EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-000527 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 31 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 0401-08 de fecha 13 de marzo de 2008, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano OSWALDO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N° 3.356.117, asistido por el abogado Ovidio Pérez Prada, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.241, contra el INSTITUTO NACIONAL DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE. Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 13 de marzo de 2008, el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 23 de enero de 2008, por el abogado Jesús Caballero Ortiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 4.643, actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior, de esa misma fecha, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 22 de abril de 2008, se dio cuenta a la Corte y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. En fecha 12 de mayo de 2008, se recibió del abogado Jesús Caballero Ortiz, actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 15 de mayo de 2008, se recibió del abogado Ovidio Pérez Prada, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Oswaldo Martínez, escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 22 de mayo de 2008, el apoderado judicial del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. El día de 27 de mayo de 2008, comenzó el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas. En fecha 2 de junio de 2008, se recibió del abogado Jesús Caballero Ortiz, en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, escrito de promoción de pruebas. En fecha 4 de junio de de 2008, comenzó el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas. En fecha 6 de junio de 2008, vencido el lapso de oposición a las pruebas promovidas, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines legales correspondientes. En fecha 16 de junio de 2008, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido en fecha 17 de junio de 2008. Mediante decisión de fecha 25 de junio de 2008, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional admitió en cuanto ha lugar en derecho la promoción de las pruebas contenidas en el Capítulo I del escrito probatorio de la parte recurrente, referente a las documentales consignadas marcadas con las letras “A” y “B”. asimismo en relación a la prueba de informes promovida en el capítulo II del mencionado escrito, ese Tribunal la admitió por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente, salvo su apreciación en la definitiva, para lo cual ordenó oficiar a la Consultoría Jurídica de “Banesco Banco Universal C.A.”, con el objeto de informar si al ciudadano Oswaldo Martínez, titular de la cédula de identidad N° 3.356.117, le fue abonado, por el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, en la “cuenta bancaria distinguida con el número 01340383003832005524, el sueldo correspondiente a la segunda quincena de junio de 2007 y primera quincena de julio de 2007”. En fecha 3 de junio de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó copia del oficio de notificación N° JS/CSCA-2008-657, dirigido al ciudadano Consultor Jurídico de Banesco Banco Universal, C.A., el cual fue recibido el día 03 de julio de 2008, por la ciudadana Iris Fonseca, quien se desempeña como secretaria en la oficina de la Consultoría Jurídica de la referida institución. En fecha 29 de julio de 2008, se recibió de “Banesco Banco Universal C.A", comunicación S/N de fecha 7 de julio de 2008, mediante la cual remiten información, solicitada por este Juzgado a través de oficio Nro. JS/CSCA-2008-627 de fecha 26 de junio de 2008. Mediante auto de la misma fecha, el Juzgado de Sustanciación ordenó computar por su Secretaría los días de despacho transcurridos desde el día 25 de junio de 2008 (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de pruebas) exclusive, hasta el día 29 de julio de 2008, inclusive. Asimismo, el secretario del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que desde el día 25 de junio de 2008, exclusive, hasta esa fecha -29 de julio de 2008-, inclusive, habían transcurrido dieciséis (16) días de despacho correspondientes a los días 26 y 30 de junio de 2008; 1, 2, 3, 8, 9, 10, 14, 15, 17, 21, 22, 23, 28 y 29 de julio de 2008. Mediante auto de fecha 29 de julio de mismo año, se dejo constancia que vencido el lapso de evacuación de pruebas, se ordenó remitir el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido en esa misma fecha. En fecha 7 de octubre de 2008, se recibió del abogado Ovidio Pérez Prada, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Oswaldo Martínez, diligencia mediante la cual solicita se fijara la oportunidad para la celebración de los actos de informe en la presente causa. El día 15 de octubre de 2008, vencido como se encontraba el lapso probatorio, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día 18 de junio de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 18 de junio de 2009, día y hora fijados por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral en la presente causa, se dejó constancia que se encontraba presente el abogado Ovidio Pérez Prada, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante. Asimismo, se dejo constancia de la falta de comparecencia al presente acto de la representación de la parte querellada. En fecha 29 de junio de 2009, se dijo “vistos”. En fecha 8 de julio de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil. Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO INTERPUESTO En fecha 8 de agosto de 2007, el ciudadano Oswaldo Martínez, asistido por el abogado Ovidio Pérez Prada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Adujó que era “funcionario público de carrera, con un tiempo de servicios para la administración pública de más de veintisiete (27) años, […] prestando [sus] servicios como Laboratorista [sic] para la Comisión de Salud de la Gobernación del Estado Miranda, desde el mes de enero de 1.978, hasta el mes de agosto de […] 1.978, […] posteriormente prest[ó] [sus] servicios como Miembro Principal de la Junta Parroquial de el Clavo, Municipio Acevedo del Estado Miranda, desde enero de 1.979, hasta diciembre de 1.982, […] [continuando] como Auxiliar de Estadísticas I, en el extinto Congreso Nacional, desde agosto de 1.982, hasta mayo de 1.984, […] luego como Asistente Analista 1, en el Fondo Nacional del Cacao, adscrito al Ministerio de Agricultura y Cría, desde el mes de agosto de 1.984, hasta febrero de 1.986, […]”. Posteriormente “a partir del mes de abril de 1.987, ingres[ó] como Inspector de Transito I, en la Inspectoría de Transito de Caucagua, Estado Miranda, adscrito al Ministerio de Transporte y Comunicaciones, hasta el mes de noviembre de 1.994, cuando fu[e] removido de ese cargo por instrucciones de la superioridad, quienes alegaron que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, contra ese Acto Administrativo que [le] retiro del cargo, [ejerció] en su oportunidad el recurso correspondiente ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, quien luego de todo el proceso, fallo a [su] favor, Declarando con Lugar [su] acción y ordenando [su] reincorporación al cargo con el correspondiente pago de [sus] salarios dejados de percibir, luego de esta decisión del Tribunal de la carrera Administrativa, en el mes de febrero de 1 .999, [fue] reincorporado al cargo de Inspector de Transito, adscrito al SETRA, para posteriormente en el mes de diciembre de 2.002, por reestructuración del SETRA, pasar al INSTITUTO NACIONAL DE TRANSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE, del Ministerio de Infraestructura, como inspector en la Oficina Regional de Higuerote Estado Miranda, de ese Instituto Nacional”. Destacaron que estando en el último cargo de “Jefe de la Oficina Regional de Tránsito Terrestre de Higuerote, […] [fue] notificado mediante comunicación que recibí en fecha 18 de junio de 2007, emitida el 23 de abril de 2007, suscrita por el ciudadano Lic. FRANKLIN PEREZ COLINA, Presidente del Instituto Nacional de Transito [sic] y Transporte Terrestre, donde [le] señala que mediante Providencia Administrativa 01.00.00013, de fecha 23 de abril de 2007, había decidido retirarme del cargo que ocupaba en la Administración Pública y transcribe la Providencia Administrativa antes citada, señalándose entre otras cosas en los considerando de esa Providencia ‘Que el cargo de JEFE DE LA OFICINA REGIONAL DE HIGUEROTE, ESTADO MIRANDA, de este Instituto [era] de alto grado de confidencialidad, lo que calificaba el cargo desempeñado como confianza, por ende de libre nombramiento y remoción’ […]”. Precisó que en posteriormente en fecha “1 de agosto de 2007, recibi[ó] una comunicación emitida el 18 de julio de 2007 y suscrita por el […] Presidente del Instituto Nacional de Transito [sic] y Transporte Terrestre, donde [le] notific[ó] que en ejercicio de las facultades y atribuciones que le confieren el numeral 4 del articulo [sic] 23 del Decreto con Fuerza de Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, en concordancia: con lo previsto en la parte In Fine del numeral 5 del articulo [sic] 5 de la Ley del Estatuto de la Función pública, había decidido RETIAR[LE] definitivamente del Cargo de JEFE DE LA OFICINA REGIONAL DE HIGUEROTE MAMPORAL ESTADO MIRANDA adscrita a la Gerencia de Oficinas Regionales de Institución. Que tal Acto Administrativo de Retiro, procedía por haber finalizado el mes de disponibilidad y en virtud de la respuesta emitida por la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo”. Que los actos administrativos anteriormente señalados “han lesionado gravemente [sus] legítimos derechos Constitucionales y Legales, como funcionario público de carrera, con más de veintisiete (27) años en la Administración Pública y concretamente más de veinte (20) años en el organismo actual”. Asimismo, agregó que el “Acto Administrativo, a través