TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2008-000939

En fecha 26 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 08/0672, de fecha 8 de mayo de 2008, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.812, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano WUILMAR PEINADO, titular de la cédula de identidad Nº 15.855.219, contra el “MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 17 de marzo de 2008, por el prenombrado abogado contra la decisión de fecha 7 de marzo de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
En fecha 28 de mayo de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentara la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 17 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación, presentado por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Wuilmar Peinado.
El día 2 de julio de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas y, en fecha 9 del mismo mes y año, se dejó constancia del vencimiento de dicho lapso.
Vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes promovieran medio de prueba alguno, en fecha 11 de julio de 2008, se fijó la oportunidad del acto de informes en forma oral para el día 19 de marzo de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 19 de marzo de 2009, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral se dejó constancia de la inasistencia de la representación judicial de la parte querellante y de la comparecencia del abogado Gabriel Ignacio Bolívar Otero, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Procuraduría General de la República.
El día 23 del mismo mes y año, se dijo “Vistos”.
En igual fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de conclusiones, presentado por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellante.
En fecha 1º de abril de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 18 de junio de 2007, el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Wuilmar Peinado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que la sanción disciplinaria que le fue aplicada se encuentra relacionada con que su representado durante el mes de octubre de 2005, “(…) se le ordenó trasladarse hasta las cercanía de la ‘Mina Nueva’ ubicada en el monumento natural cerro ‘Aracamoni’ del estado (sic) Amazonas, órdenes que recibió del subteniente (GN) Diony Zambrano Méndez por instrucciones precisas del capitán (GN) Francisco Lárez Ojeda. Dicha orden consistía en buscar una encomienda, presuntamente material aurífero (oro), que le sería entregado al general de brigada jefe del comando regional Nº 9 de la Guardia Nacional con sede en la ciudad de Puerto Ayacucho en el estado (sic) Amazonas”.
Indicó, que una vez iniciada y concluida la investigación administrativa, su representado fue sometido a un Consejo de Investigación, el cual –según sus dichos- no estaba integrado por los miembros que establece la directiva Nº GN-CP-01-01-00-3, de fecha 1º de abril de 2004, que rige los Consejos Disciplinarios en la Guardia Nacional.
Expuso, que el día 6 de septiembre de 2006, fue notificado formalmente del contenido de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9132 de fecha 23 de agosto del mismo año, mediante la cual se le pasó a la situación de retiro por medida disciplinaria encuadrando su conducta en los apartes 2 y 3 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6.
Sostuvo, que en fecha 26 de septiembre y 24 de octubre de 2006, ejerció el recurso de reconsideración y jerárquico ante el Comandante General de la Guardia Nacional y el Ministro de la Defensa, respectivamente, conforme a los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, configurándose el silencio administrativo respecto de ambos recursos.
Expresó, que “(…) en el expediente administrativo instruido en contra de mi representado no se comprobó, o al menos no constan en autos, los elementos de convicción para encuadrar su conducta en los apartes 2 y 3 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 ya que en todo momento dijo la verdad sobre los motivos que lo llevaron a permanecer en esa zona en cumplimiento de órdenes superiores, verdad que fue corroborada por el subteniente Diony Zambrano Méndez, motivo por el cual invoco (sic) a su favor el contenido de los artículos 1º y 46 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 (…)”.
Adujo, que “(…) en la presente investigación se forjaron ‘actos del servicio’ en el Libro de Novedades del Servicio de Inspección de la tercera compañía del destacamento Nº 94 de la Guardia Nacional de fecha 21 de octubre de 2.006 (sic), tal como se desprende de la copia que acompaño marcada ‘F’. En efecto, cursa al folio 20 de ese anexo la siguiente novedad: ‘Salida -Siendo las 09:00Hrs. Salió con destino al tercer pelotón (Solano) el (GN) Peinado Filmar, transferido por el Stte. (GN) Zambrano Méndez Dionny…’. Cualquier persona sin conocimientos técnicos en la materia puede apreciar a simple vista que esa novedad fue anotada en el libro después de asentadas las novedades del día. Esta irregularidad es apreciada por el funcionario instructor en el punto ‘1’ (…)”.
Expuso, que “(…) consta en el Acta de Entrevista del subteniente (GN) Dionny Zambrano Méndez de fecha 19 de enero de 2.006 (sic) (…) que él tenía conocimiento que el capitán (GN) Francisco Lárez Ojeda había enviado en comisión de servicios, hacia las minas de Siapa, al guardia nacional Wuilmar Peinado. En dicha acta manifiesta entre otras cosas lo siguiente: ‘… Diga usted: Si tenía conocimiento que el Guardia Nacional WUILMAR PEINADO se encontraba en la mina de Siapa. CONTESTO (sic): Si tenía conocimiento. Diga usted: Por instrucciones de quien se encontraba el Guardia Nacional WUILMAR PEINADO en la misma de Siapa. CONTESTO (sic): Por instrucciones del Cap (sic). LÁREZ OJEDA…’”, que “(…) la última respuesta del mencionado oficial subalterno cuando se le preguntó ‘Si tiene algo más que decir’ y ‘CONTESTO (sic): (Omissis) y las instrucciones dadas fueron de que el Guardia Nacional subiera a la misma a buscar el oro’. Es decir, que algunos oficiales generales, superiores y subalternos del comando regional Nº 9 de la Guardia Nacional, con sede en la ciudad de Puerto Ayacucho del estado (sic) Amazonas, involucrados en el tráficos ilegal de material aurífero, usan al personal de tropa profesional, léase sus subalternos, para actos ilícitos. Me pregunto yo ciudadano Juez, ¿A que (sic) superior le elevarían la novedad los guardias nacionales si al parecer desde el máximo jefe estaba involucrado en los hechos?; ¿Cómo le daría cumplimiento el guardia nacional Wuilmar Peinado al contenido de los artículos 4º y 20 del Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6 si, como se afirma, casi toda la cadena de mando estaba involucrada y sabía del tráfico ilegal de material aurífero?”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del apoderado judicial del querellante).
En este sentido, alegó que el expediente instruido contra su representado estaba viciado de nulidad absoluta por haber sido elaborado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para ello, es decir, sin seguir las normas establecidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ni en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De seguidas, se refirió a la conformación del Consejo Disciplinario, el cual denunció como írrito por cuanto, su constitución se rige por la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3 que entró en vigencia el día 1º de abril de 2004, conforme lo establece el numeral 15 del punto B, “(…) lo que hace NULO dicho Consejo y todos (sic) actos posteriores que de sus (sic) opinión emanaron, incluyendo el acto administrativo Nº GN-9132 de fecha 23 de agosto de 2.006 (sic)”.
Agregó, que “(…) no consta en el Acta del Consejo Disciplinario la asistencia del Comandante de Pelotón del efectivo encausado, y su lugar lo ocupó el ciudadano subteniente (GN) ASDRÚBAL COLINA MIELES, comandante de la primera compañía del destacamento de fronteras Nº 94, sin que exista un acto motivado que avale dicha sustitución” y que “(…) durante la celebración del Consejo Disciplinario se le concedió el derecho a (sic) palabra al capitán (GN) Frank Pérez González, instructor del expediente administrativo, quien también suscribió dicha acta como miembro, violándose con ello el numeral 11 de la letra ‘B’ de la mencionada directiva”. (Mayúsculas del apoderado judicial del querellante).
Finalmente, solicitó: a) la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9029 de fecha 29 de mayo de 2006, b) el inmediato restablecimiento de la situación jurídica infringida con la orden de “(…) pago de los sueldos, primas, aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, dejados de percibir (…) desde el momento de su ilegal pase a la situación de retiro por medida disciplinaria hasta la fecha de la sentencia”.
II
CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 18 de octubre de 2007, la abogada Eudys Cristina Comes Toledo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 100.118, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado en los términos siguientes:
En primer lugar, negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos por el apoderado judicial del querellante en su escrito libelar, señalando al efecto que “En cuanto a la denuncia que el procedimiento administrativo disciplinario sustanciado, le fue conculcado las garantías constitucionales referentes al derecho a la defensa y al debido proceso”, observa esta representación que “(…) las Actas de Entrevista son actos de trámite, preparatorios a la decisión final que no genera ni anticipa determinación alguna de culpabilidad para los entrevistados, pues no prejuzga sobre el fondo del asunto, sólo tiene como fin el esclarecimiento de los hechos y tener un conocimiento más amplio y preciso sobre determinados actos o acciones irregulares en los cuales pudieran estar presuntamente involucrado el efectivo militar”.
Acotó, que “(…) en las Actas de Entrevistas levantadas al querellante no se violaron el derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto no hay manifestación alguna que refleje violación de tales derechos en dicha oportunidad” y que tal como lo demuestran las actas procesales “(…) no hubo transgresión alguna a los derechos señalados, por lo cual resulta infundada la denuncia explanada (…)”.
Manifestó, que “(…) del expediente instruido hay certeza que desde el inicio de la investigación el recurrente tuvo la oportunidad de ejercer a plenitud su derecho a la defensa, evidenciándose el respeto a sus derechos y garantías constitucionales y legales, especialmente las establecidas en el artículo 49 de nuestra carta (sic) fundamental (sic)”, que “(…) se sustanció una averiguación administrativa para esclarecer los hechos ocurridos, analizando y valorando todos (sic) y cada una de las entrevistas y testimoniales evacuadas, de las cuales se pudo constar que el accionante asumió una conducta contraria a las leyes y reglamentos, a la ética y a los deberes inherentes a su condición de militar en servicio activo, lo que culminó con la aplicación de la sanción contenida en el acto administrativo impugnado”.
En cuanto “(…) al señalamiento de la parte actora que las actuaciones de su representado se limitaron a cumplir órdenes y a su entender tales actuaciones no encuadran en la sanción aplicada”, señaló que “(…) no puede pretender dicha representación judicial desvirtuar la actuación irregular de su defendido, pues existe la certeza y la constancia de los hechos con la debida demostración de que incurrió en él a través de las pruebas cursante (sic) a los autos del expediente sustanciado”.
Para finalizar solicitó la declaratoria sin lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
III
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante decisión de fecha 7 de marzo de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Wuilmar Peinado, contra el “Ministerio del Poder Popular para la Defensa”, fundamentándose en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
“El objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nro. GN-9132, de fecha 23 de agosto de 2006, notificada el día 6 de septiembre de 2006, mediante la cual se le pasa a situación de retiro. En tal sentido, este Tribunal para decidir observa:
Señala el querellante que el Consejo Disciplinario celebrado el día 07 de abril de 2006 en contra del hoy recurrente, en lo que respecta a la integración de los miembros del cuerpo colegiado, no cumplió con lo establecido en la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3 que entró en vigencia del (sic) día 01 de abril de 2004, por cuanto durante el Consejo Disciplinario no se encontraba presente el Comandante de Pelotón del efectivo encausado, aunado a ello, como Secretario actuó un miembro no establecido en la directiva, quien usurpó funciones del Jefe de Personal de la Gran Unidad, tal y como lo establece la directiva que regula los Consejos Disciplinarios en la Guardia Nacional, por lo que al faltar alguno de los miembros del Consejo Disciplinario, este no debió celebrarse, en consecuencia el mismo debe ser declarado nulo, así como las actuaciones posteriores a él, incluyendo el acto que hoy se impugna. Al efecto se señala:
La Directiva Nº DIR GN CP 01 01 00-03, que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, el cual señala en el literal ‘B’ de las Disposiciones de Carácter General de dicha Directiva, que el Consejo Disciplinario estará integrado entre otros por el Jefe del Comando Regional y/o el Segundo Comandante de la Gran Unidad o su equivalente, y por el Jefe de Personal de la Gran Unidad, quien fungirá como Secretario.
Ahora bien, corre inserta a los folios 9 al 14 del expediente judicial, acta del Consejo Disciplinario realizado en contra del hoy recurrente, ciudadano Wuilmar Peinado en fecha 07 de abril de 2006. De dicha acta se desprende en primer lugar que el querellante se encontraba adscrito al Comando Regional Nro. 9; y en segundo lugar que al momento de la conformación del Consejo Disciplinario se encontraban presentes el Segundo Comandante y Jefe de Estado Mayor del Comando Regional Nro. 9, y el Jefe de la División de Personal del Comando Regional Nro. 9, tal y como lo establecen los literales a y b del aparte 1, del título correspondiente a ‘Los Consejos Disciplinarios’, de la Directiva GN CP 01 01 00-3, por lo que contrario a lo afirmado por el querellante, este Juzgado considera que el Consejo Disciplinario estuvo debidamente conformado, en consecuencia se niega el pedimento en referencia. Así se decide.
En consecuencia de lo anterior, este Juzgado considera que no puede declararse nulo el Consejo Disciplinario celebrado el día 07 de abril de 2006, ni los actos posteriores que del mismo emanaron, en base a los argumentos esgrimidos por el querellante por las razones anteriormente expuestas. Así se decide”.

