la regulan, pues de lo contrario, los actos dictados por ella estarán irremediablemente viciados de nulidad.
Concordantemente con lo anterior, las verificaciones realizadas por la Administración sobre cualquier situación fáctica con miras a calificarla jurídicamente para emitir correctamente un acto administrativo, deben estar sometidas a varias reglas, a saber: a) La Administración debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación, b) La Administración debe encuadrar tales hechos en los presupuestos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente.
Así, cuando el ente u órgano actúa bajo esos parámetros, existirá entonces una perfecta correspondencia entre los hechos acaecidos en la realidad y la consecuencia que, genéricamente, ha sido prevista por el ordenamiento jurídico con respecto a los mismos. Por tanto, la causa, o los motivos que originan la manifestación de voluntad del órgano se habrán conformado sin vicio alguno que desvíe la actuación administrativa de los cauces fijados por el legislador.
Sucede, sin embargo, que en ocasiones la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. Cuando el ente u órgano administrativo incurre en alguna de estas situaciones, su manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente porque, según el caso, habrá partido de un falso supuesto de hecho, de un falso supuesto de derecho o de ambos”.

De tal manera, y en interpretación de los fallos parcialmente transcritos, infiere este Órgano Jurisdiccional, que la Administración, a fin de que sus actos no sean susceptibles de nulidad alguna, deberá constatar y/o verificar el acaecimiento de una situación fáctica, en caso contrario, el acto administrativo dictado, pudiera ser declarado nulo por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho, pues el mismo, estuvo fundamentado en hechos falsos o inexistentes.
En tal sentido, estima esta Alzada pertinente reproducir el Acuerdo N° 050-05, de fecha 8 de septiembre de 2005, emanado del Concejo Municipal de Chacao del Estado Miranda, (ver folios 11 al 14 del expediente judicial), contentivo del acto administrativo de remoción del cargo del ciudadano Alfredo Jiménez Ávila, cuyo texto es el siguiente:
“EL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO, EN EL EJERCICIO DE LAS ATRIBUCIONES LEGALES QUE LE CONFIERE EL ARTÍCULO 54, NUMERAL 2 Y 95 NUMERAL 15 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER PÚBLICO MUNICIPAL, DICTA EL SIGUIENTE ACUERDO:
CONSIDERANDO
QUE EN FECHA 8 DE SEPTIEMBRE DE 2005, EL CIUDADANO RAÚL SOLÓRZANO, CONCEJAL PRESIDENTE DE LA COMISIÓN DE GESTIÓN SOCIAL DEL CONCEJO MUNICIPAL DE CHACAO, SOLICITÓ SOMETER A LA CONSIDERACIÓN Y APROBACIÓN DE ESA ILUSTRE CÁMARA MUNICIPAL, LA REMOCIÓN DEL CIUDADANO ALFREDO JIMENEZ (sic) AVILA (sic) TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº 3.415.419, QUIEN OCUPA EL CARGO DE ‘JEFE DE UNIDAD LEGISLATIVA’.
CONSIDERANDO
QUE EL CARGO DE ‘JEFE DE UNIDAD LEGISLATIVA’ QUE OCUPA EL CIUDADANO ANTES IDENTIFICADO ES UN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, EN LA CATEGORÍA DE CARGO ‘DE ALTO NIVEL’, DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 20 NUMERAL 11 DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, Y QUE POR TAL RAZÓN PUEDE SER REMOVIDO LIBREMENTE SIN OTRAS LIMITACIONES QUE LAS ESTABLECIDAS EN DICHA LEY.
