Expediente N° AP42-R-2008-001029 Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 9 de junio de 2008 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 710 de fecha 3 de junio de 2008, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LUISA ANGELINA MOTA BUSTILLOS, titular de la cédula de identidad No. 642.878, actuando en su propio nombre y representación, contra la DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 22 de abril de 2008 por la abogada Ghislane Elena Briceño Sánchez, inscritas en el Inpreabogado bajo el Nº117.180, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte querellada, contra la decisión dictada en fecha 10 de abril de 2008 por el mencionado Tribunal, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta. En fecha 11 de junio de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentara la apelación interpuesta. El 8 de julio de 2008, se recibió de la abogada Ghislane Briceño y José Figuera, inscrita en el Inpreabogado bajo los Nos. 117.180 y 36.401, actuando en su carácter de representante judicial de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela escrito de fundamentación de la apelación El 15 de julio de 2008, la recurrente presentó escrito de contestación a la fundamentación, asistida del abogado José García Lemus, inscrito en el Impreabogado bajo el Nº 53.974. El día 16 de julio de 2008, inició el lapso de promoción de pruebas, el cual venció el 22 del mismo mes y año. En fecha 29 de julio de 2008, se dictó auto mediante el cual se fijó oportunidad para que tuviera lugar el acto de Informes, por cuanto se encontraba vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho, dicho acto se fijó para el día 9 de abril de 2009, a las 11:00 de la mañana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 28 de enero de 2009, se dictó auto mediante el cual se difirió el aludido acto para el día martes 15 de abril de 2009, a las 11:00 de la mañana. El 3 de febrero de 2009, la ciudadana Luisa Angelina Mota Bustillos, presentó diligencia mediante el cual se dio por notificada del diferimiento del acto de informes. En fecha 2 de marzo de 2009, el abogado Miguel Ángel Cartaya Zárraga, inscrito en el Imprebaogado bajo el Nº 71.220, actuando en su carácter de apoderado de la Defensoría del Pueblo, presentó diligencia mediante la cual se dio por notificado del auto de diferimiento del acto de informes. El 15 de abril de 2009, fecha en la que se realizó el acto de informes, se dejó constancia que se encontraban presentes la ciudadana recurrente, y el representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la Defensoría del Pueblo, según poder que consignó en ese acto en copia fotostática, parte querellada en el presente juicio. El 16 de abril de 2009, se dictó auto mediante el cual se dijo “Vistos”. El 17 de abril de 2009, se acordó pasar el expediente al Juez Ponente. Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 4 de mayo de 2006, la ciudadana la ciudadana LUISA ANGELINA MOTA BUSTILLOS, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, con base en los siguientes argumentos: Señaló ser funcionaria de carrera “(…) durante más de veinticinco (25) años en el sector público, como se puede constatar de copia certificada de [su] expediente administrativo, expedid[o] por la Directora de Secretaría (E) de la Defensoría del Pueblo, (…) [donde se evidencia que laboró en el] Concejo Municipal del Municipio Sucre: desde el 16-10-69 (sic) hasta el 16-06-1970 (sic) ;2.-) Comandancia General de la Aviación: desde el 16-07-70 hasta el 31-07-72 (sic); 3.-) Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) desde el 1 6-06-1972 (sic) hasta el 02-03-1984 (sic), propiedad para esas fechas del Estado Venezolano; 4.-) Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Poder Judicial: desde el 01-10-1985 (sic) hasta el 01-10-1990 (sic); 5.-) Alcaldía del Municipio Sucre: desde el 16-07-1991 (sic) hasta el 31-12-1 992 (sic); 6.-) Defensoría del Pueblo: desde el 16-02-2001 (sic) hasta el 17-10-2005(sic).”. Que ingresó a la Defensoría del Pueblo “(…) bajo el régimen de subordinación en el desempeño de una función pública remunerada con carácter permanente, desempeñándome en los cargos de Defensora Especial y Directora de Secretaría General, éste último conforme a la Resolución Nro. DP-2002-001 1, como se puede constatar de Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 23 de enero de 2.002, signada con el No. 37.370, (…) y de [sus] Antecedentes de Servicio, expedido el 15 de noviembre de 2.005, (…) devengando como último sueldo mensual la cantidad de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS VEINTITRÉS MIL TRESCIENTOS BØI.ÍVARE CON CERO CENTIMOS (Bs. 4.223.300,oo), monto que incluía la Prima de Antigüedad, cancelada desde [su] ingreso a la Defensoría del Pueblo en reconocimiento a los veinte (20) años de servicios prestados anteriormente en el sector público, como se evidencia de recibos de pago (…)”. Adujo que al momento de su ingreso a la Institución (febrero de 2001) la Defensoría del Pueblo no tenía legislación propia que regulara su funcionamiento y que estableciera la normativa aplicable en materia de jubilación, pues a su decir “(…) escasamente, como consta de Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 29 de febrero de 2.000, signada con el No. 36.902, (…) el 28 de Febrero del año 2.000, la titular de la Defensoría del Pueblo, ciudadana DILIA PARRA GUILLEN, en uso de las atribuciones que le confería la ley, dictó la Resolución No. DP-2.000-01, para regular la estructura organizativa y funcional de la Defensoría del Pueblo, estableciendo dentro del Régimen de Personal, en el artículo 16 de la referida Resolución, que los funcionarios, empleados y obreros al servicio de la Defensoría deberán regirse por lo dispuesto en esa Resolución y en lo no previsto expresamente se aplicarán supletoriamente las disposiciones de los Estatutos de Personal del Ministerio Público y de la Contraloría General de la República. En la práctica todo lo relativo al régimen de personal, incluyendo el derecho a la jubilación, fue regulado por el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República y por el Reglamento Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, la primera publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, el 29 de noviembre del 2.000, signada con el No. 37.088 y la segunda publicada el 23 de mayo del 2.001, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, signada con el No. 37.203, aplicación que se hacía por imperativo legal, por ser la norma más favorable al trabajador, (…)” . (Subrayado del escrito) Señaló que posteriormente, tal Resolución fue ratificada por mandamiento expreso del Defensor del Pueblo, ciudadano Germán José Mundarain Hernández, en la Resolución No. DP-2001-174, del 31 de diciembre del año 2.001, “(…) la cual establece que todo lo relacionado con el Régimen de Personal le será aplicado la Resolución No. DP-2.001 -044, la cual expresamente remitía a los Estatutos de Personal del Ministerio Público y de la Contraloría General de la República (…) que en este caso era el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República y el Reglamento Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, (…), como puede ser constatado de la revisión que se haga a la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, del 3 de enero de 2.002, signada con el No. 5.570 Extraordinario, (…)”. Que el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República en su artículo 31, reconocía la antigüedad de servicios prestados en los organismos públicos anteriores al ingreso a la Contraloría; el artículo 56 ejusdem, establecía entre otros, que para el cálculo de las jubilaciones y pensiones se tomaría como base el sueldo mensual del funcionario; el artículo 65 eiusdem, expresó que los Funcionarios de la Contraloría tendrían derecho a ser jubilados o pensionados de acuerdo con el Régimen de Jubilaciones y Pensiones que dicte el Contralor. Que el referido Reglamento de la Contraloría General de la República, en todo lo relativo al Régimen de Pensiones y Jubilaciones, establecía en los artículos 1 y 2, los requisitos imprescindibles para que se originase el derecho a la jubilación. Que “(…) en el literal a), aplicable a [su] caso en concreto, exige tener 45 años de edad en la mujer, siempre que hubiese cumplido veinte (20) años de servicios en la administración pública; y el parágrafo único establece y ratifico el reconocimiento del tiempo de servicios en el sector público, estableciendo como requisito concurrente que hubiese cumplido tres (3) años de servicios en la Contraloría previo a la jubilación. En este mismo orden de ideas los artículos 3. 5. 6. 7, 20, 21, 22, 23, mantienen el derecho insoslayable a la jubilación, con una asignación mensual por tal concepto, equivalente o un 70% como mínimo del último sueldo devengado por el funcionario, con un incremento del 2% por cada año, a partir de los 21 años de servicio. Manteniendo incólume los derechos a percibir, la prima por hijos, el seguro de HCM, la prima por útiles, lo bonificación de fin de año. (…)”. Que en fecha 22 de septiembre del 2.003, se publicó de manera definitiva por parte de la Defensoría del Pueblo la Resolución No. DP-2003-172, de fecha 11 de septiembre de 2.003, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 22 de septiembre de 2.003 No. 37.780, “(…) donde de manera írrita, legisla, usurpando materia de reserva legal establecida en el artículo 156, numerales 22 y 32 de ‘la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre los beneficios de jubilación para el personal de la Defensoría del Pueblo, en consecuencia, siendo por tanto el referido acto administrativo, nulo, de nulidad absoluta, de conformidad a lo establecido en los artículos 137y 138 del Texto Constitucional.” Que “(…) para esa fecha, es decir, el 22 de septiembre de 2.003, contaba con un tiempo de servicio acumulado en el sector público de 22 años, 07 meses y 06 días, y en específico, para la Defensoría del Pueblo de 02 años, 07 meses y 15 días, lapso este último, que equivale al de tres (3) años, en aplicación a lo establecido en el artículo 34 del Reglamento de la Contraloría General de la República, que dispone que en todo lo relativo al Régimen de Pensiones y Jubilaciones, toda fracción de seis (06) meses se computará como un (1) año de servicio. En razón de lo cual, resulta obligatorio concluir que para el 22 de septiembre del 2.003, en aplicación de los artículos 86 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nació [su] derecho a la jubilación, por cuanto estaba dentro del supuesto de hecho exigido por la norma vigente, aplicable a los Funcionarios de la Defensoría del Pueblo, puesto que satisfacía los requisitos necesarios, como lo antigüedad requerida en la Institución, a la edad cronológica y para ese momento tenía un tiempo acumulado de servicios en la administración pública, superior a los 23 años, como consta de la ficha de empleado de la Defensoría del Pueblo, (…)”. Señaló que el 23 de agosto del año 2005, le solicitó a su superior jerárquico, que tramitase lo conducente a los efectos de que se le concediera el derecho a la jubilación, pero como resultado de su petición “(…) se [le] notificó de la Resolución No.DP-2.005-131, fechada 22 de agosto de 2.005, donde se me removía del cargo de Directora de Secretaría General, (…)”, contra la cual interpuso recurso de reconsideración el 6 de septiembre de 2005, y que posteriormente el 23 de septiembre de 2005 la Defensoría del Pueblo dictó la Resolución No. DP-2005-153, mediante la cual se le retiró del cargo desempeñado como se infiere de cartel de notificación publicado en el diario Últimas Noticias el 4 de septiembre de 2005. Que el 2 de diciembre de 2005, la Defensoría del Pueblo dictó la Resolución No. DP-2005-186 mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo por medio del cual se le removió del cargo que desempeñaba y ratificó su contenido, acto administrativo que le fue notificado el 7 de febrero de 2.006. Denunció que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta por resultar inconstitucional, pues a su decir “La Defensoría del Pueblo, fundamentó su negativa a conceder[le] el derecho a la Jubilación, alegando que en la Resolución No. DP-2.003-035, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, signada con el No. 37.780, no solo se desaplicaban las normas del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, a los Funcionaros de la Defensoría del Pueblo, sino que además se creaban