Seguidamente, el Tribunal de la causa, señaló que:

“Alega el recurrente que con su actuación se limitó a cumplir órdenes militares impartidas por parte de su superior; y que en el expediente administrativo instruido en su contra no se evidencia la comprobación de los elementos de convicción para encuadrar su conducta en los apartes 2 y 3 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios, ya que en todo momento dijo la verdad sobre los motivos que lo llevaron a permanecer en esa zona en cumplimiento de ordenes (sic) superiores, lo cual fue debidamente corroborado, por lo que invoca a su favor el contenido de los artículos 1 y 46 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, que prevé que las ordenes (sic) deben ser cumplidas sin dudas ni murmuraciones, porque el superior que las imparte es el único responsable de su ejecución y de sus consecuencias, en tal sentido se observa:
A través del acto administrativo objeto de impugnación se sancionó al hoy accionante por trasladarse a la zona en la cual se practica la minería ilegal a los fines de ‘…buscar cierta cantidad de material aurífero en nombre de la Institución Guardia Nacional , el cual le seria (sic) entregado (…) a quien apodan el ‘EL PROFE’, persona esta (sic) dedicada al control de todas las actividades delictivas que se llevan a cabo en (sic) precitada mina, infringiendo con su conducta normas inherentes a la vida militar tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigo Disciplinario Nro. 6, artículo 117, aparte 02, 03; igualmente violó principios rectores al Deber y Honor Militar, previstos en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales en concordancia con el artículo 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6’.
De manera que, a los fines de determinar la existencia o no de hechos o conductas por parte del funcionario, que determinen su incursión en las causales de retiro señaladas en el acto recurrido, precisa verificar si efectivamente este (sic) asumió una conducta que atentara directamente contra los intereses del órgano administrativo, o que haya incidido en el normal desenvolvimiento de la función pública de que se trata, y que en consecuencia debía ser sancionado con el retiro de los funcionarios de la Institución. En tal sentido se señala:
Corre inserta al folio 48 del expediente administrativo acta de entrevista realizada al ciudadano Wuilmar Peinado, quien luego de relatar los hechos, señaló y consideró que la orden efectuada por el Capitán Larez (sic) Ojeda de buscar la encomienda contentiva del material aurífero atentaba en contra de los principios morales y de integridad como militar, confesando en tal sentido que tenia (sic) claro conocimiento de la ilegalidad de dicha orden y en consecuencia, de la ilegalidad de su acatamiento.
Conteste con la declaración del querellante en cuanto a las instrucciones dadas a éste, con respecto a la orden de trasladarse hasta la mina a buscar la encomienda contentiva de material aurífero, fue la declaración rendida por el ciudadano Dionny Alexander Zambrano Méndez (folio 56 del expediente administrativo), quien señala que el día siete (07) de octubre aproximadamente, el Capitán Larez (sic) Ojeda giró instrucciones al ciudadano Peinado ordenándole ‘…que subiera a la mina a buscar el oro correspondiente al mes de septiembre’.
De lo antedicho, palmariamente se desprende que el funcionario encubrió con su conducta, una práctica evidentemente prohibida como es la extracción ilícita de minerales en parques nacionales, y recibir en sus manos objetos provenientes de un delito; además de avalar y colaborar con la conducta ímproba y no ética de sus compañeros y superiores, lo que claramente puso en riesgo no sólo el buen nombre de la Institución, sino la moralidad, integridad, diligencia y buen juicio de sus funcionarios, quienes en virtud de la investidura de sus cargos y de las funciones encomendadas las cuales precisan como deber fundamental el cumplimiento de los preceptos constitucionales y el apego a la legalidad, de lo cual depende la vida, seguridad de la nación, no pueden ni deben en ningún caso omitir actuación, o asumir actitudes que puedan poner en tela de juicio su rectitud y honradez, o en casos como el de autos, que no sólo ponen en tela de juicio dicha actuación, sino que reflejan hechos contrarios a tales principios.
Así, la sanción impuesta al querellante se basó en el hecho de no haber observado éste, como funcionario que deben (sic) velar por la seguridad nacional, una conducta cónsona con la condición que emanaba de sus (sic) cargo, ello es, el querellante debió evitar en todo momento asumir actuaciones impropias y no acordes con el deber de actuar con apego a las leyes que necesaria y obligatoriamente debe tener un funcionario a quien se le impone el deber de observar y cumplir la ley, independientemente del tiempo en el ejercicio de sus cargos, o la inexperiencia ante determinadas situaciones, ya que el deber de cumplimiento de los preceptos constitucionales y legales, al ser el fundamento del juramento de todo funcionario público que se inicie en el ejercicio de la función pública, no puede ser desconocido imponiendo como excusa la impericia o la ineptitud, menos cuando se trata de actuaciones que pueden llegar a ser consideradas además de contrarias a los principios que rigen el ejercicio del cargo, faltas o delitos.
Por lo anterior, a consideración de este Juzgado, el querellante efectivamente asumió conductas que pueden calificarse jurídicamente como suficientes para sancionarlos con su pase a retiro por medida disciplinaria; y dado que este (sic) no presentó pruebas capaces de desvirtuar las afirmaciones y probanzas de la Administración, las faltas atribuidas y los documentos contenidos en el expediente administrativo y, verificada la concatenación del supuesto de hecho de la norma fundamento del acto de retiro con los hechos ocurridos y las pruebas constantes a los autos, a consideración de este Juzgado la Administración actúo conforme a derecho, por lo que resulta forzoso para este Tribunal declarar improcedente el alegato esgrimido por el querellante en este sentido, al considerar que el acto impugnado se dictó cumpliendo los requisitos constitucionales y legales a tales fines, demostrándose a través del procedimiento disciplinario la comisión de la falta y en tal virtud, procede su consecuencia jurídica, sin que fuera demostrado que los hechos o el derecho en los que se fundamentó el acto recurrido fueren falsos, razón por la cual debe rechazarse el alegato invocado. Así se decide”. (Mayúsculas del a quo).