CONSIDERANDO
QUE LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN EN LA CATEGORÍA DE CARGO ‘DE ALTO NIVEL’ EL CIUDADANO ALFREDO JIMENEZ (sic) AVILA (sic) SE DESPRENDE DE LA PROPIA JERARQUÍA DEL CARGO DE ‘JEFE DE UNIDAD LEGISLATIVA’ DENTRO DE LA ORGANIZACIÓN DE LA COMISIÓN DE GESTION (sic) SOCIAL Y DE LA CIRCUNSTANCIA DE DEVENGAR SU REMUNERACIÓN DE ACUERDO A LOS LINEAMIENTOS DE LA LEY ORGÁNICA DE EMOLUMENTOS PARA ALTOS FUNCIONARIOS Y FUNCIONARIAS DE LOS ESTADOS Y MUNICIPIOS, CUYO ARTÍCULO 1º ESTABLECE EXPRESAMENTE QUE DICHA LEY FIJA LOS LÍMITES MÁXIMOS Y MÍNIMOS DE LOS EMOLUMENTOS QUE DEVENGUEN LOS ALTOS FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESTADAL, DISTRITAL Y MUNICIPAL.
CONSIDERANDO
QUE LA FIJACIÓN DE SUS EMOLUMENTOS CON OCASIÓN DE OCUPAR UN CARGO EN LA CATEGORÍA ‘DE ALTO NIVEL’ SE DESPRENDE DEL ACUERDO Nº 041-04, DE FECHA 10 DE JUNIO DE 2004, PUBLICADO EN LA GACETA MUNICIPAL NÚMERO EXTRAORDINARIO 5124 Y REIMPRESO POR ERROR MATERIAL EN FECHA 14 DE JUNIO DE 2004, MEDIANTE EL CUAL SE ESTABLECEN LOS EMOLUMENTOS AL SÍNDICO, SECRETARIA Y CRONISTA MUNICIPAL ASÍ COMO A FUNCIONARIOS ADSCRITOS A LAS COMISIONES, SECRETARÍA Y SINDICATURA, Y EN DONDE SE SEÑALÓ EXPRESAMENTE QUE EL CARGO DE ‘JEFE DE UNIDAD LEGISLATIVA’ DE LAS COMISIONES DEVENGARÍA EMOLUMENTOS EN EL EQUIVALENTE A 6,740 SALARIOS MÍNIMOS URBANOS.
CONSIDERANDO
QUE EN EL EXPEDIENTE DE PERSONAL QUE REPOSA EN LOS ARCHIVOS DE ESTE MUNICIPIO EXISTE CONSTANCIA QUE EL CIUDADANO ALFREDO JIMENES (sic) AVILA (sic) EJERCE LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO DE CARRERA.
CONSIDERANDO
QUE EL NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN DEL PERSONAL ADSCRITO A LA COMISIÓN DE GESTIÓN SOCIAL, CORRESPONDE AL CENCEJO MUNICIPAL, DE CONFORMIDAD CON EL NUMERAL 15 DEL ARTÍCULO 95 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER PÚBLICO MUNICIPAL.
ACUERDA
PRIMERO: REMOVER AL CIUDADANO ALFREDO JIMENEZ (sic) AVILA (sic) (…), DEL CARGO DE ‘JEFE DE UNIDAD LEGISLATIVA’, ADSCRITO A LA COMISIÓN DE GESTION (sic) SOCIAL, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 20 NUMERAL 11 DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.
SEGUNDO: EN VIRTUD DE QUE EJERCE LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO DE CARRERA SE PROCEDE A OTORGAR EL MES DE DISPONIBILIDAD, A LOS EFECTOS DE REALIZAR LAS GESTIONES DE REUBICACIÓN, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LA LEY.
TERCERO: SE ORDENA A LA SECRETARIA MUNICIPAL, NOTIFICAR AL PRENOMBRADO CIUDADANO DEL CONTENIDO DEL PRESENTE ACUERDO.
CUARTO: IGUALMENTE SE ORDENA A LA SECRETARIA MUNICIPAL INFORMAR AL CIUDADANO ALFREDO JIMENEZ (sic) AVILA (sic), QUE CONTRA LA DECISIÓN ADOPTADA EN EL PRESENTE ACUERDO, PODRÁ INTENTAR RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ANTE LOS JUZGADOS SUPERIORES EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, DENTRO DE LOS TRES (3) MESES SIGUIENTES A SU NOTIFICACIÓN, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 94 DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.