nuevas condiciones en materia de pensiones y jubilaciones; desaplicando el criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia No. 518, de fecha 01 de Junio de 2.000, con Ponencia del Magistrado HECTOR PEÑA TORRELLES, expediente 00-0841, ALEJANDRO ROMERO GAMERO contra la Ley de Previsión de los Diputados de la Asamblea Legislativa del Estado Delta Amacuro, donde claramente se establece que a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, uno de cuyos aspectos es la jubilación del funcionario público, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar por disposición expresa de las normas constitucionales, así pues, cuando la Defensoría del Pueblo regula lo relativo al beneficio de jubilación de sus empleados, usurpando funciones atribuidas a otro organismo, su acto es absolutamente nulo, por imperativo del artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” Adujo que la opinión emitida por la Consultoría Jurídica del Ministerio de Planificación y Desarrollo, en dictamen dirigido a la Consultora Jurídica de la Defensoría del Pueblo, a cargo de la Dra. Luisa Duran Odremán, le señaló que todo lo inherente al beneficio de jubilaciones y pensiones de todos los funcionarios de la Defensoría del Pueblo corresponde a la reserva legal nacional, estableciendo y estimando improcedente que la Defensoría del Pueblo incorpore en alguna Resolución disposiciones o normas inherentes a los beneficios de Jubilaciones y Pensiones, de los empleados y funcionarios, sin que medie una disposición legal que le otorgue competencia para ello. Señaló que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta por resultar violatorio de su derecho constitucional a la igualdad ante la ley, establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues según sus dichos en la Defensoría del Pueblo existe como precedente el hecho, que el 10 de junio de 2003, otorgó el beneficio de la jubilación, mediante Resoluciones suscritas por el Defensor del Pueblo a las ciudadanas Morella Ramona Gonzalo, María Elena Barrios, Morelia Josefina Chollett De Velásquez y Luisa Amelia Alberto Acosta, para lo cual aplicó en forma supletoria tanto el Estatuto de Personal como el Reglamento de jubilación de la Contraloría General de la República, reconociendo expresamente el Defensor del Pueblo que el régimen jurídico aplicable a la solicitud de jubilación de los referidos funcionarios es el previsto en el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones de la Contraloría General de la República, según remisión expresa a ese instrumento jurídico establecida en el artículo 64 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, conforme a la Resolución DP-2.001-1 74 del 31 de diciembre de 2.001, dictada por la propia Defensoría del Pueblo, por cuanto era el instrumento jurídico que establece el régimen más favorable a los funcionarios, en atención a las normas vigentes. Advirtió de igual modo que algunas de las referidas funcionarias a quienes se les otorgó el beneficio de jubilación, prestaron sus servicios en empresas filiales del Estado Venezolano, como lo son C.A Metro de Caracas y Cadafe. Señaló que “(…) en aplicación al principio de la irretroactividad de la ley, en [su] caso (…), no se puede aplicar la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, dado que para el momento de su entrada en vigencia, ya se había materializado la procedencia de [su] derecho a la jubilación, por satisfacer los requisitos necesarios para ello.” Denunció que el acto recurrido “(…) es totalmente nulo por estar viciado, al incurrir el mismo en la figura administrativa de falso supuesto, en violación al debido proceso y al derecho a la defensa (…) bajo el supuesto de normas no aplicables en tiempo y espacio, en contravención al derecho adquirido de [su] jubilación (…)”. Señaló que “(…) Estas violaciones a [sus] derechos fundamentales por parte de la Administración Pública, tienen como consecuencia (bajo la teoría de la Responsabilidad Objetiva del Estado), la obligación legal de la administración de respetarme el derecho a [su] jubilación o en su defecto indemnizarme por los daños y perjuicios causados, por lo cual, considerando el tiempo promedio, en el cual debería disfrutar mi derecho a la jubilación con todos los beneficios socioeconómicos de los jubilados, lo cual no solo se apoya en la naturaleza jurídica del lucro cesante y los daños y perjuicios, sino bajo el principio de igualdad de las cargas (…) en este sentido, el constituyente de 1.999, consagró en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela una norma que prevé de manera expresa y sin necesidad de recurrir a interpretación alguna la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública por los daños que sufran los administrados en cualquiera de sus bienes y derechos, como consecuencia de su actividad, pero también las que sufran aquellas que se encuentren prestando el servicio civil o estén sometidas a su autoridad en cualquier forma, estableciendo así, un mandato obligatorio a los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para ordenar cuando sea procedente, la indemnización de los daños sufridos por los afectados como consecuencia de una actividad de la administración, (…)”. Adujo entonces que para el momento en que solicitó su jubilación “(…) es decir, el 23 de agosto de 2.005, contaba con una edad de 59 años, como se evidencia del expediente administrativo ya consignado, por lo cual tendría derecho a disfrutar de la referida pensión por los próximos 21 años, a razón del setenta por ciento (70%) de [su] último sueldo, lo que representa una pensión de jubilación mensual por la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS DIEZ BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 2.956.310,00), que multiplicado por doce (12) meses, resulta lo cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS VEINTE BOLI VARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 35.475.720,oo), por lo que en 21 años promedio de pensión de jubilación seria beneficiaria de la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL CIENTO VEINTE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Ss. 744.990.120,oo), que el impedimento a disfrutar del derecho adquirido enunciado como Jubilación, me produce evidentemente graves daños patrimoniales, al cercenárseme y disminuírseme mi capacidad de ingresos mensuales lo que se traduce como una limitación al principio de una subsistencia digna y decorosa, después de haberle servido al Estado Venezolano, por más de 25 años de mi vida útil y activa, que por una actuación impropia de la Defensoría del Pueblo se pretenda desconocerme, lo que por derecho he adquirido con ocasión de mi relación funcionarial, causados durante el tiempo que trabajé para la Administración Pública en forma eficiente y responsable, dicho sea de paso, siempre se me descontó y retuvo las cuotas o aportes del Fondo de Pensiones y Jubilaciones correspondientes.” (Subrayado y negrillas del escrito) Finalmente solicitó se declare la nulidad absoluta de la Resolución antes identificada, contentiva del acto administrativo, en consecuencia, se ordene su inmediata reincorporación al servicio activo a los efectos de que se tramitase su jubilación, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir a título de indemnización, contabilizados desde su írrito retiro de la administración, hasta su efectiva y definitiva reincorporación, se ordene la tramitación de su jubilación a los efectos del disfrute de su derecho adquirido. También solicitó que en caso que a criterio de este Juzgador no fuere posible la condenatoria a la Defensoría del Pueblo para que le otorgue el beneficio de la jubilación, demando en vía subsidiaria y como una obligación sustitutiva derivada del incumplimiento legal de otorgarme el beneficio de la jubilación, el pago de los daños y perjuicios causados, los cuales estimó en la cantidad de setecientos cuarenta y cuatro millones novecientos noventa mil ciento veinte bolívares con cero céntimos (Bs. 744.990.120,00). II DEL FALLO APELADO En fecha 10 de abril de 2008, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, con fundamento en lo siguiente: “La pretensión de la recurrente está dirigida a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución N° DP-2006-0 15 dictada en fecha 27 de enero de 2006 por el Defensor del Pueblo, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración que interpuso contra el acto administrativo de retiro suscrito por el referido funcionario, por considerar inconstitucional su retiro de la Administración y por ende conculcados los derechos y garantías consagradas en los artículos 86, 87, 8, ordinal 2°, 147, 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Afirma que el citado funcionario le negó la posibilidad de obtener su jubilación, a pesar de cumplir los requisitos exigidos en los artículos 1 y 2 del Reglamento de la Contraloría General de la República, conforme lo dispone el artículo 1º de la Resolución N° DP-200 1-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, basándose para negar su solicitud, en la normativa contenida en el artículo 74 de la Resolución N° DP-2003-035 de fecha 17 de febrero de 2003, dictada por el Defensor del Pueblo, como en forma incorrecta se hizo constar en el acto recurrido. En base a lo anterior, se impone en el caso bajo estudio determinar previamente cual es el régimen aplicable en la relación de empleo público que vinculó a la querellante con la Defensoría del Pueblo el aspecto referido a su jubilación, a los fines de constatar si el acto administrativo impugnado adolece de los vicios que se le imputan, para lo cual, este Tribunal observa: Consta en autos que el día 31 de diciembre de 2001, se dictó la Resolución N° DP-2001-174, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.570 Extraordinario de fecha 03 de enero de 2002, en la cual se establecieron las Normas Transitorias que Regulan el Régimen de Personal de la Defensoría del Pueblo. Dicho acto se sustentó en el artículo 1° de la Disposición Transitoria Novena de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone lo siguiente: ‘El régimen laboral aplicable a los funcionarios y empleados de la Defensoría del Pueblo, estará regulado por lo dispuesto en estas normas y en la Resolución DP-200]. En todo lo no previsto expresamente, se aplicarán supletoriamente las disposiciones de los Estatutos de Personal del Ministerio Público y de la Contraloría General de la República.’ Por su parte, el citado Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República en su artículo 64 remite en materia de jubilación, a las disposiciones contenidas en el Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de ese mismo organismo, cuyos artículos 2 y 34 alega la recurrente le resultan aplicables, y en base a los cuales aduce le asiste el derecho a obtener su jubilación. Consta igualmente en actas que el 17 de febrero de 2003, el Defensor del Pueblo dictó la Resolución N° DP-2003-035 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.634 del 18 de febrero de 2003 (reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.645 de fecha 7 de marzo de 2003 y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003), contentiva de las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo. A través de dicho instrumento, en su artículo 74, el Defensor del Pueblo derogó la Resolución N° DP-2001-174 dictada en fecha 31 de diciembre de 2001, mediante la cual previamente estableció que los funcionarios, empleados y obreros al servicio de la Defensoría del Pueblo deberían regirse por dicha Resolución, y en lo no previsto en esta última, de manera supletoria por las disposiciones contenidas en el Estatuto de Personal del Ministerio Público y de la Contraloría General de la República. A pesar de lo expuesto pretende la recurrente, la aplicación preferente de las disposiciones contenidas en la Resolución N° DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, y que como consecuencia de ello, se aplique de manera supletoria a los fines de tramitar su jubilación, la normativa contenida en el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República y el Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de dicho organismo, a pesar de no estar vigente el citado acto administrativo. En apoyo de lo expuesto afirma que para la fecha de emisión de la citada Resolución N° DP-2003-035 del 17 de febrero de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.634 del 18 de febrero de 2003 (reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003), ya cumplía los requisitos de edad y de tiempo de servicio exigidos en el Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, a saber: tener cuarenta y cinco (45) años de edad, siempre que hubiese cumplido veinte (20) años al servicio de la Administración Pública, y dentro de estos, tres (3) años al servicio de la Contraloría General de la República. Ahora bien, la citada Resolución N° DP-2003-035, en su artículo32, dispone lo siguiente: ‘Artículo 32. Tendrán derecho a la jubilación los funcionarios de la Defensoría del Pueblo que cumplan con los siguientes requisitos: 1. Haber alcanzado la edad de sesenta (60) años si es hombre, o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre y cuando hayan cumplido veinticinco (25) años de servicio al Estado, y que por lo menos diez (10) de esos años, hayan sido prestados en la Defensoría del Pueblo, bien en forma continua o discontinua (...)’ En el caso sub examine se observa, que para la fecha de emisión de este último acto administrativo la actora, como se señala en el libelo, cumplía los requisitos para optar al beneficio de jubilación, exigidos en el artículo 2 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, aplicable a los funcionarios al servicio de la Defensoría del Pueblo antes de la fecha de emisión de la mencionada Resolución, en virtud de la remisión expresa que a ese instrumento hace el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la derogada Resolución N° DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, normativa que, a criterio de este Tribunal, resulta aplicable en el presente caso, toda vez que la actora, para la fecha de entrada en vigencia del instrumento que lo sustituyó, ya contaba con cincuenta y nueve (59) años de edad y había cumplido veinticuatro años, nueve (9) meses y dieciséis (16) días al servicio de la Administración Pública, según se desprende de sus antecedentes de servicio que corren insertos en los folios 397 al 404 de la segunda pieza del expediente judicial y de la copia de su cédula de identidad que corre inserta al folio 22 del expediente. Dentro de ese período, contrariamente a lo señalado por la parte accionada en el escrito de contestación de la querella, debe computarse para el cálculo de la antigüedad de la funcionaria, el lapso durante el cual prestó servicios para la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), a los fines de otórgale su jubilación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios. Asimismo, con el respecto al tercer requisito exigido en el Parágrafo Único del artículo 2 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, referido a la obligación de que el funcionario acumule un mínimo de tres (3) años de antigüedad al servicio de la Defensoría del Pueblo, para poder optar a su jubilación, se observa que su aplicación en el caso de autos, colide con los preceptos contenidos en los artículos 86, 87, 89, ordinal 2°, 147, 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispositivos que consagran el derecho a la jubilación, por ser un derecho adquirido a favor de la querellante, mucho antes de que se dictase el acto de retiro impugnado, que se vio lesionado por la aplicación retroactiva de la Resolución N° DP-2003- 035 del 17 de febrero de 2003, generando una situación de desigualdad frente al resto de los funcionarios que prestan servicio para la Administración pública, que condiciones similares de edad y tiempo de servicio al de la actora, han obtenido su jubilación o están por recibirla, por haber superado ésta el límite de edad de 55 años y de tiempo de servicio (25 años) establecido en todos los instrumentos normativos que consagran el derecho a la jubilación y pensiones de los funcionarios al servicio del Estado. Por ello, la retroactividad observada, conforme a la doctrina sustentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, afectó los derechos adquiridos por la recurrente, entendidos como tales, aquellos que no pueden ser afectados por una ley sin darle a la misma aplicación retroactiva, resultando ambos el aspecto objetivo y subjetivo de un mismo fenómeno (Ver sentencias No.389/2000, Caso Diógenes Santiago Celta y No. 104/2002, Caso Douglas Rafael Gil, entre otras). En ese mismo orden de ideas, a criterio de dicha Sala Constitucional, una ley será retroactiva cuando vulnere derechos adquiridos, resultando complejo determinar en qué casos una norma jurídica es retroactiva y, en consecuencia, cuándo lesiona un derecho adquirido, razón por la cual, la autorizada doctrina citada por la Sala en comento en los fallos citados, delimita cuatro supuestos hipotéticos, a saber: (1) Cuando la nueva Ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho verificado antes de su entrada en vigencia y afecta también las consecuencias jurídicas subsiguientes de tal supuesto; (2) Cuando la nueva ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho que se verificó antes de su entrada en vigencia; (3) Cuando la nueva ley afecta las consecuencias jurídicas pasadas de un supuesto jurídico que se consolidó antes de su entrada en vigencia; y (4) Cuando la nueva ley sólo afecta o regula las consecuencias jurídicas futuras de un supuesto de hecho que se produjo antes de su vigencia. En el presente caso la situación jurídica de la recurrente está comprendida dentro de los tres primeros supuestos, teniendo por ende, como ya se señaló, la Resolución N° DP-2003-035 del 17 de febrero de 2003; verdaderos efectos retroactivos, dado que afecta la existencia misma del supuesto de hecho constatado en el presente caso (haber cumplido la actora para su fecha de emisión los requisitos exigidos en el artículo 2 del Reglamento de la Contraloría General de la República para optar al beneficio de jubilación), situación jurídica que se había consolidada en el tiempo por haberse verificado los supuestos que la hacían procedente, antes de la entrada en vigencia de ese nuevo instrumento legal, en contradicción con el principio ‘tempus regit actum’ y con el precepto contenido en el artículo 80 del Texto Constitucional. (Omissis) Conteste este Juzgador con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, en base a lo dispuesto en el artículo 334 del Texto Constitucional y en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, procede a desaplicar para el caso bajo estudio el requisito contenido en el Parágrafo Único del artículo 2 del Reglamento Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República (normativa que se reitera resulta aplicable en el presente caso), debiendo por ende tramitarse la solicitud de jubilación de la recurrente, en base al resto de los requisitos exigidos en el citado artículo 2, en virtud de la remisión expresa que a ese instrumento normativo prevé la Resolución N° DP2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, aplicable ratione temporis la resolución del presente asunto. Así se decide. Determinado lo anterior, del contenido del acto impugnado se desprende que la Administración le negó a la recurrente la posibilidad de obtener el beneficio de jubilación, derecho al cual tenía derecho, como quedó establecido en párrafos precedentes, al proceder el Defensor del Pueblo a ordenar su retiro, so pretexto de haber resultado infructuosas su gestiones de reubicación, obviando sin justificación alguna la solicitud formulada por la actora de acogerse a su jubilación, una vez acreditados en sede administrativa los requisitos exigidos en la Resolución N° DP-200 1-174 de fecha 31 de diciembre de 2001 para optar a ese beneficio. En consecuencia, el razonamiento esgrimido por la Administración como fundamento del acto impugnado, a criterio de este Juzgador, no está ajustado a derecho, debiendo declararse por ende su nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el numeral l del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haberle conculcado a la accionante el derecho constitucional a la jubilación, consagrado en el artículo 80 del Texto Constitucional. Declarada como ha sido la nulidad del acto recurrido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Texto Constitucional, dispositivo que faculta a este Juzgador para anular los actos-administrativos contrarios a derecho y a ordenar la reparación de los daños y perjuicios originados en esponsabi1idad de la Administración, se ordena a la Defensoría del Pueblo reincorporar a la recurrente al cargo que ostentaba en el citado organismo, a los fines de tramitarle y concederle el beneficio de jubilación, en base al sueldo asignado al cargo de Directora de Secretaría General, por haber quedado demostrado en actas del expediente que la ruptura de la relación funcionarial de la accionante con la Defensoría del Pueblo, no podía producirse a través de un acto de retiro, sino mediante el otorgamiento del beneficio de jubilación, de lo cual se deriva la violación a esta última del derecho constitucional a la seguridad social. Así se decide. Compútese el período durante el cual la actora estuvo separada de su cargo, a los fines del cálculo de su antigüedad al servicio de la Administración Pública, a los fines del otorgamiento del beneficio de jubilación, pago de prestaciones y de los demás conceptos que por ley le corresponden, cuya percepción no amerite la prestación efectiva del servicio, entre otros, a título ilustrativo, los bonos por asistencia, por puntualidad, por rendimiento o desempeño y el beneficio cesta ticket. Se niega el pago de las sumas reclamadas por la accionante, por concepto de daños y perjuicios, por no haber acreditado en actas la existencia de los supuestos daños experimentados en su patrimonio, e virtud de la actuación ilegal desplegada por la Administración, y carecer por ende dicha pretensión de sustentación fáctica. Así se decide.”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 8 de julio de 2005, la abogada Ghislane Briceño, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada, consignó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta en los siguientes términos: 1. De la falta de pronunciamiento del juez de la causa en cuanto a la competencia del Defensor del Pueblo para dictar normas en materia de seguridad social: Que “(…) la Defensoría del Pueblo además de ser un ente autónomo, es un órgano creado en la Constitución de 1999, la cual consagró en la Disposición Transitoria Novena amplias facultades al Defensor del Pueblo, ello con la finalidad de que el órgano en cuestión pudiese desde sus inicios ejercer plenamente las funciones de particular trascendencia que el constituyente le atribuyó. (…) la Defensoría del Pueblo posee una potestad reglamentaria atribuida especialmente por la Constitución, de allí que al haberse dictado la Resolución N° DP-2003-035 de fecha 17 de febrero de 2003, contentiva de las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, específicamente en lo relativo a materia de previsión y seguridad social contenida en los artículos 32 al 38 de dicha normativa, no se invadió la esfera de la Asamblea Nacional, sino que con base en una norma constitucional el Defensor del Pueblo ejerció su potestad reglamentaria.” Que “(…) en lo que respecta al régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios adscritos a los órganos del Poder Ciudadano, se tiene que posee ciertas particularidades propias, en virtud de la autonomía funcional, financiera y administrativa de la cual están dotados, que los distinguen del resto de los órganos del Poder Público Nacional. (…) la Defensoría del Pueblo dictó el acto administrativo (…), en pleno ejercicio de la potestad reglamentaria expresamente conferida por la Constitución; ello aunado a su carácter autónomo, lo que le permite dictar sus propios reglamentos en materia de previsión y seguridad social.” 2. En cuanto a el criterio del juzgador, según el cual a la querellante le resulta aplicable la derogada Resolución N° DP -2001-174 de 31 de diciembre de 2001: Que “(…) que para la fecha en que la accionante presentó su solicitud de jubilación, es decir el 23 de agosto de 2005, indudablemente ‘la Resolución N° DP-2001-174, era normativa derogada, razón por la cual su pretendida aplicación al caso in comento resulta del todo improcedente. (…) para el 17 de octubre de 2005, fecha efectiva de retiro de la ciudadana LUISA ANGELINA MOTA BUSTILLOS de la Defensoría del Pueblo, ésta no llegó a cumplir con los requisitos mínimos para optar al beneficio de la jubilación, establecidos en las normas vigentes aplicables que para esa fecha regulaban el derecho de jubilación en la Institución.” 