del cual [le] remueven del cargo y [le] ponen en disponibilidad, Providencia Administrativa 01.00.00013, de fecha 23 de abril de.2007, es un Acto viciado, de nulidad absoluta, por cuanto se ha basado y fundamentado en FALSO SUPUESTO […]” por cuanto en la Providencia Administrativa, están suponiendo que el desempeñaba dentro de sus funciones todo un conjunto de actividades de confianza, lo cual era totalmente falso ya que si bien era cierto desempeñaba “algunas de ellas como emitir permisos de conducir por noventa (90) días y no licencias, servir de intermediario para el registro de vehículos de conductores, por cuando los registros los realizan en la Dirección respectiva del Instituto de Transito y en la Oficina que [el] ejercía [sus] funciones solo se recibían estos recaudos, y se tramitaban ante la respectiva Dirección del Instituto, no. manejaba ningún tipo de información o documentos extraordinarios, no tenía en [su] poder ningún tipo de toma de decisiones, en el ejercicio de [sus] funciones nunca [le] [habían] pedido o solicitado ninguna confidencialidad, en consecuencia [negó] y [rechazó] en forma contundente que en el ejercicio de [sus] actividades, laborales; realizara actividades de alta confidencialidad o de confianza; .por otra parte y sumamente importante, el cargo que desempeñaba no esta[ba] expresan ente indicado en ningún Reglamento Orgánico de la Institución como cargo de confianza, como específicamente lo señala el articulo [sic] 53 de la Ley del Estatuto de la Función, Pública; en consecuencia no era un cargo de confianza ni de libre no nombramiento y remoción”. Que con el referido acto se había violado flagrantemente su derecho al trabajo y su derecho a la estabilidad laboral consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En cuanto al subsiguiente Acto Administrativo de fecha 18 de julio de 2007, que le fue notificado el 1° de agosto de 2007, donde se decidió retirarle definitivamente del cargo, señaló que era “un Acto igualmente viciado de nulidad absoluta, por cuanto se ha sustentado y fundamentado en el Acto anterior, el cual como [señaló] es un Acto nulo por falso supuesto, por ser violatorio de normas Constitucionales y Legales; por otra parte este Acto de fecha 18 de julio de 2007, es un acto igualmente violatorio de normas Constitucionales y Legales que solo se [limitó] a señalar que tal Acto Administrativo de Retiro; procede por haber finalizado el mes de disponibilidad y en virtud de la ‘respuesta emitida por la Dirección. General’ de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de planificación y Desarrollo, mediante la cual le informan al Instituto, que de igual manera se llevaron a cabo las gestiones de reubicación interna resultando también infructuosas, no determinan ni demuestran que tipos de gestiones realizaron para hacer realmente efectiva la institución de la reubicación”. Destacó que “no consta que efectivamente la Administración haya realizado los actos necesarios y pertinentes para reubicar[le] en otro cargo al cual tengo pleno derecho en el supuesto negado de ser procedente [su] pase a disponibilidad, ya que en este caso es indispensable que la Administración haya realizado verdaderamente las gestiones para [su] reubicación, lo cual debe demostrar con sus respectivos informes y justificativo al respecto, no basta con que señalen que han realizado esas gestiones, por cuanto la Constitución y la Ley lo que prevén es que efectivamente se garantice la estabilidad en el trabajo”. Asimismo, afirmó que era “funcionario público de carrera, como expresamente lo reconoce el propio Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, en el segundo CONSIDERANDO de la ya citada Providencia Administrativa y por el procedimiento que utilizan para pretender retirarme de la Administración Pública [reiterando que] el cargo que ejercía no desempeñaba actividades que lo califique con cargo de alta Confidencialidad o de Confianza y tampoco el cargo que ejercía se encuentra indicado expresamente en algún Reglamento Orgánico como cargo de confianza”. Por otra parte, señaló que no se encontraba inmerso en ninguna de las causales de retiro o de destitución, previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, o de cualquier otra, Ley; para retirar a los funcionarios públicos, en consecuencia su puesta a disponibilidad y posterior retiro de la Administración Pública era totalmente inconstitucional e ilegal. Por último solicitó, que se declara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial y en consecuencia se anulen los actos administrativos de “fechas 23-04-07, y 18-07-07, los cuales [le] fueron notificados por el Instituto Nacional de Transito [sic] y Transporte Terrestre en fechas 18-06-07 y 01-08-07, respectivamente, mediante los cuales [le] removieron del cargo y [le] retiraron posteriormente. Que se ordene su inmediata reincorporación al cargo del cual fue inconstitucional e ilegalmente retirado o a otro de igual o superior jerarquía, ordenándose el