Asimismo, el Juzgador de Instancia, indicó que:

“Por otra parte, debe precisar este Juzgado que el alegato explanado por la parte recurrida con respecto al cumplimiento de órdenes superiores, resulta falaz e impertinente, y no puede ser esgrimido como justificación para desplegar ningún tipo de actuación legalmente cuestionable, más aún cuando es la propia Constitución en su artículo 25, quien prohíbe ordenar o ejecutar actuaciones en ejercicio del poder público, que violen o menoscaben los derechos garantizados en ella, señalando de manera diáfana, que la responsabilidad de los funcionarios en estos casos no se encuentra eximida por el cumplimiento de órdenes superiores. En consecuencia se desecha el alegato expuesto. Así se decide”.

Igualmente, el a quo, expuso que:
“En cuanto a la denuncia presentada por el querellante con respecto al forjamiento de actos del servicio en el libro de novedades del Servicio de Inspección de la tercera compañía del destacamento Nº 94 de la Guardia Nacional de fecha 21 de octubre de 2006, al incluir en el libro de novedades de manera forzada y con un bolígrafo de distinta tinta, la salida del recurrente al puesto solano, sin que se hubiesen tomado las acciones correspondientes para establecer las responsabilidades del caso, se observa:
Corre inserta al folio 24 del expediente administrativo, declaración rendida por el ciudadano Aldemaro Romero Silva, en la que señaló que en virtud de haber tenido conocimiento de la salida del ciudadano Wuilmar Peinado hacia el puesto de Solano, luego de haber cerrado el libro de novedades, decidió anotarlo por la parte de atrás del libro, y por la premura lo anotó con un bolígrafo de tinta distinta al resto de las anotaciones.
Efectivamente, de la copia del libro de novedades del día 21 de octubre de 2005, que corre inserta al folio veinticinco 25 del expediente judicial, se desprende que la salida del ciudadano Wuilmar Peinado fue plasmada en el libro de novedades de manera atropellada, sin embargo a consideración de este Juzgado, ello no implica que dicho libro haya sido forjado, o que los hechos plasmados en él no sean ciertos, y dado que en ningún estado del procedimiento administrativo el querellante impugnó el contenido de dicho libro, o probó en sede judicial el forjamiento del mismo, este Juzgado desecha el alegato esgrimido en este sentido. Así se decide”.

Por tales motivos, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

Mediante escrito presentando en fecha 17 de junio de 2008, el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente presentó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Indicó, que en lo que respecta a la denuncia de la ilegalidad del Consejo Disciplinario puesta de manifiesto en el escrito libelar, el Tribunal incurre en falso supuesto al darle validez al mismo, incluyendo el acto administrativo aquí recurrido fundamentándose éste en que “(…) se demuestra: ‘en primer lugar que el querellante se encontraba adscrito al Comando Regional Nº 9; y en segundo lugar que al momento de la conformación del Consejo Disciplinario se encontraban presentes el Segundo Comandante y Jefe de Estado Mayor del Comando Regional Nro. 9, y el Jefe de la División de Personal del Comando Regional Nº 9, tal como lo establecen los literales a y b del aparte 1, del título correspondiente a ‘Los Consejos Disciplinarios’, de la Directiva GN CP 01 01 00-3 (…)”.
Sobre lo expuesto, manifestó que lo que dijo en el escrito libelar fue que “(…) en dicho Consejo no estuvo presente el Comandante de Pelotón del efectivo encausado, subteniente (GN) ANTONIO JESÚS MORONTA SILVA, quien para el momento de los hechos ejercía ese cargo (…)”, que “(…) su lugar lo ocupó el ciudadano subteniente (GN) ASDRÚBAL COLINA MIELES, comandante (sic) de la primera (sic) compañía (sic) del destacamento (sic) de fronteras (sic) Nº 94 (…)” y que “El artículo 57 del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales establece que: ‘...Para pasar al personal de Tropa Profesional a la situación de retiro se requerirá la opinión de un Consejo ‘Disciplinario...’ cuya organización y funciones deben ser establecidas en una Directiva elaborada, a tal efecto, por cada componente. En la Guardia Nacional dicha Directiva es la Nº GN-CP-01-01-003 que entró en vigencia el 01 de abril de 2.004 (sic). Es decir, que para pasar a la situación de retiro por medida disciplinaria a un efectivo de tropa profesional de la Guardia Nacional, como lo era el guardia nacional WUILMAR PEINADO, debió celebrarse un Consejo Disciplinario con los miembros que establece la Directiva que los regula; si no asistió algunos de los miembros, como es el caso que nos ocupa con el Comandante de Pelotón, el Consejo no debió celebrarse y se ha debido convocar a los miembros y al efectivo encausado para un nuevo Consejo, a criterio del jefe del Comando Regional (…)”. (Mayúsculas y subrayado del apelante).
Señaló, que en el fallo recurrido el Tribunal de la causa, consideró que su representado “(…) asumió conductas que pueden calificarse jurídicamente como suficientes para sancionarlos (sic) con su pase a retiro por medidas disciplinarias (…)” y que asimismo, dicho Juzgado afirmó que “(…), independientemente del tiempo en el ejercicio de sus cargos, o la inexperiencia ante determinadas situaciones, ya que el deber de los preceptos constitucionales y legales, al ser el fundamento del juramento de todo funcionario público que se inicie en el ejercicio de la función pública, no puede ser desconocido imponiendo como excusa la impericia o la ineptitud (…)”. (Subrayado del apelante).
Al efecto, alegó que su mandante “(…) recibió la orden, la cumplió, ello en apego del marco legal castrense, y que en ningún momento tuvo la oportunidad de elevar a las instancias superiores esa novedad, ello debido a que aparentemente toda la cadena de mando (…) estaban involucrados y tenían conocimiento de los hechos. Lo que si hemos alegado a su favor eran las circunstancias atenuantes que no fueron tomadas en consideración por la Administración en el momento de imponer la sanción (…)” y que “(…) alegar tales atenuantes no significa que mi representado sea un inepto, tal como lo da a entender el Juez Superior en su sentencia”.
Finalmente, solicitó se declarara con lugar la apelación ejercida, se revocara el fallo apelado y se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- De la competencia para conocer de la presente causa:

Previo a cualquier pronunciamiento, pasa esta Alzada a verificar su competencia para el conocimiento de la apelación ejercida por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de marzo de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial por él ejercido y en tal sentido resulta oportuno señalar que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); ello así y de acuerdo a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Adicional a lo expuesto, observa esta Corte que el recurrente era miembro con grado de personal de Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional, asimismo, que agotó la vía administrativa, por cuanto, ejerció tanto el recurso de reconsideración como el recurso jerárquico ante el Ministro, en los cuales operó el silencio administrativo. Así pues, es de señalar que hasta el 26 de julio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, consideró, que en casos como el de autos, ante el silencio administrativo de una máxima autoridad, dicho recurso debía ser conocido por dicha Sala, atendiendo exclusivamente al cargo del funcionario que dictaba el acto impugnado, sin tomar en cuenta, la jerarquía del militar que recurría, siendo que además la derogada Ley de Carrera Administrativa excluía de manera expresa a los miembros de la Fuerza Armada Nacional y a los funcionarios pertenecientes a los cuerpos de seguridad del Estado.
Sin embargo, mediante sentencia de fecha 26 de julio de 2006, Nº 01871, la referida Sala al analizar nuevamente la competencia en casos como el de autos y al estudiar la Ley del Estatuto de la Función Pública, constató que dichos funcionarios no se encuentran excluidos de la aplicación de dicha ley, por lo que, en atención a los artículos 92 y 93 eiusdem, y a sus Disposiciones Transitorias Primera, Segunda y Tercera, modificó el criterio expuesto y determinó que las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, serían conocidos por los Juzgados Contencioso Administrativos Regionales, y en segunda instancia por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, mientras que los ejercidos por empleados con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional, serían conocidos por dicha Sala. Asimismo, en la misma oportunidad estableció que el referido criterio sería aplicado a partir del 1º de octubre de 2006.
Por las razones que anteceden, siendo que el presente recurso fue interpuesto por un funcionario perteneciente a Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional, en fecha 18 de junio de 2007, es decir, posterior a la entrada en vigencia del criterio descrito, la competencia en la presente causa corresponde en primera instancia a los Juzgados Contencioso Administrativos Regionales y en segunda instancia a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así de decide.
II.- De la apelación ejercida:

Declarada la competencia, se observa que, el apelante en su escrito de fundamentación al recurso de apelación, no señaló cuál o cuáles son los vicios que afectan a la sentencia dictada en fecha 7 de marzo de 2008, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en razón de ello, esta Corte considera necesario reiterar, una vez más, que la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el Tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-000518 de fecha 14 de abril de 2008, caso: Nohel Jesús Piñango Vargas).
De esta forma, para acceder al recurso de apelación, y con ello al hecho que la controversia decidida en primera instancia sea sometida a reexamen por el Juez de Alzada, tan sólo es necesario que la sentencia objeto del mismo represente un gravamen para el apelante, esto es, que la misma afecte sus derechos e intereses por contener un punto que incida directamente en su esfera jurídica, en virtud de haberse decidido en forma contraria a su pretensión o defensa sostenida durante el proceso, encontrándose allí el fundamento propio de dicho recurso, de manera que el Juez Superior no está llamado a rescindir un fallo ya formado, ni a indagar si el precedente pronunciamiento aparece afectado por determinados vicios en relación a los cuales merezca ser anulado o mantenido con vida; sino que está llamado a juzgar ex novo el mérito de la controversia misma.
Es decir que, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 420 del 4 de mayo de 2004, caso: Jesús A. Villareal Franco. En igual sentido, Cfr. RENGEL ROMBERG, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Caracas: Editorial Gráfica Carriles, C.A., 2001. Tomo II, p. 397).
En el caso de autos, resulta evidente que la forma en que el apoderado judicial de la parte querellante formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación a la apelación no resultó ser la más adecuada, en tanto no se desprende del referido escrito denuncia alguna sobre presuntos vicios de forma o de fondo que pudieran afectar la sentencia recurrida, más sin embargo, es menester destacar que efectivamente el fallo impugnado incide directamente en la esfera jurídica del apelante, por cuanto el Tribunal de la causa declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el querellante.
Así pues, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y en atención a las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales antes expuestas, dicha imperfección no debe constituir un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara.
De la lectura tanto del escrito libelar como el de fundamentación de la apelación y del análisis llevado a cabo de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de marzo de 2008, observa esta Corte lo siguiente:
Por un lado, que en la presente causa, el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Wuilmar Peinado, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto denegatorio tácito al haber operado el silencio administrativo del Ministro de la Defensa, hoy Ministro del Poder Popular para la Defensa, en virtud del vencimiento del plazo legal para decidir el recurso jerárquico intentado contra la Orden Administrativa N° GN-9132 de fecha 23 de agosto de 2006, dictada por el Comandante General de la Guardia Nacional, mediante la cual se pasó a la situación de retiro al querellante por haber infringido “con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, artículo 117 apartes 02 y 03. Igualmente violó Principios rectore al Deber y Honor Militar, previstos en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales en concordancia con el artículo 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6 (…)”.
En tal sentido, fundamentó su recurso contencioso administrativo funcionarial, denunciando que el Consejo Disciplinario que le fue instaurado a su representado para la investigación de la causa no estuvo debidamente constituido y que en el expediente administrativo instruido en su contra –según sus dichos- no se comprobaron los elementos de convicción para encuadrar su conducta en los apartes 2 y 3 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, de tal manera que, -a su juicio- la decisión adoptada se encuentra viciada de nulidad. Por tales motivos, solicitó la nulidad del acto administrativo y que en consecuencia se ordenara la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba junto con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.
Por su parte, el a quo declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, señalando al efecto que el Consejo Disciplinario estuvo debidamente constituido, igualmente que de las declaraciones rendidas por el efectivo encausado se desprende que los hechos que le fueron atribuidos son ciertos, por lo que el acto administrativo dictado en su contra no se encontraba viciado de nulidad.
Ante tales hechos, el apoderado judicial de la parte actora apeló de la decisión anterior, fundamentando la misma, en el hecho de que el Juzgado de Primera Instancia incurrió en un falso supuesto al darle validez a la constitución del Consejo Disciplinario, a pesar de él haber alegado en el escrito libelar que “(…) en dicho Consejo no estuvo presente el Comandante de Pelotón del efectivo encausado, subteniente (GN) ANTONIO JESÚS MORONTA SILVA, quien para el momento de los hechos ejercía ese cargo (…)”, violándose así el artículo 57 del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales, “Es decir, que para pasar a la situación de retiro por medida disciplinaria a un efectivo de tropa profesional de la Guardia Nacional, como lo era el guardia nacional WUILMAR PEINADO, debió celebrarse un Consejo Disciplinario con los miembros que establece la Directiva que los regula; si no asistió algunos de los miembros, como es el caso que nos ocupa con el Comandante de Pelotón, el Consejo no debió celebrarse y se ha debido convocar a los miembros y al efectivo encausado para un nuevo Consejo (…)”.
Corresponde a esta Alzada verificar si el vicio de la sentencia denunciado por la parte apelante está referido al falso supuesto conocido desde el punto de vista procesal como suposición falsa.
A tales fines se observa que la jurisprudencia patria, ha sostenido en forma pacífica y reiterada que el vicio de suposición falsa se materializa, cuando el juez establece falsa o inexactamente en su sentencia, un hecho positivo o concreto a causa de un error de percepción, el cual no tiene un respaldo probatorio adecuado.
En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó la sentencia N° 01507, de fecha 8 de junio de 2006, (caso: EDMUNDO JOSÉ PEÑA SOLEDAD VS. C.V.G. FERROMINERA ORINOCO COMPAÑÍA ANÓNIMA), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”. (Destacado de esta Corte).