3. En cuanto al criterio del juzgador, según el cual debe computarse para el cálculo de la antigüedad de la querellante, el lapso durante el cual ésta prestó servicios para la C.A.N.T.V, a los fines de otorgarle su jubilación: En primer lugar señaló que el Juzgado a quo, no motivo de manera expresa, cuáles fueron las razones de derecho en las que se basó para omitir su posición respecto a tal aseveración, circunstancia que violenta el artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil. Que “El tiempo de servicios prestado por la querellante en la empresa C.A.N.T.V, no es imputable a la antigüedad que reclama la querellante, toda vez que la prestación de servicios en la citada empresa no se produjo bajo la condición de funcionaria pública, sino en condición de relación laboral regida por el sistema jurídico común previsto en la Ley Orgánica del Trabajo y en la específica convención colectiva de trabajo celebrada entre la masa de trabajadores y el patrono (C.A.N.T.V).” Que “Por tal razón, intentar incorporar como tiempo de servicio en la función pública, el trabajo desempeñado bajo una relación laboral regulada por un régimen jurídico completamente diferente al sistema estatutario de la función pública, en este caso la convención colectiva de trabajo celebrada por los trabajadores y la empresa C.A.N.T.V, y la Ley Orgánica del Trabajo, resulta evidentemente improcedente.(…) En consecuencia, debe insistirse en que el régimen jurídico aplicable a quienes prestan servicios en empresas del Estado, como C.A.N.T.V, es el régimen de derecho común, establecido en el respectivo contrato particular (en este caso la convención colectiva de trabajo celebrada entre los trabajadores y la que rigen ese tipo de relación laboral; siendo entonces que la relación de empleo público, como producto del ejercicio de la función pública, es manifiestamente diferente a ese régimen jurídico general.” Que “(…) el tiempo de antigüedad de once (11) años, ocho (8) meses y dieciséis (16) días que observa la ciudadana LUISA ANGELINA MOTA BUSTILLOS, por la prestación de servicios en la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V), es imputable única y exclusivamente a los fines de la jubilación que por vía de la convención colectiva de trabajo otorga la mencionada empresa, por tanto, la antigüedad en la función pública que ostentaba la prenombrada ciudadana al 17 de febrero de 2003, última fecha de vigencia de la aplicación del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de la Contraloría General de la República en la Defensoría del Pueblo, era de diez (10) años, cuatro (04) meses y un (1) día.” 4. De la decisión expresa y positiva: Señaló que la sentencia apelada dispone lo siguiente ‘Asimismo, con respecto al tercer requisito exigido en el Parágrafo Único del artículo 2 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, referido a la obligación de que el funcionario acumule un mínimo de tres (3) años de antigüedad al servicio de la Defensoría del Pueblo, para poder optar a su jubilación, se observa que su aplicación en el caso de autos, colide con los preceptos contenidos en los artículos 86, 87, 89, ordinal 20, 147, 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispositivos que consagran el derecho a la jubilación, por ser un derecho adquirido a favor de la querellante, mucho antes de que se dictase el acto de retiro impugnado, que se vio lesionado por la aplicación retroactiva de la Resolución N° DP.2003-035 del 17 de febrero de 2003, generando una situación de desigualdad frente al resto de los funcionarios que prestan servicios para la Administración Pública, que condiciones similares de edad y tiempo de servicio al de la actora, han obtenido su jubilación o están por recibirla, por haber superado ésta el límite de edad de 55 años y de tiempo de servicio (25 años) establecido en todos los instrumentos normativos que consagran el derecho a la jubilación y pensiones de los funcionarios al servicio del Estado”. En este sentido señaló que “(…) la citada exposición no señala de qué modo la aplicación de ese tercer requisito, colide con los artículos señalados o de qué modo se genera la desigualdad frente al resto de los funcionarios de la Administración Pública, incurriéndose así en la falta de claridad y precisión que debe tener toda sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 243 ordinal 50 del Código de Procedimiento Civil.” 5. De la desaplicación por parte del Juez a quo del parágrafo único del artículo 2 del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República: En este sentido denunció que la sentencia apelada no señaló de manera expresa y precisa cuáles fueron las razones en las que se basó la desaplicación del parágrafo único del artículo 2 del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, violentando así el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil. 6. De la resolución N° DP-2006-015 de fecha 27 de enero de 2006: Adujo que el Juez de autos señaló lo siguiente ‘Determinado lo anterior, del contenido del acto impugnado se desprende que la Administración le negó a la recurrente la posibilidad de obtener el beneficio de jubilación derecho al cual tenía derecho, como quedó establecido en párrafos precedentes, al proceder el Defensor del Pueblo a ordenar su retiro, so pretexto de haber resultado infructuosas su gestiones de reubicación, obviando sin justificación alguna la solicitud formulada por la actora de acogerse a su jubilación, una vez acreditados en sede administrativa los requisitos exigidos en la Resolución N° DP-2001-1 74 de fecha 31 de diciembre de 2001 para optar a ese beneficio. En consecuencia, el razonamiento esgrimido por la Administración como fundamento del acto impugnado, a criterio de este Juzgador, no está ajustado a derecho, debiendo declararse por ende su nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haberle conculcado a la accionante el derecho constitucional a la jubilación, consagrado en el artículo 80 del Texto Constitucional’. Respecto a ello señaló en primer lugar, que para la validez del acto administrativo de retiro, debe haberse producido en primer lugar la separación del funcionario del cargo por medio de un acto de remoción, y en segundo deben haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario a quien corresponda tal procedimiento. Po lo que a su decir el acto de remoción en ningún momento implica una decisión de retirar, ya que depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación, cuya ocurrencia no debe ser decidida por el máximo jerarca del organismo, aspectos éstos que, según sus dichos, fueron debidamente observados y respetados por el organismo querellado. En segundo lugar señaló que “(…) el Defensor del Pueblo sí es competente, de conformidad con la Disposición Transitoria Novena de la Carta Fundamental, para dictar normas en materia de personal y que tal como se evidencia de la Resolución DP-2003-035, de fecha 17 de febrero de 2003, contentiva de las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, los funcionarios que ocupen cargos de Alto Nivel son de libre nombramiento y remoción del Defensor del Pueblo, y en tal sentido, éste tiene la facultad de removerlos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo, a diferencia de los funcionarios de carrera que ocupen cargos de carrera, quienes por tal condición gozan de ciertos beneficios como el de estabilidad absoluta. (…) En tal sentido, al ser el cargo que ocupaba la ciudadana LUISA ANGELINA MOTA BUSTILLOS, un cargo de Alto Nivel y por ende, de libre nombramiento y remoción, por disposición de la Resolución N° DP-2003-035, el Defensor del Pueblo se encontraba plenamente facultado para removerla del cargo, en el momento y se encuentra plenamente facultado para removerla del cargo, en el momento que lo juzgue oportuno y pertinente, sin por ello, violar infringir alguna norma legal o constitucional.” Finalmente solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta, y en consecuencia se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN En fecha 8 de julio de 2005, la abogada Ghislane Briceño actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada, consignó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta en los siguientes términos: 1. Respecto a la falta de pronunciamiento del Juez de la causa en cuanto a la competencia del Defensor del Pueblo para dictar normas en materia de seguridad social, señaló: Que la recurrida “(…) estableció que el tema decidendum, se circunscribía a establecer cuál era el régimen aplicable en la relación de empleo público que [la] vinculó con la Defensoría del Pueblo, en el aspecto referido a [su] jubilación, a los fines de constatar si el acto administrativo impugnado adolecía de los vicios que le imputé en la querella. (…) de la lectura de la sentencia recurrida se desprende que el Juzgador en una forma preclara encontró que el problema planteado a su competente autoridad para ser decidido se circunscribía a establecer si [su] pretensión dirigida a obtener una declaratoria de nulidad de la Resolución N°. DP-2006-015 (…) al habérse[le] negado la posibilidad de obtener mi jubilación, a pesar de cumplir con los requisitos exigidos en los artículos 1 y 2 del Reglamento de la Contraloría General de la República, conforme lo dispone el artículo 10 de la Resolución N°. DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, (…) Es decir, que el tema a ser resuelto en este caso no se trata sobre si el defensor del pueblo tiene o no competencia para dictar normas en materia de seguridad social, lo cual no es cuestionado por la recurrida, quien da por cierto y establecido el hecho de que el Defensor del Pueblo tiene atribuida esa competencia.” 2. En cuanto al criterio del juzgador, según el cual a la querellante le resulta aplicable la derogada resolución N° DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001 señaló: Que “(…) para la fecha en la cual ingres[ó] en la Defensoría del Pueblo, y hasta el día 17 de febrero de 2003, fecha en la cual el Defensor del Pueblo dictó la Resolución N° DP-2003-035 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.634 del 18 de febrero de 2003 (…), contenía de las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo. Resolución ésta (N° DP-2003-035) que estableció en su artículo 74 la derogatoria expresa de la Resolución N° DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, la cual disponía la aplicación supletoria del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, antes indicado, me encontraba en la expectativa o en la confianza legítima, consistente en que al alcanzar la edad requerida y tener el tiempo de servicios para la Administración Pública requerido y al menos haber laborado 3 años para la Defensoría del Pueblo, alcanzaría [su] jubilación, pues el derecho del beneficio de jubilación, por razones de orden constitucional, nace cuando se cumplen los requisitos exigidos para su otorgamiento, independientemente de la voluntad del patrono, convirtiéndose en un derecho adquirido, conforme se ha [establecido por la doctrina y nuestra jurisprudencia vernácula.” Esgrimió que para el día en que solicitó su jubilación, es decir, el mismo día en que fue removida de su cargo, vale decir, el día 23 de agosto de 2005, ya había cumplido con los tres (3) requisitos que se exigían en el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República y el Reglamento Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, aplicables por remisión expresa del artículo 16 de la Resolución N° DP-2.000-01, de fecha 28 de febrero de 2.000, por lo que a su decir al negársele la jubilación y haberse procedido a su retiro como funcionaria de la Defensoría del Pueblo, a través del acto administrativo que recurrí, se me vulneró mi derecho constitucional a la seguridad jurídica y a la jubilación. Que se le violó el principio de confianza legítima o expectativa plausible “(…) pues, al ingresar como funcionaria de la Defensoría del Pueblo, teniendo ya bastantes años de servicio para la Administración Pública, tenía la confianza legítima de que al cumplir con la edad y los años de servicios podría optar por mi jubilación con base a la normas jurídicas vigentes para ese momento, vale decir, la Resolución N°. DP2.000-01, de fecha 28 de febrero de 2.000, dictada por la Defensora del Pueblo para la fecha, así como el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República y el Reglamento Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, las cuales fueron cambiadas por la Resolución DP-2003-035 del 17 de febrero de 2003, dictada por el Defensor del Pueblo, pues en esta Resolución, concretamente en su artículo 32, no obstante que la Defensoría del Pueblo tan solo tenía 3 años y algo más de 1 mes de existencia se estableció que uno de los requisitos para optar por la Jubilación sería haber prestado al menos 10 años de servicios en la Defensoría del Pueblo, bien en forma continua o discontinua.” 