QUINTO: PUBLÍQUESE EN GACETA MUNICIPAL.
DADO, FIRMADO Y SELLADO EN EL SALÓN DONDE CELEBRA SUS SESIONES EL CONCEJO MUNICIPAL DE CHACAO, A LOS OCHO DÍAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DE 2005 (…)”. (Mayúsculas y resaltado del texto).

Del texto transcrito, se desprende que en el mismo constan los elementos fácticos que sirvieron de fundamento a la Administración Municipal, quienes calificaron el cargo de “Jefe de Unidad Legislativa” ostentado por el ciudadano Alfredo Jiménez Ávila, como de “Libre Nombramiento y Remoción” en la categoría de “Alto Nivel”, subsumiéndolo en el numeral 11 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En torno al tema, resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional hacer una distinción en lo que concierne a cargos de carrera, cargos de libre nombramiento y remoción y cargos de confianza o alto nivel, y la distinción entre funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Así, la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con lo altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Son los llamados cargos administrativos (tecnificados) que, en esencia, deben necesariamente ser ocupados por funcionarios de carrera, destacando la particularidad que para ocupar dichos cargos, se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). (Vid. Sentencia Nº 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia Nº 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por esta Corte Segunda).
De igual modo, se encuentra una serie de cargos para cuyo ejercicio interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.
Por su parte, los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, o cuyas funciones comprenden de manera principal pero no exclusivamente, actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley (Vid. Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
En cuanto a la distinción de los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública los define (artículo 19), al señalar que “serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, preste servicios remunerado y con carácter permanente”. En tanto que “serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
De igual manera, vale acotar, que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ha establecido a través de su reiterada y pacifica jurisprudencia, que los funcionarios que desempeñan funciones en cargos catalogados como de libre nombramiento y remoción, ya sea por ser de alto nivel o de confianza, sólo se requiere para su separación de dicho cargo, la sola voluntad del máximo jerarca del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de la remoción, sin requerirse para ello, la realización de procedimiento administrativo previo alguno. (Vid. Sentencia Nº 2008-2163, de fecha 26 de noviembre de 2008, caso: LIGIA JAIMES DE SOUSA VS. EL CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, dictada por este Órgano Jurisdiccional, entre otras).
Con respecto a la normativa señalada en el acto administrativo de remoción, objeto de estudio, estima esta Alzada pertinente transcribir el contenido del citado artículo.
“Artículo 20 Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8.- Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía”.

Como se observa, dentro de la enumeración de cargos señalados en el artículo 20 del mencionado Estatuto, no se encuentra clasificado como de alto nivel el cargo de Jefe de Unidad Legislativa detentado por el querellante al momento de la remoción, no existiendo elemento alguno en los autos que permita a esta Corte asemejar el aludido cargo al de Director como lo pretende la Administración.
Ahora bien, visto que el fundamento jurídico del acto objeto de análisis no es el adecuado, debe esta Alzada revisar, conforme al principio de la conservación de los actos, aplicado por este Órgano Jurisdiccional, si el ciudadano Alfredo Jiménez Ávila, quien ocupaba el cargo de Jefe de Unidad Legislativa, adscrito a la Comisión de Gestión Social del Concejo del Municipio Chacao, puede ser considerado como de confianza, tal como lo dispone el artículo 21 del referido Estatuto.