Por su parte, esta Corte Segunda se ha acogido al criterio supra transcrito, señalando al respecto que “(…) para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado”. (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: ÁNGEL EDUARDO MÁRQUEZ VS. MINISTERIO FINANZAS, entre otras).
Así pues, al circunscribir tal denuncia al caso de autos, es de observar que la parte recurrente alegó que el fallo apelado incurrió en el vicio de suposición falsa, pues éste -según los propios dichos de la misma- le dio validez a la constitución del Consejo Disciplinario, no obstante la ausencia del “(…) Comandante de Pelotón del efectivo encausado (…)” por lo que -a su decir- “(…) se ha debido convocar a los miembros y al efectivo encausado para un nuevo Consejo (…)”, tal como así lo prevé el artículo 57 del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales, en virtud de que su representado era un “(…) efectivo de tropa profesional de la Guardia Nacional (…)”.
En relación a lo anterior, esta Alzada debe examinar el fallo apelado, conjuntamente con los alegatos puestos de manifiesto por el apoderado judicial del querellante y los elementos probatorios que llevaron a la Administración a tomar la decisión de pasar a la situación de retiro por baja disciplinaria al hoy recurrente.
Ahora bien, conviene indicar que del estudio del expediente administrativo correspondiente al ciudadano Wuilmar Peinado se observa lo siguiente:
a) Se inició un procedimiento administrativo para esclarecer los hechos ocurridos el 21 de octubre de 2005 (folio 1).
b) Riela al folio 24, acta de entrevista de fecha 25 de noviembre de 2005, realizada al distinguido de la Guardia Nacional Aldemaro Romero Silva, quien expresó lo siguiente:
“El día 21 de Octubre de 2.005 (sic), me encontraba prestando el servicio de inspección en la tercera (sic) compañía (sic) primer (sic) pelotón (sic) del destacamento (sic) de fronteras (sic) 94, al día siguiente como a las 09:00 Hrs. (sic) Aproximadamente se presento (sic) el Guardia Nacional Peinado Wilmar (sic), quien había entregado el servicio de Aeropuerto, informando que se encontraba cambiado para el tercer pelotón, y así mismo me dirigí a verificar con STTE. (sic) (GN) Zambrano Méndez, el cual me corroboro (sic) la información que me había dado el Guardia Nacional. Posteriormente el guardia (sic) se retiro (sic) y se fue en una embarcación, así que yo decidí anotar la salida del Guardia Nacional en el libro de servicio, pero como yo ya lo había cerrado entonces decidí anotarlo por la parte de atrás del libro y por la premura lo anote (sic) con otro tipo de lapicero. Es todo. Seguidamente el funcionario instructor procede a realizar las siguientes preguntas. PREGUNTA: ¿Diga usted, desde que fecha se encuentra laborando en la sede de la Tercera Compañía del Destacamento de Fronteras Nro. 94? CONTESTO (sic): No recuerdo la fecha. PREGUNTA: ¿Diga usted, si tenia (sic) conocimiento que en la fecha 21 de Octubre de 2.005 (sic) previa instrucciones del CAP. (sic) Larez Ojeda fue transferido al puesto de Solano el Guardia Nacional Wilmar (sic) Peinado? CONTESTO (sic): El Capitán no se encontraba en la compañía ya que estaba de permiso. PREGUNTA: ¿Diga usted, como el efectivo que se encontraba de servicio de inspección en la tercera (sic) compañía (sic) del DF-94 (sic), para el día 21 de Octubre del presente año, se percato (sic) que el Guardia Nacional Wilmar (sic) Peinado llegara al puesto de Solano? CONTESTO (sic): Ellos van para el Aeropuerto a esperara (sic) embarcación y uno no sabe. (…) PREGUNTA: ¿Diga usted, porque escribió la novedad de la salida del Guardia Nacional Wilmar (sic) Peinado al puesto de Solano en el libro de Novedades del servicio de inspección en otro tipo de tinta, que no era la común de las demás novedades escritas? CONTESTO (sic): Porque el lapicero lo había prestado y me prestaron otro y anote (sic) la salida del Guardia con ese lapicero. PREGUNTA: ¿Diga usted, si habitualmente las transferencias del personal a otras unidades (sic) adscritas a la compañía (sic) se realizan sin oficio de presentación? CONTESTO (sic): ser (sic) efectúan sin oficio (…)”. (Mayúsculas y resaltado del texto).

c) Corre inserta al folio 34, acta de entrevista de fecha 13 de diciembre de 2005, efectuada al Sub Teniente de la Guardia Nacional Evaristo Ronny Alexander, quien manifestó lo siguiente:
“(…) el día 27 de Octubre del 2.005 (sic) me encontraba de comisión de inteligencia militar en una zona denominada mina nueva ubicada en las adyacencias del Cero Aracamoni del municipio (sic) Rió Negro (sic) Estado Amazonas con la finalidad de verificar la existencia de dicha mina donde pude comprobar que existían once (11) maquinas (sic) mineras, treinta y cinco (05) (sic) personas de nacionalidad extranjera igualmente pude notar que el jefe de l(sic)os mineros ciudadano, quien denominan EL PROFE de nacionalidad colombiana se encontraba acompañado por dos escoltas armados con 9 milimetros (sic), uno de nacionalidad colombiana y otro de nacionalidad venezolana, me retire (sic) del sitio al cuarto día aproximadamente como a los quince días me presente (sic) en el Comando Regional Nº 09 para sostener una reunión con el ciudadano General, al momento que entre (sic) a la ayudantia (sic) me sorprendí al ver a un efectivo Guardia Nacional, que tenia (sic) las mismas características del ciudadano colombiano que se encontraba en la mima de Siapa donde efectué el trabajo de inteligencia, en ese momento pensé que mi General lo había enviado para que efectuara una contrainteligencia. Seguidamente el funcionario instructor procede a preguntar lo siguiente: PREGUNTA: ¿Diga usted, Lugar y fecha donde ocurrieron los hechos narrados? CONTESTADO: Entre los días comprendidos entre el 27 de octubre y 30 del mismo mes, en mina nueva ubicada en las adyacencias del aracamoni (sic) municipio (sic) Rió (sic) Negro. PREGUNTA: ¿Diga usted: Que características tenía el armamento que portaba (sic) los ciudadanos escolta (sic) del PROFE? CONTESTADO: Una nueve milímetro color plateado y otra pistola color negra. PREGUNTA: ¿Diga usted: Si la persona que usted observo (sic) en la ayudantia (sic) del Comando Regional Nr (sic) 9 era la misma que observo (sic) en las minas del Siapa como escolta del PROFE? CONTESTADO: Si era la misma persona. PREGUNTA: ¿Diga usted: Si esta (sic) persona es efectivo de la guardia (sic) nacional (sic)? CONTESTADO: si es efectivo de la guardia (sic) nacional (sic) ya que el dia (sic) que lo observe (sic) en la ayudantia (sic) estaba uniformado (…)”. (Mayúsculas y resaltado del texto).

d) Consta al folio 48, acta de entrevista de fecha 14 de enero de 2006, en la cual el ciudadano Wuilmar Peinado expuso ante el Comando Regional N° 9 de la Guardia Nacional, del extinto Ministerio de la Defensa, lo siguiente:
“(…) el problema que paso (sic) es que mi Capitán me dijo que fuese de comisión para las minas del Siapa, para bajar la encomienda (el oro) que era para el jefe al llegar al lugar, me lo entrego (sic) un Colombiano que llaman EL PROFE, traje la encomienda para la Compañía y unos compañeros me dijeron que me presentara en el Comando Regional que mi General quería hablar conmigo, luego recibí una llamada de mi Capitán Larez cuando me encontraba en la ciudad de Puerto Ayacucho preguntándome que problema había y que había pasado, si me había entrevistado con el General yo le dije que si, notándose todo asustado y como nervioso, mi Capitán, también me pregunto (sic) porque lo estaba llamando mi General. Cuando llegue a las minas dure como diez días me quedaba en la choza del profe, el (sic) era el que medaba (sic) la comida y dormía allí mismo. Seguidamente el funcionario instructor procede a realizar las siguientes preguntas. Diga usted desde que fecha se encuentra laborando en la sede de la Tercera Compañía del Destacamento de Fronteras Nro. 94 CONTESTO (sic): Desde que me gradué, el 05 de Enero del 2004. Diga usted: Como se llama el Comandante de la Tercera Compañía del Destacamento de Fronteras Nro. 94. CONTESTO (sic): Capitán Guardia Nacional LAREZ OJEDA FRANCISCO JAVIER. Diga usted: Si tiene alguna confianza con el Capitán LAREZ OJEDA. CONTESTO (sic): Si tengo confianza, en el sentido que tengo concepto con el (sic). Diga usted: Si en algún momento a (sic) recibidos (sic) órdenes que atenten contra los principios morales y de integridad como militar de parte del Capitán LAREZ OJEDA. CONTESTO (sic): Únicamente en buscar la encomienda esa. Diga usted: Que entiende usted como encomienda esa CONTESTO (sic): El oro. Diga usted: Cuando le ordeno (sic) el Capitán para que buscara el oro. CONTESTO (sic): me ordeno (sic) el mes que paso (sic), no recuerdo la fecha exacta. Diga usted: Si salio (sic) en esa comisión ordenada por el Capitán LAREZ solo o acompañado por otro efectivo de la unidad. CONTESTO (sic): Salí con un cabo primero retirado de la Guardia llamado PERNIA (sic) OCHOA FREDDY el (sic) vive en San Carlos de Rió (sic) Negro. Diga usted: Si ha pasado por algún motivo a Territorio Colombiano CONTESTO (sic): Si un día pase (sic) con el Capitán Larez Ojeda y el Stte (sic) Zambrano Méndez ellos me dejaron en la orilla del Rió (sic) y salieron hablar con el tal PROFE. Diga usted: La fecha de en que pasaron para Territorio Colombiano. CONTESTO (sic): No recuerdo la fecha exacta. Diga usted: Cuantas veces ha pasado a Territorio Colombiano. CONTESTO (sic): Yo e (sic) pasado como dos o tres veces. Diga usted: Porque motivo ha pasado a Territorio Colombiano. CONTESTO (sic): Una vez que pase (sic) con mi Teniente Zambrano para ubicar al PROFE, porque mi Capitán lo estaba buscando para que se presentara al Comando (…). Diga usted: una vez que recibió el oro en las minas a quien se lo entrego (sic) CONTESTO (sic): Al Capitán LAREZ OJEDA FRANCISCO en la oficina de el (sic) día jueves 10 de Noviembre. Diga usted: Si paso (sic) la novedad de lo anteriormente narrado a su Comandante de Destacamento. CONTESTO (sic): No se la pase (sic) directamente a mi General. (…)”. (Mayúsculas y subrayado del texto).