3. En cuanto al criterio del juzgador según el cual debe computarse para el cálculo de la antigüedad de la querellante, el lapso durante el cual ésta prestó servicios para la C.A.N.T.V., a los fines de otórgarsele su jubilación señaló lo siguiente: Que la representación de la Defensoría del Pueblo, desconoce lo señalado en Sentencia N°. 2724 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de diciembre de 2001, con motivo del recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto por los ciudadanos Jhonny García, y otros, ejercido contra el artículo 2, ordinal 9° de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Municipios. Por lo que del análisis de la misma en atención al argumento esgrimido por la representación de la Defensoría del Pueblo no es jurídicamente correcto y que por tanto el tiempo de servicio por ella prestado en la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), es perfectamente válido a los efectos del cómputo de su tiempo de servicio, tal y como lo dejó establecido la sentencia recurrida por la representación de la Defensoría del Pueblo, pues se trataba de una Empresa del Estado que formaba parte de la organización administrativa del Estado como ente descentralizado funcionalmente. Pero además es de hacer notar que paladinamente señala la representación de la Defensoría del Pueblo, que se me pagaba una prima de antigüedad, que es un concepto o beneficio salarial al cual tienen derecho todos los funcionarios de la Institución, el cual se ve incrementado conforme sea mayor el tiempo de antigüedad en la función pública. 4. En cuanto a la decisión expresa y positiva señaló: Que la recurrida sí expresan las razones que tuvo el Tribunal para señalar que lo dispuesto en el artículo 2 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, referido a la obligación de que el funcionario acumule un mínimo de tres (3) años de antigüedad al servicio de la Defensoría del Pueblo, para poder optar a su jubilación, en el caso de autos, colide con los preceptos contenidos en los artículos 86, 87, 89, ordinal 2°, 147, 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 5. Respecto a la desaplicación por parte del juez a quo del parágrafo único del artículo 2 del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República señaló: Que el Juzgador “(…) si señaló en la sentencia impugnada, de forma diáfana su criterio y razones para desaplicar con fundamento en el artículo 334 del texto constitucional en concordancia con lo preceptuado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, las razones en las que se basó para concluir en la desaplicación del Parágrafo Único del artículo 2 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, referido a la obligación de que el funcionario acumule un mínimo de tres (3) años de antigüedad al servicio de la Defensoría del Pueblo, para poder optar a su jubilación de una manera expresa y precisa, por lo que es evidente que tal argumentación de la representación de la Defensoría del Pueblo, carece de sentido y resulta atentatorio del deber de lealtad y probidad procesal que debe tener todo abogado litigante al exponer los hechos conforme a la verdad.” 6. Respecto al sexto de los fundamentos desarrollados por la representación de la parte querellada titulado “DE LA RESOLUCIÓN N° DP-2006-015 DE FECHA 27 DE ENERO DE 2006”, señaló: En primer lugar que la representante de la Defensoría del Pueblo cae en contradicciones “(…) pues por una parte señala que en el presente caso se cumplió con el procedimiento legalmente establecido para mi remoción y posterior retiro, lo cual únicamente es posible ser aplicado a los funcionarios de carrera y posteriormente manifiesta que es un hecho no controvertido que [su] cargo era de libre nombramiento y remoción, si ello es así, como en efecto lo es, no debió la Defensoría del Pueblo dictar una acto administrativo de remoción, realizar gestiones reubicatorias, esperar que se cumpliera el mes de disponibilidad y luego dictar un acto administrativo de retiro, pues ello no es el procedimiento aplicable para los funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo cual además es de elemental conocimiento para quien conoce de la materia funcionarial.” En segundo lugar señaló que “el Defensor de Pueblo, obvió sin justificación alguna la solicitud formulada por [su] persona de acoger[le] a la jubilación, no obstante que le acredité en sede administrativa los requisitos para optar al beneficio de jubilación. Esa omisión por parte de la Defensoría del Pueblo al dictar el acto administrativo de retiro que impugné, en criterio del Juzgador del A Quo, evidentemente lesionó mi derecho constitucional a la jubilación, consagrado en el artículo 80 de la Carta Magna y por tanto al tratarse de la violación de un derecho de rango constitucional por parte del acto administrativo impugnado, es lógico que condujera al sentenciador del A Quo, a expresar que el acto administrativo se encontraba viciado de nulidad absoluta a tenor de los dispuesto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en virtud de lo preceptuado en el artículo 25 del texto constitucional.” Finalmente señaló que “El caso sometido al conocimiento de esta jurisdicción se reduce en criterio de quien suscribe, a resolver sobre sí en [su] caso particular, debía aplicarse las normas establecidas en el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República y el Reglamento Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, aplicables por remisión expresa del artículo 16 de la Resolución N°. DP-2.000-01, de fecha 28 de febrero de 2.000 y posteriormente, en virtud de la aplicación de la Resolución N° DP 2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001 dictada por el Defensor del Pueblo, que ratificaba la anterior o sí por el contrario me era aplicable lo establecido en la Resolución N°. DP-2003-035 de fecha 17 de febrero de 2003, también dictada por el Defensor del Pueblo y que fuera finalmente reimpresa luego de varias correcciones en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003. Pues ello determina en definitiva la procedencia de [su] pretensión contenida en la querella, referida a la nulidad del acto administrativo de [su] retiro por no haberse referido o pronunciado a la solicitud de jubilación por mi interpuesta, para ello consider[a] que debe tenerse en cuenta los principios de confianza legitima desarrollado en este escrito así como los principios de intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, los cuales amparan también a los funcionarios públicos.” Que “(…) en [su] caso particular se causó mi derecho a la jubilación antes de haber sido dictada la Resolución N°. DP-2003-035 de fecha 17 de febrero de 2003, también dictada por el Defensor del Pueblo y que fuera finalmente reimpresa luego de varias correcciones en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003, por lo que consideró me era aplicable lo establecido en la Normativa de Personal de la Defensoría del Pueblo establecida y vigente con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Resolución N° DP-2003-035, en virtud de los indicados principios de confianza legítima y de intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, los cuales con el debido respeto, pido sean analizados y ponderado al dictar la decisión que habrá de recaer en la presente causa. Con respecto a este último principio de intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, [se] permit[e] transcribir parte de una didáctica sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17/06/2004, N°. 1.185, que considero debe ser analizada y tenida en cuenta para emitir un pronunciamiento que resuelva esta causa.” Finalmente solicitó se declare sin lugar la apelación interpuesta. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previo a cualquier pronunciamiento sobre la apelación interpuesta, esta Corte considera menester verificar su competencia para conocer la presente causa y a tal efecto observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que la competencia para conocer en alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa regionales en materia de función pública, corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y, por cuanto el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tendrá las mismas competencias que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, debe este Órgano Jurisdiccional declarar su competencia para conocer de la presente apelación, y así se declara. Corresponde a esta Corte decidir acerca del recurso de apelación ejercido por la abogada Ghislane Elena Briceño Sánchez, antes identificada en su carácter de apoderada judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada en fecha 10 de abril de 2008 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante la cual se declaró parcialmente el recurso contencioso administrativo funcionarial ello así pasa a resolver la apelación. De la falta de pronunciamiento del Juez de la causa en cuanto a la competencia del Defensor del Pueblo para dictar normas en materia de seguridad social: La representación judicial de la parte querellada denunció que el Juzgado a quo no se pronunció sobre la competencia del Defensor del Pueblo para dictar normas referentes a la Jubilación, pues a su decir “(…) la Defensoría del Pueblo posee una potestad reglamentaria atribuida especialmente por la Constitución, de allí que al haberse dictado la Resolución N° DP-2003-035 de fecha 17 de febrero de 2003, contentiva de las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, específicamente en lo relativo a materia de previsión y seguridad social contenida en los artículos 32 al 38 de dicha normativa, no se invadió la esfera de la Asamblea Nacional, sino que con base en una norma constitucional el Defensor del Pueblo ejerció su potestad reglamentaria (…)” por lo que (…), en pleno ejercicio de la potestad reglamentaria expresamente conferida por la Constitución; ello aunado a su carácter autónomo, lo que le permite dictar sus propios reglamentos en materia de previsión y seguridad social.” En este sentido, la representación judicial de la recurrente señaló que el fallo apelado “(…) estableció que el tema decidendum, se circunscribí[ó] a establecer cuál era el régimen aplicable en la relación de empleo público que [la] vinculó con la Defensoría del Pueblo, en el aspecto referido a [su] jubilación, a los fines de constatar si el acto administrativo impugnado adolecía de los vicios que le imputé en la querella. (…)” Que “(…) de la lectura de la sentencia recurrida se desprende que el Juzgador en una forma preclara encontró que el problema planteado (…) se circunscribía a establecer si [su] pretensión dirigida a obtener una declaratoria de nulidad de la Resolución N°. DP-2006-015 (…) al habérse[le] negado la posibilidad de obtener mi jubilación, a pesar de cumplir con los requisitos exigidos en los artículos 1 y 2 del Reglamento de la Contraloría General de la República, conforme lo dispone el artículo 10 de la Resolución N°. DP-2001-174 de fecha 31de diciembre de 2001, (…) Es decir, que el tema a ser resuelto en este caso no se trata sobre si el defensor del pueblo tiene o no competencia para dictar normas en materia de seguridad social, lo cual no es cuestionado por la recurrida, quien da por cierto y establecido el hecho de que el Defensor del Pueblo tiene atribuida esa competencia.” En este sentido se observa que los requisitos de forma previstos en los numerales 4 y 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, establecen el deber del juez de motivar tanto de hecho como de derecho la sentencia; así como de proferir una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas. En tal sentido, ha indicado la doctrina que los motivos de hecho de una sentencia consisten en el establecimiento, en forma clara, de las pretensiones de las partes y los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente, y que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse. En los motivos de derecho de la decisión el tribunal expone los argumentos que lleva a aplicar las normas jurídicas en las cuales considera subsumidos los hechos (Ver, en este