inmediato pago de sus salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación a su cargo, con todos los incrementos que se produzcan para ese cargo, durante todo el tiempo de este procedimiento. II DEL FALLO APELADO Mediante decisión de fecha 23 de enero de 2008, el Juzgador Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia en la presente causa, considerando para tales efectos los siguientes argumentos de hecho y de derecho: “Se observa que el objeto principal de la presente querella, gira en torno a la nulidad de los actos administrativos, de remoción y consecuente retiro, contenidos en los oficios de fechas 23 de abril de 2007, y 18 de julio de 2007, suscritos por el Licenciado Franklin Pérez Colina, en su carácter de Presidente del Instituto Nacional de Transito [sic] y Transporte Terrestre. Contra el acto de remoción la parte querellante denuncia vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad, como el falso supuesto atribuido al acto administrativo de remoción, por cuanto ‘…en su primer CONSIDERANDO se indica que el cargo de Jefe de la Oficina Regional de Higuerote, Estado Miranda, es de alto grado de confidencialidad, lo que califica el cargo desempeñado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción…’ debido a una serie de funciones que la administración supone que desempeñaba, lo cual a su decir, es falso, circunstancia que vulnera su derecho al trabajo y a la estabilidad laboral. Asimismo, la parte querellante, atribuye al acto administrativo de retiro, el vicio de nulidad absoluta, por estar fundamentado en el acto administrativo de remoción, el cual a su parecer es nulo, y por la falta de cumplimiento de las gestiones reubicatorias, las cuales tiene pleno derecho en el supuesto negado de ser procedente su pase a disponibilidad, por ser funcionario de carrera administrativa. A los efectos del pronunciamiento respectivo, es menester para ésta Sentenciadora entrar a analizar los alegatos esgrimidos por las partes y determinar la procedencia o no de nulidad de los actos administrativos impugnados. La parte querellante alega la presunta violación de su derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, por cuanto la administración incurrió en un falso supuesto al momento de dictar el acto administrativo de remoción, al considerar que el cargo por el desempeñado (Jefe de la Oficina Regional de Higuerote, Estado Miranda), era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por desempeñar funciones calificadas como de alto grado de confidencialidad, lo cual a su decir es falso, ya que no ejercía “algunas de las funciones señaladas” en el acto. A los fines de verificar la procedencia de tal alegato, se hace necesario analizar la naturaleza del cargo detentado y la condición del querellante. Ante tal circunstancia debe indicarse que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece y define las categorías de los cargos de libre nombramiento y remoción. (Alto nivel y de confianza), calificación que obedece a la denominación del cargo y a las atribuciones del cargo. Se destaca que en el caso concreto, la administración calificó el cargo desempeñado por el querellante, esto es, Jefe de la Oficina Regional de Higuerote, Estado Miranda, como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en virtud que las actividades desempeñadas como lo eran ‘…Supervisar los actos tendentes a la emisión de licencias de conducir (emisión por primera vez, renovación, registro); tramites relacionados con registro de vehículos del parque automotor nacional, firma todo lo relacionado con expedición de certificación de datos, registro de conductores y vehículos, guarda y custodia de papel de seguridad, equipos, bienes materiales y cualquier otro material de seguridad de estado asignado a la Oficina Regional de Higuerote, coordina, inspecciona y fiscaliza los terminales de pasajeros públicos y privados de la jurisdicción, planifica las solicitudes del material clasificado (sobres y licencias) a fin de llevar el inventario, evalúa el personal bajo su supervisión, realiza y coordina operativos de emisión de licencias de conducir fuera de las instalaciones de la Oficina a su cargo, aplica las respectivas sanciones disciplinarias al personal bajo su cargo, coordina con el Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transito [sic] y Transporte Terrestre y otros entes gubernamentales los operativos que se realicen en temporada alta, manejo de información extraordinaria y/o documentos para la toma de decisiones administrativas, coordina y supervisa el funcionamiento de la Oficina regional a su cargo, supervisa el trabajo de los subordinados por instrucciones directas de la máxima autoridad del Instituto nacional de Transito [sic] y Transporte Terrestre…’, eran calificadas como de alto grado de confidencialidad, funciones que en parte son desconocidas por el querellante. Ahora bien, llama poderosamente la atención que al contrastar las funciones establecidas en el acto recurrido, con