e) Corre inserta a los folios 40 al 42, acta de entrevista de fecha 13 de enero de 2006, del Capitán Francisco Ojeda, la cual se reproduce parcialmente así:
“Seguidamente el funcionario instructor procede a realizar las siguientes preguntas. Diga usted: desde que fecha se encuentra laborando en la sede de la Tercera Compañía del Destacamento de Fronteras Nro. 94 CONTESTO (sic): Desde el 20 de julio del 2005. Diga usted: Desde cuando el Subteniente ZAMBRANO MÉNDEZ DIONNY se encuentra laborando en la Tercera Compañía del DF 94 como auxiliar. CONTESTO (sic): Desde el mes de mayo aproximadamente. Diga usted: Si ha pasado en algún momento a territorio Colombiano. CONTESTO (sic): no, en ningún momento, a pesar de las diferentes invitaciones que he recibido verbalmente por algunos parientes. Diga usted: Si una ves (sic) recibidas estas invitaciones para pasar a territorio Colombiano la ha tramitado a su Comando Superior. CONTESTO (sic): Si la e (sic) tramitado en varias oportunidades vía telefónica al Tcnel (sic) ALMAO BARROETA Cmdte (sic) del Destacamento de Fronteras Nro. 94 para ese momento. (…). Diga usted: Si conoce al Guardia Nacional WUILMAR PEINADO. CONTESTO (sic): Lo conozco ya que es plaza de mi compañía. Diga usted: Si recuerda haber enviado al Guardia Nacional WUILMAR PEINADO a alguna comisión en especial en los últimos 15 días. CONTESTO (sic): No en ningún momento. Diga usted: Si ha enviado al Guardia Nacional WUILMAR PEINADO de comisión a alguna mina de su jurisdicción como Comandante de la Tercera Compañía del DF 94. CONTESTO (sic): No lo (sic) enviado solo (sic) tengo información que el mismo fue enviado supuestamente por orden del Sub teniente ZAMBRANO, en ausencia de mi persona ya que me encontraba de permiso y la información la recabe (sic) al regresar a la unidad. Diga usted: Si tramito (sic) esta novedad a su Comando Superior y por medio de que vía lo realizo (sic). CONTESTO (sic): No la tramite (sic) ya que no tenía soporte para el momento y estaba indagando al respecto. Diga usted: Si ha enviado al Stte (sic) (GN) DIONNY ALEXANDER ZAMBRANO MÉNDEZ a territorio Colombiano en comisión del (sic) servicio o diligencias particulares. CONTESTO (sic): En ningún momento. Diga usted: Si conoce de vista trato y comunicación al ciudadano que apodan EL PROFE. CONTESTO (sic): No, solamente manejo información que (sic) mencionado ciudadano el PROFE y el CHORI supuestamente son los que manejan las personas en las minas ARACAMONI Diga usted: Si ha tramitado esta información a su Comando Superior CONTESTO (sic): Si la he tramitado a mi Comandante ALMAO (…). Diga usted: Si conoce al Cabo Primero retirado de la Guardia Nacional llamado PERNIA (sic) OCHOA FREDDY. CONTESTO (sic): No lo conozco, solamente es dueño de una tasca del pueblo. Diga usted: Que tiempo transcurrió de saber que el Guardia Nacional PEINADO había estado en las minas hasta su presentación en el Comando Regional CONTESTO (sic): Cinco días. Diga usted: Si existe un oficio de transferencia del Guardia Nacional PEINADO al puesto de SOLANO. CONTESTO (sic): No existe. Diga usted: Si la transferencia del Guardia Nacional PEINADO al puesto de Solano quedo (sic) registrada en el libro de novedades diarias de su unidad CONTESTO (sic): Estuve revisando el libro y quedo (sic) plasmada la novedad. Diga usted: Si entrevisto (sic) al Guardia Nacional PEINADO al notar que no se encontraba en el puesto de SOLANO. CONTESTO (sic): No, ya que me entere (sic) una vez que lo envié al Comando Regional. Diga usted: Si ha delegado funciones de transferencia del personal de su unidad al Sub teniente ZAMBRANO MÉNDEZ CONTESTO (sic): Si, durante los primeros días del mes de Octubre, cuando le ordene (sic) que efectuara el relevo de los cuatro efectivos del puesto de Santa Lucia (sic) y el Guardia Nacional PEINADO para el puesto de SOLANO ya que estaba regresando de vacaciones, delegue esta función al Sub teniente ya que me trasladaba al Destacamento de Fronteras 94 para la trasmisión de mando de esa Unidad (…)”. (Mayúsculas, subrayado y resaltado del texto).

f) Corre inserta a los folios 55 y 56, acta de entrevista de fecha 19 de enero de 2006, mediante la cual el ciudadano Dionny Alexander Zambrano Méndez expuso, lo siguiente:
“Desde (…) finales de Junio del presente año, fui designado para desempeñar el cargo de auxiliar de la tercera Compañía del Destacamento de Fronteras Nro. 94, desde el momento que llegue (sic) a San Carlos de Rió (sic) Negro tuve conocimiento de una situación que allí ocurría, como lo era el bajar un kilo de oro mensual para el general (sic) que se encontraba al mando de Comando Regional la cual se realizaba de la siguiente manera: un efectivo en compañía de un ciudadano colombiano apodado EL PROFE, subían a las minas a bajar dicho oro el cual era entregado al Capitán comandante (sic) de la compañía (sic) que se encontraba desempeñando dicho cargo, quien posteriormente se lo entregaba al general (sic) es todo. Seguidamente el funcionario instructor procede a realizar las siguientes preguntas. Diga usted: Desde cuando conoce al Cap (sic) LAREZ OJEDA FRANCISCO. CONTESTO (sic): Desde aproximadamente finales de Julio. Diga usted: Si ha pasado en algún momento a territorio Colombiano. CONTESTO (sic): Si he pasado a territorio Colombiano. Diga usted: Por que (sic) razón paso (sic) a territorio Colombiano. CONTESTO (sic): Con la finalidad de hablar con el ciudadano apodado EL PROFE y acordar la fecha en que subirían las embarcaciones para la mina. Diga usted: Cuantas veces subieron las embarcaciones que usted menciona para la mina y ha (sic) que mina se refiere. CONTESTO (sic): Como tres o cuatro veces aproximadamente y la mina le llaman La Mina del Siapa. Diga usted: En que (sic) fecha acontecieron los hechos que usted expuso en la pregunta anterior CONTESTO (sic): Desde el mes de Julio empezaron a subir esas embarcaciones duraban aproximadamente diez días en la mina y luego volvían a bajar. Diga usted: Desde la llegada del Cap (sic) LAREZ OJEDA a la Tercera Compañía del DF 94, se continuaba practicando esta actividad ilícita. CONTESTO (sic): Si se continuaba practicando el Cap (sic) LAREZ tenia (sic) conocimiento. Diga usted: Si tramito (sic) esta novedad de las actividades ilícitas que se estaban cometiendo algún superior inmediato. CONTESTO (sic): No porque el superior inmediato mío era el Cap (sic) y el (sic) estaba al tanto de la situación al igual que el Comandante del Destacamento Tcnel (sic) ALMAO BARROETA. Diga usted: Si conoce al Guardia Nacional WUILMAR PEINADO. CONTESTO (sic): Si lo conozco el (sic) es plaza de la unidad. Diga usted: Si en algún momento el Cap (sic) LAREZ OJEDA le ordeno (sic) que transfiriera al Guardia Nacional WUILMAR PEINADO al puesto SOLANO. CONTESTO (sic): No en ningún momento me ordeno eso. Diga usted: Si tenía conocimiento que el Guardia Nacional WUILMAR PEINADO se encontraba en la mina de Siapa. CONTESTO (sic): Si tenia (sic) conocimiento. Diga usted: Por instrucciones de quien se encontraba el Guardia Nacional WUILMAR PEINADO en la mina de Siapa. CONTESTO (sic): Por instrucciones del Cap (sic) LAREZ OJEDA (…). Diga usted: Si el Cap (sic) LAREZ OJEDA le menciono (sic) sobre enviar a la mina algún efectivo de la unidad. En comisión del (sic) servicio o en otro en particular. CONTESTO (sic): El día siete de Octubre aproximadamente cuando llego (sic) el rancho el Cap (sic) LAREZ OJEDA venia (sic) en el avión junto con el Guardia PEINADO y otros efectivos y sus instrucciones fueron que el Guardia subiera a la mina a buscar el oro correspondiente al mes de Septiembre creo que era la mensualidad. (…)”. (Mayúsculas, subrayado y resaltado del texto).