sentido, González-Cuéllar Serrano, Nicolás y otros, “Derecho Procesal Administrativo”, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1993, páginas 488-489). En este sentido, esta Corte observa que el artículo 12 y el numeral 5, del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, postulan la obligación del juez de resolver sobre lo alegado por las partes en el juicio y atenerse a lo alegado y probado por las partes sin sacar elementos de convicción fuera de éstos con la finalidad de que la decisión guarde relación con el asunto debatido. Al respecto, la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sus fallos Nos. 2238 del 16 de octubre de 2001, 05406 del 04 de agosto de 2005 y 01073 del 20 de junio de 2007, ha expresado lo que debe entenderse por incongruencia negativa, señalando lo siguiente: “(…) En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial (…)” (Destacado de esta Corte). Como puede desprenderse de la aludida decisión, el vicio de incongruencia negativa se presenta cuando el Juzgador deja de analizar alguno de los puntos de la litis sometidos a su consideración y decisión, deber legal que la doctrina procesal ha denominado “principio de exhaustividad de la sentencia”, manifestación consustancial del deber del juzgador de decidir sobre todo lo alegado y probado en autos. En este sentido, se observa a los folios 428 y 429, que el Juzgado a quo, señaló que la pretensión de la recurrente estaba dirigida a “(…) obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución N° DP-2006-0 15 dictada en fecha 27 de enero de 2006 por el Defensor del Pueblo, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración que interpuso contra el acto administrativo de retiro suscrito por el referido funcionario, por considerar inconstitucional su retiro de la Administración y por ende conculcados los derechos y garantías consagradas en los artículos 86, 87, 8, ordinal 2°, 147, 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” Ahora bien se observa del escrito recursivo que la querellante señaló “(…) Que en fecha 22 de septiembre del 2.003, se publicó de manera definitiva por parte de la Defensoría del Pueblo la Resolución No. DP-2003-172, de fecha 11 de septiembre de 2.003, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 22 de septiembre de 2.003 No. 37.780, (…) donde de manera irrita, legisla, usurpando materia de reserva legal establecida en el artículo 156, numerales 22 y 32 de ‘la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre los beneficios de jubilación para el personal de la Defensoría del Pueblo, en consecuencia, siendo por tanto el referido acto administrativo, nulo, de nulidad absoluta, de conformidad a lo establecido en los artículos 137y 138 del Texto Constitucional.(…)”. (Negrillas de esta Corte) De igual forma adujo que la opinión emitida por la Consultoría Jurídica del Ministerio de Planificación y Desarrollo, en dictamen dirigido a la Consultora Jurídica de la Defensoría del Pueblo, a cargo de la ciudadana Luisa Duran Odremán, le señaló que todo lo inherente al beneficio de jubilaciones y pensiones de todos los funcionarios de la Defensoría del Pueblo corresponde a la reserva legal nacional, estableciendo y estimando improcedente que la Defensoría del Pueblo incorpore en alguna Resolución disposiciones o normas inherentes a los beneficios de Jubilaciones y pensiones, de los empleados y funcionarios, sin que medie una disposición legal que le otorgue competencia para ello: Ello así, este Órgano Jurisdiccional constata que ciertamente el Juzgador de Instancia en la sentencia recurrida no hizo referencia al alegato de competencia del Defensor del Pueblo para dictar el Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, por lo que se evidencia que el juzgador a quo incurrió en el vicio de incongruencia señalado por la apelante, inobservando las disposiciones contenidas en el artículo 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por tal motivo debe esta Corte declarar con lugar el recurso de apelación y en consecuencia anula la sentencia impugnada. Así se decide. Decidido lo anterior, esta Corte entra a analizar el fondo del presente asunto, conforme a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en el procedimiento de segunda instancia según lo aplicable en el procedimiento en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y al respecto observa que: La recurrente solicitó la nulidad de la Resolución N° DP-2006-015 de fecha 27 de enero 2006 mediante el cual fue declarado sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº DP-2005-153 de fecha 23 de septiembre de 2005 que retiro a la recurrente del cargo de Directora de Secretaria General, adscrita al Despacho del Defensor del Pueblo, por resultar infructuosas las gestiones reubicatorias, aduciendo que debía otorgársele el beneficio a la jubilación pues ya cumplía los requisitos exigidos por la Administración en la Resolución No. DP-2001-174 dictada el 31 de diciembre del año 2.001. Adujo la recurrente, la incompetencia del Defensor del Pueblo para dictar normativas respecto a la jubilación y la errónea aplicación de la Resolución Nº DP-2003-172 de fecha 11 de septiembre de 2003 cuando a su decir le era aplicable la Resolución No. DP-2001-174 dictada el 31 de diciembre del año 2.001. Del alegato de incompetencia del Defensor del Pueblo La recurrente señaló que el 28 de febrero del año 2000, la titular de la Defensoría del Pueblo, Dilia Parra Guillen, dictó la Resolución No. DP-2.000-01, para regular la estructura organizativa y funcional de la Defensoría del Pueblo, estableciendo dentro del Régimen de Personal en el artículo 16 de la que los funcionarios, empleados y obreros al servicio de la Defensoría deberán regirse por lo dispuesto en esa Resolución y en lo no previsto expresamente se aplicarán supletoriamente las disposiciones de los Estatutos de Personal del Ministerio Público y de la Contraloría General de la República. En la práctica todo lo relativo al régimen de personal, incluyendo el derecho a la jubilación, fue regulado por el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República y por el Reglamento Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República. Señaló que posteriormente, tal Resolución fue ratificada por mandamiento expreso del Defensor del Pueblo, ciudadano Germán José Mundarain Hernández, en la Resolución No. DP-2001-174 del 31 de diciembre del año 2.001, “(…) a cual establece que todo lo relacionado con el Régimen de Personal le será aplicado la Resolución No. DP-2.001 -044, la cual expresamente remitía a los Estatutos de Personal del Ministerio Público y de la Contraloría General de la República (…) que en este caso era el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República y el Reglamento Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, (…), como puede ser constatado de la revisión que se haga a la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, del 3 de enero de 2.002, signada con el No. 5.570 Extraordinario, (…)”. Que posteriormente el 22 de septiembre del 2.003, se publicó de manera definitiva por parte de la Defensoría del Pueblo la Resolución No. DP-2003-172 de fecha 11 de septiembre de 2.003, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 22 de septiembre de 2.003 No. 37.780, la Resolución Nº DP-2003-035 que estableció las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo que a su decir usurpa materia de reserva legal establecida en el artículo 156, numerales 22 y 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre los beneficios de jubilación establecidos para el personal de la Defensoría del Pueblo. Señaló la actora en el escrito que al haber incorporado la Defensoría del Pueblo en la Resolución N° DP-2003-035 de fecha 17 de febrero de 2003, objeto del recurso de nulidad planteado ante esta Sala, las normas relativas al beneficio de la jubilación de los funcionarios de dicho organismo, incurrió en usurpación de funciones ya que todo lo concerniente sobre la materia de previsión y seguridad social de conformidad con lo previsto en los artículos 156, numerales 22 y 32, y del artículo 187, ordinal 1° corresponde legislar a la Asamblea Nacional, estableciéndose en esa materia un régimen de reserva legal. Ello así la representación judicial del órgano recurrido señalaron en el escrito de contestación respecto al alegato de incompetencia, esgrimieron que “(…) la competencia del Defensor para dictar el Estatuto de Personal de la Institución es de rango constitucional, por tanto tiene plena legitimidad y atribución para emitir actos relativos a dicha materia y consecuencialmente está autorizado para adelantar, anticipar la normativa referente al régimen de personal, por ser esto precisamente uno de los aspectos de la estructura organizativa de la Institución.” Que la Resolución Nº DP-2003-035 del 17 de febrero de 2003 señalada en la referida Sentencia derogó la Resolución Nº DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, “(…) contentiva de las Normas Transitorias de Personal de la Defensoría del Pueblo. Sin embargó conservó el espíritu, estableció similares o iguales disposiciones al acto administrativo derogado y amplió el régimen de personal de los funcionarios, en cuanto al sistema de pensiones o jubilaciones. Además, el acto dictado por el Defensor del Pueblo no implica la negación de la competencia de la Asamblea Nacional para dictar la Ley que debe regular el funcionamiento de la Defensoría del Pueblo, (…)”. Adujo finalmente “(…) que la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.995 de fecha 5 de agosto de 2004, en su Disposición Transitoria Segunda, avaló las normas que sobre jubilación habían sido establecidas por el Defensor del Pueblo, al prever que se respetarán ‘los requisitos de tiempo a cumplir en la Defensoría del Pueblo para el otorgamiento de esos beneficios, establecidos en las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, publicadas en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 37.780 de fecha 22 de septiembre de 2003’, evidenciándose que el Defensor del Pueblo no actúo apartado de las normas constitucionales, pues plenamente facultado para establecer regulaciones en materia de jubilaciones para los funcionarios de la Defensoría del Pueblo. Ello así esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa que la incompetencia como vicio de nulidad absoluta se produce cuando el funcionario actúa sin el respaldo de una disposición expresa que lo autoriza para ello, o bien, cuando aun teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho. En efecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 161 del 3 de marzo de 2004, estableció lo siguiente: “La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley” (Negrillas de esta Corte) En este sentido, la doctrina ha distinguido básicamente tres formas de incompetencia, y éstas son: 1) la usurpación de autoridad que ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública; 2) la usurpación de funciones, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, así como el principio de legalidad por el cual sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen, conforme los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y 3) la extralimitación de funciones, que consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (Vid. sentencia N° 539 del 1° de junio de 2004 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). A la luz de los criterios arriba indicados, esta Corte pasa a analizar el vicio de incompetencia alegado y en tal sentido observa: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 273 define a la Defensoría del Pueblo como un órgano integrante del Poder Ciudadano, el cual goza de autonomía funcional, financiera y administrativa. Asimismo, al dictarse la Ley Orgánica del Poder Ciudadano (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.310 de fecha 25 de octubre de 2001), se reiteró el carácter autónomo e independiente del cual gozan los órganos que conforman dicho Poder, específicamente en el artículo 3 se estableció: “El Poder Ciudadano es independiente de los demás Poderes Públicos y, en consecuencia no podrá ser impedido ni coartado en el ejercicio de sus funciones por ninguna autoridad. Los órganos que integran el Poder Ciudadano gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa” Lo anterior tiene relevancia ya que la Defensoría del Pueblo además de ser un ente autónomo, es un órgano creado en la Constitución de 1999, la cual consagró en la Disposición Transitoria Novena amplias facultades