Ello así, luego de un exhaustivo estudio del expediente, se observa que este Órgano Jurisdiccional dictó un auto para mejor proveer, a través del cual se le requirió al Concejo del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignara en esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, copia certificada del Organigrama General del Concejo querellado correspondiente al año 2005 y la funciones del cargo de Jefe de Unidad Legislativa, adscrito a la Comisión de Gestión Social del mencionado Concejo, siendo dicha información recibida el 29 de junio de 2009, la cual cursa a los folios 83 al 87 de la Pieza Nº II del expediente judicial y visto que la misma no fue impugnada por la representación judicial del ciudadano Alfredo Jiménez Ávila, este Órgano Jurisdiccional le da pleno valor al mencionado documento de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Del las documentales en referencia, se aprecia que al folio 87 de la pieza Nº II in commento, corre inserta la “Descripción de perfiles de cargos contenida en el Acuerdo Nº 058-03, publicado en la Gaceta Municipal Número Extraordinario 4869, de fecha 11 de diciembre de 2003”, mediante la cual se aprobó la nueva Plantilla de Cargos Única y la Descripción de cada uno de los perfiles de cargo para las Estructuras de las Comisiones Permanentes, indicándose al efecto las funciones principales del cargo de Jefe de Unidad Legislativa, las cuales se reproducen seguidamente:
“Planificar, coordinar y dirigir la actualización de los instrumentos jurídicos vigentes en el Municipio y revisar los nuevos proyectos de Ordenanzas y Acuerdos, elaborando informe al respecto.
Definir los proyectos y programas en los aspectos técnicos-legales a ejecutarse en la Comisión.
Presentar nuevos proyectos de Ordenanzas y Acuerdos para la aprobación del Concejal Presidente de la Comisión Permanente.
Revisar los instrumentos jurídicos de los Municipios que conforman el Distrito Capital, a fin de compararlos con los existentes en Chacao”. (Resaltado de esta Corte).

Del texto transcrito se desprende que la esfera de actividades desplegadas por el Jefe de dicha Unidad, son entre otras: Dirigir, coordinar, planificar y ejecutar las actividades inherentes a la competencia asignada, a través de un proceso de planeamiento, organización, y control a fin de lograr objetivos establecidos.
En tal sentido, conviene citar lo señalado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2009-57, de fecha 22 de enero de 2009, caso: XIOMARA COROMOTO SULBARÁN GIL VS INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en la cual dispuso que:
“(…) advierte esta Corte, que el cargo de ‘Jefe’ puede en principio y por esencia, considerarse como un cargo de libre nombramiento y remoción, debido a las responsabilidades que ellos comportan, pues en efecto, éstos cargos se encuentran estrictamente ligados a la dirección de un organismo público y, por lo tanto, no pueden estar sometidos a las mismas reglas que aquellos cargos que no comportan en si mismo potestades de decisión o planificación, de tal manera que quien asume este tipo de cargo debe soportar, al mismo tiempo, los beneficios y restricciones que le son inherentes, sin poder trasladar condiciones que en sí mismas son excluyentes a su naturaleza, razón por la cual, en criterio de esta Corte, el cargo ostentado por la ciudadana XIOMARA COROMOTO SULBARAN GIL, ello es, JEFE DE CAJA REGIONAL, es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción (…)”. (Destacado de esta Corte).

Adicionalmente, resulta oportuno hacer alusión a la sentencia Nº 2009-798, de fecha 13 de mayo de 2009, (caso: Julio Antonio Hernández González Vs. Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital), proferida por este Órgano Jurisdiccional, en la cual estableció con respecto al cargo de “Jefe”, lo siguiente:
“(…) corresponde a este Corte determinar si el cargo de “Jefe de la Oficina de Relaciones Públicas”, puede ser considerado como de confianza, por lo que considera menester este Órgano Jurisdiccional, acotar que de ordinario, en criterio de esta Corte, en la Oficina de la Relaciones Públicas, suelen realizarse actividades dirigidas a Planificar todo lo relacionado con la propaganda del organismo; Organizar todos los actos públicos y privados, en los cuales deban intervenir las máximas autoridades del ente que se trate; Coordinar y supervisar todas aquellas actividades informativas, dirigidas a dar a conocer la visión, misión, acciones del organismo; Representar al órgano de la Administración Pública en los eventos públicos y privados, entre otras (…).