También, rindieron entrevista los ciudadanos Mariano Antonio Silva Escobar y Antonio Jesús Moronta Silva (folios 7, 8, 29 y 30), relacionadas con la transferencia del Guardia Nacional Wuilmar Peinado a la Tercera Compañía del Destacamento de Fronteras Nº 94.
g) Cursa a los folios 86 al 96 del expediente administrativo, informe del Capitán (GN) Frank Ernesto Pérez González, Jefe de Investigaciones Penales del Comando Regional Nº 9, mediante el cual opinó sobre las faltas cometidas entre otros, por el hoy recurrente, recomendando al efecto el sometimiento del ciudadano Wuilmar Peinado al Consejo Disciplinario.
h) Informe administrativo del General de Brigada (GN) Comandante del Regional Nº 9, de la Guardia Nacional de Venezuela, al General de Brigada (GN) Jefe del Comando de Personal de la Guardia Nacional, de fecha 26 de enero de 2006 (folios 100 al 113).
Riela a los folios 9 al 13 del expediente judicial, fotocopia del Acta del Consejo Disciplinario Nº 005, de fecha 7 de abril de 2006, en la cual se advierte, por un lado, que el aludido Consejo se encuentra constituido por los siguientes ciudadanos: Coronel (GN) Oscar Armando Márquez Arzola, Segundo Comandante y Jefe de Estado Mayor, del Comando Regional Nº 9, “(…) quien en este acto suple la ausencia del Comandante del Comando Regional Nro 9 (…)”, G/B (GN) Jesús Antonio Bermúdez Hernández, Teniente Coronel (GN) Heriberto Amilcar Osorio Bernal, Jefe de la División de Personal del Comando Regional Nº 9, “(…) quien en este acto cumple funciones de Secretario (…)”, Teniente Coronel (GN) Abdias Lenin González Trompiz, Comandante del DF-94 del Comando Regional Nº 9, Capitán (GN) Frank Pérez González, “(…) Instructor del Expediente (…)”, Subteniente (GN) Asdrúbal Colina Mieles, Comandante de la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras Nº 94, Sargento de Comando Core 9 (GN) Antonio Centeno Placido y la Abogada Carmen Esmeralda López Bernabé, Consultora Jurídica del Comando Regional Nº 9.
Por otra parte, el Consejo Disciplinario en referencia, determinó que el hoy recurrente, “(…) infringió con su conducta el numeral 3, 7, 14 y 17 del articulo (sic) 117, del Reglamento de Castigo Disciplinario Nro.6, al adoptar un comportamiento que va en contra de los procedimientos lo que ocasiono (sic) una investigación resultando involucrado en la participación de recibir dádivas (material aurífero) en nombre de la Institución Guardia Nacional, igualmente Faltas al deber Militar, al pasar a territorio Colombiano. En consecuencia se decide por unanimidad recomendar que el encausado G/NAL. PEINADO WUILMAR, (…) sea pasado a la situación de retiro por medidas disciplinarias de la Institución de conformidad con lo dispuesto en el literal ‘E’ del Artículo 56 del Reglamento de Calificación y Servicios y Evaluación de Ascensos del Personal de Tropa Profesional y Alistada de la Fuerza Armada Nacional (…)”. (Mayúsculas y resaltado del texto).
Además, cursa al folio 15 del aludido expediente fotocopia del Oficio del General de División (GN) Comandante General de la Guardia Nacional 5124A, mediante el cual se le notificó al querellante el contenido del Oficio Nº GN-9132, de fecha 23 de agosto de 2006, a través del cual se pasó a situación de retiro por haber infringido “con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas contempladas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, artículo 117 apartes 02 y 03. Igualmente violó Principios rectores al Deber y Honor Militar, previstos en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales en concordancia con el artículo 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6 (…)”.
Al efecto, estima este Órgano Jurisdiccional oportuno transcribir los artículos que sirvieron de fundamentación legal del acto administrativo impugnado:
1º.- Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6:

“Artículo 109. Constituyen faltas del deber militar:
a) Las omisiones o acciones contrarias a la disciplina militar específicamente en este Reglamento, y
b) Las omisiones o acciones no especificadas en este Reglamento ni calificadas como delito por el Código y que se practiquen contra la Bandera, el Himno y el Escudo Nacionales, símbolos patrióticos e instituciones nacionales; contra la honra y el pundonor individual militar, contra el decoro de la profesión; contra los preceptos sociales y las normas de la moral, contra los preceptos de la subordinación, reglas, normas de la moral; contra los preceptos de la subordinación, reglas, o disposiciones dictadas por las autoridades competentes”.
“Artículo 117. Se consideran como faltas graves en un militar: (…);
2. Ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio;
3. Encubrir faltas militares; (…)”.

2º. Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales de 1995:

“Artículo 32. No puede ser militar el cobarde, el que carezca de dignidad, pundonor, ni el de relajada conducta, pues mal puede ser guardián de la libertad, honra e independencia de su Patria, quien tenga miedo de sacrificarse por ella y ultraje sus armas con infames vicios”.
“Artículo 39. La lealtad y la buena fe deberán servir de guía en las relaciones oficiales del militar, porque el engaño y el abuso para con el superior, el compañero, el amigo o el subalterno, implican quebrantamiento de las leyes del honor militar”.

Adicionalmente, es menester reproducir parcialmente la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3, de fecha 1º de abril de 2004, emanada de la Comandancia General de la Guardia Nacional, la cual establece que los Consejos Disciplinarios estarán integrados por:
“(…) a. El Jefe del Comando Regional y/o el segundo Comandante de la Gran Unidad o su equivalente.
b. El Jefe de Personal de la Gran Unidad, quien fungirá como Secretario.
c. El Comandante de Destacamento.
d.- El Comandante de Pelotón.
e. El Asesor Jurídico de la Gran Unidad.
f. El efectivo encausado acompañado de su Abogado.
g. El Sargento Tropa de mayor antigüedad y mérito de la Gran Unidad (…)”.