al Defensor del Pueblo, ello con la finalidad de que el órgano en cuestión pudiese desde sus inicios ejercer plenamente las funciones de particular trascendencia que el constituyente le atribuyó. En este sentido, la Disposición Transitoria Novena señala lo siguiente: “Novena. Mientras se dictan las leyes relativas al Capítulo IV del Título V, se mantendrán en vigencia las Leyes Orgánicas del Ministerio Público y de la Contraloría General de la República. En cuanto a la Defensoría del Pueblo, el o la titular será designado o designada de manera provisoria por la Asamblea Nacional Constituyente. El Defensor o Defensora del Pueblo adelantará lo correspondiente a la estructura organizativa, integración, establecimiento de presupuesto e infraestructura física, tomando como bases las atribuciones que le establece la Constitución”. (Negrillas de esta Corte). En virtud de lo expuesto, mientras se dictase la nueva ley orgánica, el Defensor del Pueblo estaba facultado para adelantar lo correspondiente a la estructura organizativa, integración, establecimiento de presupuesto e infraestructura física “tomando como bases las atribuciones que le establece la Constitución”, contenidas en el artículo 281 eiusdem, es decir, que no estaba supeditado en el ejercicio de tales atribuciones a su ley de creación, sino que con fundamento en las normas de competencia previstas en la Constitución y a la comentada Disposición Transitoria Novena, el Defensor del Pueblo se hallaba habilitado para regular las materias antes aludidas. En consecuencia, el Defensor del Pueblo posee una potestad reglamentaria atribuida especialmente por la Constitución, de allí que al haberse dictado la Resolución N° DP-2003-035 de fecha 17 de febrero de 2003, contentiva de las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, específicamente en lo relativo a materia de previsión y seguridad social contenida en los artículos 32 al 38 de dicha normativa, no se invadió la esfera de competencia expresamente conferida al órgano legislativo como lo es la Asamblea Nacional, sino que con base en una norma constitucional el Defensor del Pueblo ejerció su potestad reglamentaria. (Vid. Sentencia Nº 950 de fecha 13 de junio de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) Ahora bien, en lo que respecta al régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios adscritos a los órganos del Poder Ciudadano, se tiene que posee ciertas particularidades, en virtud de la autonomía funcional, financiera y administrativa de la cual están dotados, que los distinguen del resto de los órganos del Poder Público Nacional. En este sentido, la Sala Constitucional del Máximo Órgano Jurisdiccional en sentencia N° 797 del 11 de abril de 2002, en un caso referido a la Contraloría General de la República, siendo éste también un órgano integrante del Poder Ciudadano, señaló lo siguiente: “ (…) Ahora bien, ha sido doctrina pacífica y reiterada, el declarar la nulidad por inconstitucionalidad de aquellas leyes estadales que consagran y regulan el régimen de previsión y seguridad social de los funcionarios al servicio de dichos entes descentralizados, por violar el principio de reserva legal, al no haber sido dictados por el Poder Legislativo Nacional. Pueden citarse al respecto la sentencia Nº 359 del 11 de mayo de 2000, Caso: Ley de Jubilaciones y Pensiones del Estado Lara y la sentencia Nº 450 del 23 de mayo de 2000, Caso: Ley Orgánica de la Contraloría del Estado Bolívar. Sin embargo, la doctrina sentada en los fallos de esta Sala respecto a la inconstitucionalidad de leyes estatales que consagran y regulan el régimen de previsión y seguridad social de los funcionarios al servicio de dichos entes descentralizados, no resulta aplicable a los llamados órganos con autonomía funcional, ya que la intención del constituyente, al dictar la Enmienda Nº 2 de la Constitución de 1961, fue la de excluir a los funcionarios adscritos a alguno de los entes con autonomía funcional del régimen común de previsión y seguridad social de los demás funcionarios de la Administración Pública Nacional Centralizada o Descentralizada, exclusión que quedó evidenciada en la sentencia dictada por la extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno el 22 de mayo de 1990, mediante la cual declaró la nulidad del numeral 5 del artículo 2 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, antes referida. El fallo de la Corte en Pleno de 1990, investido de la autoridad de la cosa juzgada, textualmente señaló que: ‘En virtud de lo expuesto, estima esta Corte que si bien la Contraloría General de la República forma parte de la Administración Pública Nacional (de la República), no puede considerarse que sea parte de la Administración Central ni de la Descentralizada de la República, únicas administraciones (a la par de la Administración Central y Descentralizada de los estados y Municipios), cuyos funcionarios o empleados públicos podrían ser destinatarios de las regulaciones legales autorizadas por la Enmienda Constitucional Nº 2, artículo 2º, en materia del beneficio de jubilación o pensión y, desde luego, como quedó asentado, la Ley dictada en julio de 1986. En razón de lo expuesto concluye esta Corte que la ´Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional`, al incluir en el numeral 5 de su artículo 2º a la Contraloría General de la República, contrarió lo establecido en el artículo 2º de la Enmienda Nº 2 promulgada el 26 de marzo de 1983, pues si bien la Contraloría General de la República es un organismo de la Administración Pública Nacional (de la República), no forma parte por ello de la Administración central o Descentralizada de ésta, de modo que mal pueden (sic) dicho organismo y sus funcionarios, ser destinatarios de la Ley de julio de 1986. Así se declara’. Con motivo de dicha interpretación se reconoce la existencia de una potestad reglamentaria, atribuida directamente por la Constitución, a los órganos con autonomía funcional, para dictar sus propios reglamentos en materia de previsión y seguridad social, sin que ello implique violación a la reserva legal. Esa potestad reglamentaria atribuida a los órganos con autonomía funcional, encuentra plena vigencia en el actual ordenamiento constitucional, ya que la Constitución de 1999, en su artículo 147 no sometió expresamente a estos órganos a la ley nacional que “establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”, ley que aun no ha sido dictada y que no podrá incluir a este tipo de órganos con autonomía funcional, dentro de los cuales se encuentra la Contraloría General de la República, tal como así lo prevé el artículo 287 del Texto Fundamental. Ahora bien, al estar atribuida constitucionalmente potestad reglamentaria a los órganos con autonomía funcional para dictar sus propios reglamentos en materia de previsión y seguridad social, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo yerra al desaplicar por inconstitucional el artículo 5 del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República de 1994, motivo por el cual, en ese aspecto debe ser revocado el fallo impugnado. Así se declara (…)”. (Sic) (Negrillas de la Sentencia) Ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe concluir que el Defensor del Pueblo dictó el acto administrativo impugnado en ejercicio de la potestad reglamentaria expresamente conferida por la Constitución; ello aunado a su carácter autónomo, lo que le permite dictar sus propios reglamentos en materia de previsión y seguridad social; por lo esta Corte que la estima que el acto recurrido no se encuentra viciado por incompetencia, específicamente por usurpación de funciones. Así se declara. Ahora bien esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de conocer la presente causa considera necesario realizar ciertas consideraciones acerca del beneficio de la jubilación. El artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela define el sistema de seguridad social como un servicio público destinado a proteger las contingencias que sufran los particulares independientemente de su capacidad contributiva, condición social y actividad laboral, en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial”. (Destacados de este fallo). Dicha sistema está integrado por un conjunto de sectores de protección, como lo son la salud; la Vivienda y Hábitat; la Previsión Social; que comprende los servicios Sociales al Adulto Mayor y otras categorías de personas; empleos; pensiones y otras asignaciones económicas; y la seguridad y salud en el trabajo. Debiendo este proteger tanto a las personas que contribuyan al mismo, como a las que no porque la ausencia de capacidad contributiva no puede ser motivo para excluir a las personas de esa protección. (Vid. Artículo 86 del Texto Constitucional y 8, 20, 21 y 22 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social). Se entiende el derecho de la jubilación como una cuestión de previsión social con rango constitucional, desarrollada por la legislación y normativa venezolana, que constituye un beneficio y derecho del funcionario a vivir una vida digna en razón de los años de trabajo y servicios prestados y que por lo tanto la Administración está en la obligación de garantizar, reconocer, tramitar y otorgar (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 9 de julio de 2008, Sentencia Nº 2008-1246, caso: Sonia Del Carmen Ruiz de Yépez). En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 290 de fecha 25 de febrero de 2003, caso: C.A. Venezolana de Ascensores (CAVENAS), ratificada mediante sentencia N° 1556 de fecha 15 de octubre de 2003, caso: Héctor Augusto Serpa Arcas, expuso: “(…) la seguridad social se define como la previsión de las contingencias que puedan afectar a la población durante y después de su vida productiva (…). Ahora bien, no resulta fácil la tarea de aportar una definición de lo que debe entenderse por seguridad social, por ello, acoge esta Sala la definición otorgada por el Tratadista español J. Pérez Leñero, la cual es del tenor siguiente: ‘La seguridad social es la parte de la ciencia política que, mediante adecuadas instituciones técnicas, de ayuda, previsión o asistencia, tiene por fin defender y propulsar la paz y la prosperidad general de la sociedad a través del bienestar individual de todos sus miembros’ (Pérez Leñero, J., citado por Bustamante Ledesma, Alvaro (sic), Sistema de Seguridad Social en Colombia, Editora Jurídica de Colombia, Primera Edición, Bogotá, 1995, p. 143). Así las cosas, los principios que rigen a la seguridad social son los siguientes: El principio de universalidad, que consiste en amparar a todos los hombres sin excepción como elementos de la comunidad, que tiene derecho a la protección desde su nacimiento hasta su muerte. El principio de la integración prestacional, habida consideración de que las necesidades del ser humano son diversas y las prestaciones también deben serlo, pero integradas armónicamente en el suministro para cumplir el objetivo de dar plena satisfacción a las demandas de los individuos y de sus núcleos familiares. El principio de unidad de gestión, según el cual la política de la seguridad social debe ser una, a pesar de los múltiples instrumentos y medios de que se sirve y una debe ser la gestión. El principio de igualdad de beneficios, que orientan que no se instituye la seguridad social para crear entre la población clases privilegiadas, ni para ahondar las desigualdades ya presentes entre los estamentos de la sociedad. Se establece para amparar al conglomerado contra los mismos riesgos, reparar o compensar sus efectos dañinos. Ello significa que todos deben recibir por igual los beneficios del sistema, sin que sea permitido concebir prestaciones o servicios dedicados exclusivamente a unos grupos sociales o que dentro de la generalidad hayan beneficios más grandes, según los beneficiarios. Si todos no aportan por igual todos sí reciben por igual, como consecuencia directa de la solidaridad humana que constituye el fundamento de la seguridad social (…). El principio de solidaridad, siendo una verdad indiscutible que la seguridad social tiende a la protección del hombre en sus diversas y múltiples necesidades y que las contingencias o riesgos que pueden afectarlo son las mismas, la filosofía que informa el sistema de seguridad social está afincada en la solidaridad social (…)”. En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia N° 3 de fecha 25 de enero de 2005, (caso: Luís Rodríguez Dordelly y Otros vs. CANTV) ratificada mediante sentencia de fecha 26 de julio de 