las contenidas en el Registro de Información de Cargo, que corre inserto al folio Nº 38 al 45, de la pieza principal del expediente y 81 al 86 del expediente administrativo, firmado por el querellante, se evidencia que las funciones acreditadas en el acto administrativo, son las mismas descritas en el Registro de Información del Cargo, por el querellante. Del escrito libelar, debe destacarse que existe una confesión de la parte actora, en cuanto al ejercicio de alguna de las funciones acreditadas en el acto administrativo de remoción. Siendo ello así, no se explica esta Juzgadora, como el querellante puede desconocer sus funciones, cuando es “el” quien las describe y asume su ejercicio; y siendo el Registro de Información del Cargo un documento administrativo que por excelencia demuestra las funciones del cargo, el solo desconocimiento no basta para desvirtuar su contenido y valor probatorio; en todo caso debió impugnarse a través del medio procedente, así que visto que este instrumento conserva su valor probatorio, y siendo que es la prueba fundamental reconocida por nuestra Alzada para demostrar las funciones acreditadas para calificar un cargo como de ‘Confianza’, debe estimarse que la misma corresponde al cargo y visto el reconocimiento de su ejercicio, debe concluirse que en el caso concreto la calificación del cargo determinada por la Administración es la correcta, siendo así, este Juzgado desecha el alegato de falso supuesto invocado, y por vía de consecuencia la denuncia de violación de su derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, por las circunstancias antes narradas. Así se decide. Ahora bien, al entrar a analizar el segundo de los vicios, imputado directamente al acto administrativo de retiro, derivado del incumplimiento de las gestiones reubicatorias, que a su decir le correspondía por su condición de funcionario de carrera. Se observa que la parte querellante argumenta este vicio en el hecho que ‘…no consta que efectivamente la Administración haya realizado los actos necesarios y pertinentes para reubicarme en otro cargo al cual tengo pleno derecho en el supuesto negado de ser procedente mi pase a disponibilidad, ya que en este caso es indispensable que la Administración haya realizado verdaderamente las gestiones para mi reubicación, lo cual debe demostrar con sus respectivos informes y justificativos al respecto…’ circunstancia que a su decir, vulnera su estabilidad laboral. Ahora bien, debe destacarse que a fin de llevar a cabo el retiro de la Administración Pública de un ‘funcionario de carrera’, derivada de una medida de remoción, es obligatorio garantizar su ‘derecho a la estabilidad’, siendo esto así, la Administración esta constreñida a colocar al administrado en periodo de disponibilidad y realizar las gestiones reubicatorias, las cuales deben demostrarse que efectivamente realizaron. Para verificar tal circunstancia, se hace necesario remitirse a los medios probatorios cursantes a los autos, así se observa del acto administrativo, específicamente del segundo considerando, que la propia administración reconoce que el querellante ‘…es funcionario de carrera…’, y que en virtud de tal condición ‘…gozara de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación…’ (Folio Nº 15) Ahora bien, si bien es cierto que la Administración en el acto administrativo de remoción, reconoció la cualidad de funcionario público de carrera, en razón de garantizar el derecho a la estabilidad del funcionario, le otorgó el mes de disponibilidad para efectuar las gestiones reubicatorias, no es menos cierto que según el acto administrativo de retiro que se impugna, se procedió al retiro del funcionario por ‘…haber finalizado el mes de disponibilidad y en virtud de la respuesta emitida por la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, mediante la cual se informa a este Instituto, que de igual manera se llevaron a cabo las gestiones de reubicación interna resultando también infructuosas…’, pero es el caso, que no se evidencia documento probatorio alguno mediante el cual este Órgano Jurisdiccional verifique que el organismo querellado haya efectuado las gestiones reubicatorias, explanadas en el texto del acto, tendentes a garantizar el derecho a la estabilidad del querellante, y no obstante, tal circunstancia procedieron írritamente a retirarla. Ante tal circunstancia considera este Juzgado que el acto de retiro de fecha 18 de julio de 2007, emanado del Presidente del Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre, mediante el cual el querellante es retirado del Cargo de Jefe de la Oficina Regional de Higuerote, Estado Miranda, se encuentra afectado de vicio de anulabilidad, lo cual implica la reposición del procedimiento, en sede administrativa a fin de que de se cumplimiento a lo establecido en el segundo aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que, procede su incorporación a situación de disponibilidad por el periodo de un mes a los efectos de que el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, realice ‘efectivamente’ las gestiones reubicatorias de las cuales deben dejar expresa constancia de conformidad con lo establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; y el pago correspondiente al tiempo de disponibilidad. Así se decide. Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella incoada por el ciudadano Oswaldo Martínez, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 3.356.117, representada por el abogado Ovidio Pérez Prada, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.241, contra los actos administrativos, de remoción y consecuente retiro, contenidos en los oficios de fechas 23 de abril de4 2007, y 18 de julio de 2007, correspondientemente, suscritos por el Licenciado Franklin Pérez Colina, en su carácter de Presidente del Instituto Nacional de Transito [sic] y Transporte Terrestre. […]” (negrillas y paréntesis del original). III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRIDA Mediante escrito de fecha 12 de mayo de 2008, el abogado Jesús Caballero Ortiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 4.643, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho: Alegó la representación judicial de la parte recurrida su disconformidad con la decisión dictada por el a quo, por cuanto a su decir el “acto administrativo de remoción se señala[ba] expresamente, en el segundo considerando, que el querellante es un funcionario de carrera, por lo que gozará de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación y que, en caso de no ser ésta posible, será retirado e incorporado al registro dé elegibles. Dicho acto administrativo de remoción le fue notificado el día 18 de junio de 2007”. Que en el acto administrativo de retiro, el cual le fue notificado al querellante el 1° de agosto de 2007, se dictó en forma expresa que tal “Acto Administrativo de Retiro, procede por haber finalizado el mes de disponibilidad y en virtud de la respuesta emitida por la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, mediante la cual se informa a este Instituto, que de igual manera se llevaron a cabo las gestiones de reubicación interna resultando también infructuosas”. Que de acuerdo con lo expuesto, resultaba “incierto que [su] [representado] no haya realizado efectivamente las gestiones reubicatorias, luego de haber procedido a la remoción del querellante OSWALDO MARTÍNEZ”. Que su representado cumplió cabalmente con el “artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues participó al despacho de la Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional – Dirección General de Coordinación y Seguimiento- la remoción del querellante, a los fines de que gestionara la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, gestiones que, conforme a la respuesta del Ministerio de Planificación y Desarrollo, resultaron infructuosas. Por otra parte, el INSTITUTO NACIONAL DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE, dio igualmente cumplimiento al artículo 86 del citado Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues su Gerente de Recursos Humanos tomó todas las medidas necesarias para reubicar al funcionario, medidas que igualmente resultaron infructuosas”. Aunado a lo anterior señaló que “la sentencia recurrida no podía, como lo hizo, reponer el procedimiento en sede administrativa a los fines de que se cumplieran las gestiones reubicatorias y, en base a ello, ordenar la reincorporación del querellante a la situación de disponibilidad por el período de un mes y, además, ordenar el pago de ese mes. En efecto, el querellante, tal como se desprende de las fechas de los actos administrativos de remoción y retiro que ya se han indicado, ya se encontró en período de disponibilidad, período durante el cual se realizaron las gestiones reubicatorias y se le pagó su sueldo durante todo el período dentro del cual se encontró en situación de disponibilidad”. Por todas las razones expuestas, solicitó se declarara con lugar la apelación interpuesta y en consecuencia sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta por la apoderado judicial del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre y al respecto se observa que de acuerdo al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vista además la sentencia N° 2.271, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C. A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación ejercida y a tal efecto observa: De los antecedentes expuestos, se puede observar que se dio inicio a la actual controversia en fecha 8 de agosto de 2007, motivado al recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano Oswaldo Martínez, debidamente asistido de abogado, recurso el cual –en la oportunidad de pronunciarse sobre el fondo del asunto– el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar en fecha 23 de enero de 2008, decisión ésta de la se ordenó la notificación de la Procuradora General de la República. El 30 de enero de 2008, la representación