Así pues, visto el contenido de las normas citadas y los documentos antes señalados se desprende que el ciudadano Wuilmar Peinado, desde los inicios de la aludida investigación fue debidamente informado del procedimiento administrativo respectivo, teniendo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y en consecuencia, a ser oído, a tener asistencia jurídica, ejercer los recursos correspondientes, tal como se evidencia de las actas procesales, lo que permite apreciar la no verificación en el caso bajo análisis de la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa.
En cuanto a la denuncia efectuada por el apelante respecto a la validez dada por el Tribunal de la Causa a la constitución del Consejo Disciplinario, a pesar de la ausencia invocada por el recurrente del “(…) Comandante de Pelotón del efectivo encausado subteniente (GN) ANTONIO JESÚS MORONTA SILVA, quien para el momento de los hechos ejercía ese cargo (…)” y que “(…) su lugar lo ocupó el ciudadano subteniente (GN) ASDRÚBAL COLINA MIELES, comandante (sic) de la primera (sic) compañía (sic) del destacamento (sic) de fronteras (sic) Nº 94 (…)”, resulta oportuno traer a colación un caso similar al de autos en el cual la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 23 de fecha 14 de enero de 2009, señaló al respecto lo siguiente:
“En segundo y tercer lugares, el recurrente denunció que el Consejo Disciplinario es írrito por no cumplir supuestamente con la normativa correspondiente y que a éste ‘no asistieron el Comandante de Pelotón, la abogada del efectivo encausado ni la asesora jurídica del comando regional N° 4 (Gran Unidad), (…), asistiendo en su lugar, (…) el asesor jurídico del destacamento N° 47 del [referido] Comando (…) y quien aparece suscribiendo el acta del Consejo, (…)’ (sic), así como que ‘(…) secretario del Consejo debió actuar el Jefe del Personal del Comando Regional N° 4 y no el ciudadano cabo segundo JOSÉ AVELIO CASANOVA (…)’ (sic). Al respecto se observa:
Dicho Consejo Disciplinario de la Guardia Nacional, fue conformado según lo establecido en la Directiva signada con el número DIR-GN-CP01 01 003 del 01 de abril de 2004, y está integrado por el Comandante del Regional Nro. 4, el Jefe de la División de Personal de la Gran Unidad, el Comandante de la Compañía de Apoyo, el Consultor Jurídico de la Gran Unidad, el Sargento de Comando Adjunto del Comando Regional Nro. 4, el Secretario y la presencia del encausado.
Ahora bien, la Sala constata que al examinar el acta del Consejo Disciplinario, el G/B Omer Enrique Carmona Rodríguez, aparece en el encabezamiento que identifica los integrantes del Consejo Disciplinario, como Comandante del Comando Regional N° 4, quien actuando con tal carácter, declaró legalmente constituido dicho Consejo.
Por otra parte, relativo a la denuncia de que el Comandante de Pelotón y la asesora jurídica del Comando Regional N° 4 no asistieron al acto del Consejo de Investigación, se aprecia que tal circunstancia no constituiría en modo alguno un vicio de nulidad y menos en el ámbito castrense donde la cadena de mando determina la autoridad, -también llamada mando por sucesión-, en ausencia de quien corresponda, de conformidad con lo establecido en los artículos 135, 137, 140 y 141 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, aplicable ratione temporis (Ver sentencia de esta Sala N° 00128 del 29 de enero de 2002).
Visto lo anterior, se concluye que las supuestas ausencias denunciadas fueron suplidas de conformidad con los artículos mencionados arriba y en consecuencia, no alteró ni la investigación administrativa disciplinaria ni el desarrollo mismo del Consejo Disciplinario, y mucho menos la voluntad definitiva de la Administración (…)”.
De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende el análisis efectuado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a que la falta de algún miembro del Consejo Disciplinario no afecta la validez del acto que se dicte, más aún como se indica que en el ámbito castrense impera el hecho de que ‘la cadena de mando determina la autoridad’.
Al respecto resulta oportuno reproducir el contenido de los artículos 135, 137, 140 y 141 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, a los cuales hizo referencia la precitada sentencia, referidos a las reglas de mando, los cuales rezan así:
“Artículo 135. Las unidades, servicios, dependencias y demás reparticiones de las Fuerzas Armadas Nacionales no podrán permanecer, en ninguna circunstancia sin jefe a quien obedecer y sobre quien recaiga la responsabilidad del mando”.
“Artículo 137. Los mandos efectivos podrán obtenerse por designación o por sucesión”.
“Artículo 140. El mando por sucesión le corresponderá automáticamente al Oficial de mayor graduación y más antiguo que esté prestando servicio en la unidad, dependencia, fortaleza o guarnición donde ocurra la vacante”.
En este caso se considerará el empleo desempeñado en forma accidental. En igualdad de grado y mérito para un mando por sucesión, privará la antigüedad”.
“Artículo 141. Al Oficial que tenga mando, le estarán subordinados todos los individuos de las Fuerzas que entre a mandar y hasta los de su misma graduación, aunque les sean más antiguos”.
Ahora bien, de la revisión llevada a cabo del Acta constitutiva del Consejo Disciplinario Nº 005, de fecha 7 de abril de 2006, se observa que si bien es cierto que no se identifica en la misma al Sub Teniente Antonio Jesús Moronta Silva, el cual -según los dichos del querellante ejercía el cargo de Comandante de Pelotón-, también es cierto que si aparece en dicho documento el Sub Teniente Asdrúbal Colina Mieles, como Comandante de la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras Nº 94, el cual –a decir del querellante ocupó su lugar-, advirtiéndose a su vez que ambos ostentan el mismo rango, esto es, Sub Tenientes, lo cual en criterio de esta Corte, se ajusta a las normativas relativas al mando por sucesión reseñadas en la prenombrada jurisprudencia.
Aunado a lo expuesto, es pertinente agregar de que aun en el supuesto de que nuevamente se conformase dicho Consejo con la presencia del Comandante de Pelotón, en modo alguno cambiaría la decisión tomada en fecha 23 de agosto de 2006, por cuanto la misma fue adoptada con la anuencia de todos los miembros presentes, de tal manera que, la presencia o no de dicho Comandante así como su opinión contraria no sería suficiente de cambiar la decisión tomada respecto del ciudadano Wuilmar Peinado. (Véase sentencia de esta Corte Nº 2009-359 de fecha 11 de marzo de 2009, caso: Miguel Antonio Villarreal Semprún Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa).
Por otra parte, se desprende tanto del testimonio efectuado por el efectivo encausado como la del ciudadano Dionny Alexander Zambrano Méndez, donde ambos admiten que por instrucciones giradas por el Capitán Francisco Javier Larez Ojeda, el ciudadano Wuilmar Peinado, estuvo en la minas de Siapa, ubicadas en el Municipio San Carlos de Río Negro del Estado Amazonas, jurisdicción del Destacamento de Fronteras Nº 94, del Comando Regional Nº 9 de la Guardia Nacional de Venezuela, lugar en el cual se ejecutan actividades de minería clandestina y no pasaron la novedad al Superior, reconociendo en su deposición el inculpado que la orden proferida por el Capitán Francisco Javier Larez Ojeda, quebrantó “(…) los principios morales y de integridad como militar (…)”.
Siendo esto así, es de señalar que de la declaración realizada por el ciudadano, así como de las entrevistas efectuadas a funcionarios involucrados en los hechos acaecidos el 21 de octubre de 2005, en las minas de Siapa, y en observancia a las conclusiones a las cuales arribó el Consejo Disciplinario instaurado al ciudadano Wuilmar Peinado, y dado que el mencionado ciudadano no demostró mediante los respectivos medios idóneos las razones suficientes por las cuales no pasó la novedad al superior ni actuó de forma acorde con su condición de Guardia Nacional, que le impone el deber de actuar con sujeción a las leyes, por lo que, queda demostrado para esta Corte la falta en la cual incurrió el funcionario y que generó su retiro de la Institución Castrense.
En virtud de lo anteriormente expuesto, a criterio de esta Corte, resulta improcedente la denuncia de suposición falsa, alegada por el apoderado judicial del ciudadano Wuilmar Peinado, por cuanto el Juzgado a quo al momento de proferir su fallo lo hizo con total apego al ordenamiento jurídico, basándose en lo alegado y probado en el procedimiento disciplinario que llevó a la Administración a tomar la decisión de pasar a la situación de retiro por baja disciplinaria al hoy recurrente. Así se declara.
En virtud de las consideraciones precedentemente escritas, esta Corte declara SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha 17 de marzo de 2008, por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, contra la decisión de fecha 7 de marzo de 2008, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el prenombrado abogado actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Wuilmar Peinado contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en consecuencia se confirma de fallo apelado.
VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 17 de marzo de 2008, por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellante contra la decisión de fecha 7 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el prenombrado abogado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano WUILMAR PEINADO contra el “MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA”.
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

AJCD/06
Exp. N°: AP42-R-2008-000939

En la misma fecha ____________ ( ) de ____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009- .

La Secretaria.