En abundamiento a lo anterior, en criterio de quien aquí decide, el cargo denominado “Jefe”, dentro de una estructura administrativa comporta necesariamente, labores de dirección, control y supervisión en un área específica de la esfera de actividades desplegadas, en este caso, por la Oficina de Relaciones Públicas y Prensa de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, pues, el jefe de una oficina o dependencia, esencialmente es la figura responsable, se insiste, de dirigir, coordinar, planificar y ejecutar las actividades inherentes a la competencia asignada, a través de un proceso de planeamiento, organización, y control a fin de lograr objetivos establecidos, de allí, que en las estructuras de los órganos y entes del Estado, se emplee el vocablo “Jefe”, para significar puestos de dirección los cuales, de acuerdo a sus actividades son perfectamente equiparables a los cargos de confianza”.

De acuerdo con lo expuesto, cabe advertir que la aludida prueba no constaba en autos al momento de que el Tribunal de la causa dictó su fallo, quien se ajustó a lo alegado y probado en autos, razón por la cual, declaró la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro impugnados por el querellante y en consecuencia declaró Parcialmente Con Lugar el recurso incoado, en virtud de que, se insiste, no constaba en el expediente, “(…) en forma alguna cuales funciones ejercían dentro del organismo (…)”, así como tampoco “(…) el Registro de Información de Cargos (RIC), que contenga las funciones que realmente ejercía el ciudadano Alfredo Jiménez Ávila, para así poder este Juzgador verificar la naturaleza de las funciones desempeñadas por éste (…)”, por lo que en criterio de esta Corte, resulta improcedente la denuncia de suposición falsa. Así se declara.
No obstante la declaración anterior, debe este Órgano Jurisdiccional, resaltar que la sentencia es la manifestación final de la función jurisdiccional, es el desideratum del proceso y, a través de ella, el Estado logra la justicia en el caso concreto, de tal manera pues, que resulta necesario que la sentencia se ajuste a las prescripciones del ordenamiento jurídico; sólo así podrá tenerse la plena certeza de que la función jurisdiccional ha sido cabalmente ejercida y que la declaración judicial se encuentra amparada de la legalidad y constitucionalidad, suficientes como para hacerla virtualmente indestructible, y de esta manera alcanzar a plenitud la certeza y seguridad jurídica que otorga la cosa juzgada.
Ahora bien, esta Corte reitera que, a pesar que la sentencia objeto de apelación para la fecha en que se dictó se ajustó a lo alegado y probado en esa primera instancia, esta Alzada evidencia que el documento señalado ut supra, esto es, “Descripción de perfiles de cargos” constituye, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, la prueba determinante para modificar el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 15 de mayo de 2007, que fuera consignada por la representación del Municipio en esta instancia, y que contiene las funciones principales del cargo de Jefe de la Unidad Legislativa, que ocupaba el ciudadano Alfredo Jiménez Ávila, en el Concejo del Municipio Chacao del Estado Miranda, por lo que en criterio de quien aquí decide, las actividades inherentes al prenombrado cargo, son perfectamente equiparables a los cargos de confianza, por consiguiente, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional, declarar CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la abogada Miralys Zamora, apoderada judicial del Concejo del Municipio Chacao del Estado Miranda, REVOCA el fallo apelado y en consecuencia declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Alfredo Jiménez Ávila, contra el Concejo Municipal de Chacao del Estado Miranda. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 20 de junio de 2007, por la abogada Miralys Zamora, actuando con el carácter de apoderada judicial del Concejo del Municipio Chacao del Estado Miranda, contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital; mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ALFREDO JIMÉNEZ ÁVILA, asistido por el abogado Francisco Lepore Girón, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.
2.- CON LUGAR la apelación ejercida.
3.- REVOCA el fallo dictado en fecha 15 de mayo de 2007, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital; mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. Nº. AP42-R-2007-001138
AJCD/06

En fecha _____________________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) _____________de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-______.

La Secretaria.