judicial del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, apeló del referido fallo, recurso que el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital oyó en ambos efectos en fecha 13 de marzo de 2008. No obstante lo anterior, observa esta Alzada que en fecha 6 de febrero de 2008, es de advertirse que esto es luego de la apelación ejercida por la parte querellada y antes del pronunciamiento del a quo sobre la misma, la representación judicial del ciudadano Oswaldo Martínez, también apeló de la decisión definitiva dictada el 23 de enero de 2008, sobre la cual –luego de una revisión minuciosa de las actas– no se observa que el Juez de la causa haya emitido pronunciamiento alguno. Evidenciado lo anterior, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones: Resulta imposible para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determinar la tempestividad del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte querellante, ya que aún cuando la misma acudió ante esta instancia a fin de fundamentar el recurso de apelación, ello no implica que el recurso de apelación se haya ejercido dentro del lapso de cinco (5) días de despacho transcurridos luego de dictada la sentencia impugnada, o de que haya sido notificada, si fuere el caso, de conformidad con el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales deben computarse por la plantilla de días de despacho dados por el Tribunal de la causa. Asimismo, es de aclarar que mal podría este Órgano Jurisdiccional proceder a pronunciarse sobre una apelación que no ha sido debidamente oída por el Tribunal de la causa, por cuanto –tal como se dijo– es precisamente ese pronunciamiento que fue omitido el que determina la tempestividad del recurso ejercido, para que así –luego de cumplidas las debidas formalidades ante la Alzada– esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pudiera eventualmente proceder a su estudio. De otra parte, es de advertirse que de conformidad con lo establecido en el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil, resultaba obligación del Tribunal de la causa el admitir o negar la apelación ejercida, razón por la cual, la referida omisión de pronunciamiento por parte del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, menoscabó formas esenciales del procedimiento y el derecho al debido proceso, con lo cual generó la indefensión de la parte interesada, ello, al omitírsele la tramitación y correspondiente pronunciamiento de su derecho a ser oída por esta Alzada en segundo grado de jurisdicción (Vid. Sentencia N° 913 de fecha 20 de noviembre de 2006, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Carlos Antonio Vargas Matus y Raiza Escalona de Vargas). Ahora bien, no puede dejar de observarse que la representación judicial de la parte querellante –aún cuando no le fue admitido el recurso ejercido–, acudió ante esta Alzada y fundamentó la apelación, sin embargo, nada expuso sobre la falta de pronunciamiento por parte del a quo respecto del recurso de impugnación que ejerció el día 6 de febrero de 2008, sobre lo cual es oportuno entonces traer en actas lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual, conociendo en consulta de la decisión dictada en un recurso de amparo, señaló: “[…] se observa que el a quo, en su sentencia, declaró sin lugar la acción de amparo, pues, según su criterio, por la vía del amparo constitucional no puede, ‘...ordenar oír apelaciones (…)’. En este sentido, es de observar que la acción de amparo deviene inadmisible, tal y como lo tiene decidido esta Sala, si las partes no hacen uso de los recursos establecidos en la ley para reparar adecuadamente las lesiones de los derechos fundamentales que se denuncian. Ahora bien, la doctrina y jurisprudencia patrias han aceptado la admisibilidad del recurso de hecho, si la omisión del juez en admitir la apelación constituye una violación al debido proceso y al derecho a la defensa. Al respecto, señala la doctrina: ‘El recurso de hecho lo puede ejercer el apelante a quien se le negó la apelación o se le admitió en un solo efecto (artículo 305). La Casación incluso ha señalado que procede el recurso de hecho en contra de la omisión del juez en admitir la apelación (sentencias de fechas 29-1-81 y 8-4-80). Tal posibilidad está expresamente consagrada en materia contencioso administrativa (artículo 98 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de justicia). De manera que bien puede aplicarse por analogía al proceso civil (artículo 7)’ (Confróntese, Román J. Duque Corredor. Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil Ordinario. Editorial Jurídica ALVA S. R. L. Caracas .1990. Pág. 358 )’. Esta Sala comparte el criterio sustentado en dicha doctrina y considera procedente ejercer dicho recurso cuando se verifique tal omisión. No obstante lo anterior, de la interpretación gramatical del artículo 305 del vigente Código de Procedimiento Civil, primera a la que debe acudir el intérprete, no se puede colegir que este recurso pueda intentarse cuando exista omisión de pronunciamiento, ya que cuando haya que precisar el sentido de las palabras, lo primero que debe hacer el intérprete es atenerse a la connotación que aparece evidente del significado de las mismas y, en este caso, la redacción de dicho artículo 305, no se presta a dudas, ni su complejidad hace que tenga que acudirse a otro canon hermenéutico para dilucidar el significado de la norma. La norma en cuestión determina la procedencia de este medio recursivo cuando concurran, dos supuestos de hecho, a) cuando la apelación es negada; o b) cuando, admitida en un solo efecto, el apelante solicite que sea admitida libremente. Esta Sala tiene establecido que cuando existen los medios predeterminados por el legislador, el justiciable debe acudir a ellos para la tutela de sus derechos; pero en el presente caso, el a quo no se percató de que el presunto agraviante no se pronunció sobre la admisión del recurso de apelación y de que, frente a esta omisión de pronunciamiento, el accionante no disponía de recurso alguno contra la decisión impugnada. Por otra parte, es de observar que la doctrina y la jurisprudencia citada supra, consideran procedente el ejercicio del recurso de hecho, en los casos como el de autos, en la medida en que la violación del derecho al debido proceso y a la defensa, exigen la tutela constitucional al objeto de restituir la situación conculcada. Así, el juzgado agraviante, no sólo violentó el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sino que, además, incurrió en denegación de justicia, pues el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil, señala la obligación del juez de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación, (…)”. (Negrillas y subrayado de esta Corte). (Sentencia N° 1364 de fecha 26 de junio de 2002, caso: Bernardo Heriberto Barrios). Del anterior criterio puede concluirse que, la parte apelante a quien el Tribunal de la causa no le oyó el recurso ejercido, no estaba en la obligación de acudir ante esta Instancia a fin de proponer un recurso de hecho, y así, por cuanto el pronunciamiento sobre el recurso de apelación ejercido era obligación del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, no puede la ya tantas veces señalada omisión de pronunciamiento por parte del referido Órgano Jurisdiccional, afectar negativamente los derechos del ciudadano Ovidio Pérez Prada (Vid. Sentencia N° 2008-360, emanada de esta Corte Segunda en fecha 26 de marzo de 2008, caso: Eustalia Del Carmen Méndez De Roa Vs. GOBERNACIÓN DEL ESTADO TÁCHIRA). Al respecto, conviene traer en actas lo señalado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en un caso similar al que nos ocupa, en el cual no se había oído por parte del a quo una apelación ejercida en un cuaderno de medidas, consideró que: “(…) la apelación del cuaderno de medidas ni siquiera había sido oída por el a quo, por tanto el ad quem debió corregir tal omisión, y remitir el cuaderno de medidas al Tribunal de origen, ordenándole al juez de la causa se pronunciara sobre el recurso de apelación ejercido en el cuaderno de medidas de conformidad con el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil”. (Sentencia N° 827 de fecha 3 de noviembre de 2006, caso: Agropecuaria la Morreña S.R.L.) Así las cosas, sobre la base de las consideraciones expuestas y de los criterios jurisprudenciales citados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estima que en protección de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, y a los fines de una correcta administración de justicia, en aras del aseguramiento para las partes de la certeza jurídica, la igualdad procesal, y no siendo éste un formalismo inútil sino esencial en el juicio, se debe corregir la omisión de pronunciamiento detectada, y en consecuencia, se ordena remitir el presente expediente al Tribunal de origen, a fin de que el mismo se pronuncie sobre el recurso de apelación ejercido en fecha 6 de febrero de 2008, por el abogado Ovidio Pérez Prada, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Oswaldo Martínez, ello de conformidad con el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 23 de enero de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano OSWALDO MARTÍNEZ, asistido por el abogado Ovidio Pérez Prada inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.241, contra el “INSTITUTO NACIONAL DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE”. 2.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a fin de que el mismo proceda a pronunciarse en forma inmediata sobre la admisión o no del recurso de apelación ejercido en fecha 6 de febrero de 2008, por el abogado Ovidio Pérez Prada, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Oswaldo Martínez, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, YESIKA ARREDONDO GARRIDO Exp N° AP42-R-2008-000527 Asv/t En fecha ______________ (_____) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009-____________. La Secretaria.