2005, caso: FETRAJUPTEL vs. CANTV), señaló lo siguiente: “El concepto de seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional- al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones. En consecuencia, resulta obligatoria la aplicación del artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes de derecho público o privado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales (…). (…Omissis…) A juicio de la Sala, se encuentra que la Jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela – artículo 94 y 2 de la Enmienda de la Constitución de 1961- como pensión de vejes para la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicio para que sea recipenderia de tal beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del funcionario público o trabajador privado, una vez jubilado. (…omissis…) De la misma manera, cónsono con lo expuesto precedentemente, se aprecia qua la decisión sometida a revisión de la Sala vulnero (sic) el carácter de irrenunciable del que gozan los derechos laborales, al excluir a quienes ostentan la cualidad de pensionados o jubilados del beneficio de los aumentos en las pensiones de jubilación proporcionalmente a los incrementos salariales que reciban los trabajadores activos de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela producto de las contrataciones colectivas. Ciertamente, como se ha indicado en diversas oportunidades, la Sala no puede desconocer el valor social y económico que tienen la jubilación, pues ésta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular – que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de la dignidad que recoge el Texto Fundamental (…)”. De igual modo esta Corte se ha pronunciado respecto al beneficio de la jubilación, así mediante sentencia 19 de junio de 2008 (caso: Pastor Ery Laurens), se resaltó el carácter social del beneficio de la jubilación, en los siguientes términos: “(…) una vez que el funcionario haya adquirido su derecho a la jubilación, por haber cumplido con los requisitos de ley, no podrá ser retirado del servicio activo, sino cuando comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión. Y, a juicio de esta Corte, cualquier actuación de la Administración que implique el desconocimiento de esta norma reglamentaria no sólo atentaría contra el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tanto establece que ningún acto administrativo podrá violar lo establecido en una disposición administrativa de carácter general, sino -más grave aún- también vulneraría el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 86 de la Constitución, en tanto la jubilación constituye una genuina manifestación del referido derecho fundamental”. Posteriormente, en decisión del 18 de abril de 2008 (caso: Yhajaira Pacheco), se dejó establecido lo siguiente: “(…) aprecia esta Corte que la jubilación es un derecho social de rango Constitucional (Vid. Artículo 86 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que se adquiere una vez que se cumplen con los requisitos para su procedencia, es decir, que se reúnan los años de servicio y de edad establecidos por la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios –en lo adelante Ley del Estatuto-…omissis… se observa que para el momento de su destitución la referida ciudadana tenía la edad de cincuenta y cinco (55) años, razón por la cual esta Corte declara que la referida ciudadana cumple con el requisito relativo a la edad …omissis…se observa que la referida ciudadana prestó servicios para la administración pública durante treinta y dos (32) años, por lo que resulta forzoso para esta Corte declarar que la referida ciudadana cumple con la exigencia referida al tiempo de servicio. Así se declara. Esto así, esta Corte observa que la referida ciudadana cumple con los requisitos exigidos por la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para otorgar el beneficio de jubilación, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional resuelve que el iudex a quo actúo conforme a derecho, al haber ordenado la tramitación de la jubilación de la ciudadana Orieta del Valle Noria Fuentes. Así se decide”. La jubilación es un derecho que nace de la relación laboral entre el trabajador y el ente público o privado para quien prestó el servicio, el cual se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las normativas que regulen la materia. Este derecho se origina en el ámbito de la relación laboral y es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación por parte del Estado con la finalidad de garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta. (Sentencia Nº 016 de fecha 14 de enero de 2009 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) (Negrillas de esta Corte) Es un derecho vitalicio, irrenunciable, de carácter económico, que supone el retiro del servicio activo, previo el cumplimiento de los extremos exigidos por el legislador. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 01001 del 30 de julio de 2002, caso: Ana Colmenares contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial). (Negrillas de esta Corte) La jurisprudencia ha venido resaltando el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador; y conjugado con la edad -la cual coincide con el declive de esa vida útil- este derecho se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se realizó durante años. El objetivo del mismo es que su titular -que ha cesado en sus labores diarias de trabajo- mantenga igual o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos provenientes de la jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 3 del 25 de enero de 2005). El Estado debe garantizar el disfrute de dicho beneficio, pues éste busca otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, quien previa constatación de los requisitos exigidos en la ley, es acreedor de un derecho para el sustento de su vejez por la prestación del servicio de la función pública durante un número considerable de años. Es por ello, que la jubilación debe privar sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aun cuando éstos se dicten en ejercicio de potestades disciplinarias. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.518 del 20 de julio de 2007). (Negrillas de esta Corte) En cuanto al régimen prestacional de pensiones y otras asignaciones económicas, esta Corte observa que el mismo tiene por objeto garantizar a las personas contribuyentes las prestaciones dinerarias que les correspondan, de acuerdo con las contingencias amparadas por este régimen y conforme a los términos, condiciones y alcances previstos en esa Ley y las demás leyes que las regulan. (Sentencia Nº 016 de fecha 14 de enero de 2009 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) De las sentencias parcialmente transcritas, se infiere que el fin perseguido es proteger, amparar a los adultos mayores, quienes forman parte de una comunidad, y que en una etapa de su vida útil sirvieron al Estado, por lo cual se les debe brindar una vida digna, llena de prosperidad, sin carencias de ningún tipo, evitando de este modo incurrir en discriminación o desigualdad. De este modo, y teniendo en cuenta las consideraciones anteriores esta Corte pasa a decidir la presenta causa, en los siguientes términos: Del alegato respecto a la Resolución aplicable a la situación de la recurrente La recurrente indicó que para “(…) el 22 de septiembre de 2.003, contaba con un tiempo de servicio acumulado en el sector público de 22 años, 07 meses y 06 días, y en específico, para la Defensoría del Pueblo de 02 años, 07 meses y 15 días, lapso este último, que equivale al de tres (3) años, en aplicación a lo establecido en el artículo 34 del Reglamento de la Contraloría General de la República, que dispone que en todo lo relativo al Régimen de Pensiones y Jubilaciones, toda fracción de seis (06) meses se computará como un (1) año de servicio. En razón de lo cual, resulta obligatorio concluir que para el 22 de septiembre del 2.003, en aplicación de los artículos 86 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nació [su] derecho a la jubilación, por cuanto estaba dentro del supuesto de hecho exigido por la norma vigente, aplicable a los Funcionarios de la Defensoría del Pueblo, puesto que satisfacía los requisitos necesarios, como lo antigüedad requerida en la Institución, a la edad cronológica y para ese momento tenía un tiempo acumulado de servicios en la administración pública, superior a los 23 años, como consta de la ficha de empleado de la Defensoría del Pueblo, (…)”. Señaló que el 23 de agosto del año 2005, le solicitó a su superior jerárquico, que tramitase lo conducente a los efectos de que se le concediera el derecho a la jubilación, pero como resultado de su petición “(…) se [le] notificó de la Resolución No.DP-2.005-131, fechada 22 de agosto de 2.005, donde se me removía del cargo de Directora de Secretaría General, (…)”, contra la cual interpuso recurso de reconsideración el 6 de septiembre de 2005, y que posteriormente el 23 de septiembre de 2005 la Defensoría del Pueblo dictó la Resolución No. DP-2005-153, mediante la cual se le retiró del cargo desempeñado como se infiere de Cartel de Notificación publicado en el diario Ultimas Noticias el 4 de septiembre de 2005. Que el 2 de diciembre de 2005, la Defensoría del Pueblo dictó la Resolución No. DP-2005-186 mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo por medio del cual se le removió del cargo que desempeñaba y ratificó su contenido, acto administrativo que le fue notificado el 7 de febrero de 2.006. Denunció que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta por resultar inconstitucional, pues a su decir “La Defensoría del Pueblo, fundamentó su negativa a conceder[le] el derecho a la Jubilación, alegando que en la Resolución No. DP-2.003-035, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, signada con el No. 37.780, no solo se desaplicaban as normas del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, a los Funcionaros de la Defensoría del Pueblo, sino que además se creaban nuevas condiciones en materia de pensiones y jubilaciones; (…)” Señaló que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta por resultar violatorio de su derecho constitucional a la igualdad ante la ley, pues según sus dichos en lo Defensoría del Pueblo existe como precedente el hecho que el 10 de junio de 2003, otorgó el beneficio de la jubilación, mediante Resoluciones suscritas por el Defensor del Pueblo a las ciudadanas Morella Ramona Gonzalo, María Elena Barrios, Morelia Josefina Chollett De Velásquez y Luisa Amelia Alberto Acosta, para lo cual aplicó en forma supletoria tanto el Estatuto de Personal como el Reglamento de Jubilación de la Contraloría General de la República, reconociendo expresamente el Defensor del Pueblo que el régimen jurídico aplicable a la solicitud de Jubilación de los referidos Funcionarios es el previsto en el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones de la Contraloría General de la República, según remisión expresa a ese instrumento jurídico establecida en el artículo 64 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, conforme a la Resolución DP-2.001-174 del 31 de diciembre de 2.001, dictada por la propia Defensoría del Pueblo, por cuanto era el instrumento jurídico que establece el régimen más favorable a los funcionarios, en atención a las normas vigentes. Respecto a este alegato los representantes de la Defensoría del Pueblo en el escrito de contestación señalaron que a la fecha en que la recurrente presentó su solicitud de jubilación, es decir al 23 de agosto de 2005, indudablemente la Resolución Nº DP-2001-174 del 31 de diciembre de 2001, era normativa derogada, razón por la cual su pretendía aplicación resulta del todo improcedente. Que “(…) la aplicación supletoria del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República en la Defensoría del Pueblo, por efecto de lo dispuesto en el artículo 1 de la mencionada Resolución Nº DO-2001-174 (Estatuto que a su vez establecía en su artículo 64, la remisión al Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de la Contraloría General de la República), tuvo su lugar y mantuvo su aplicación en la Defensoría del Pueblo hasta el 17 de febrero de 2003 entró a regir al régimen contenido en le referida Resolución Nº DP-2003-035, publicada inicialmente en Gaceta Oficial del 18 de febrero de 2003, reimpresa por error material en Gacetas Oficiales de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.645, de fecha 20 de febrero de 2003 y Nº 37.780 de fecha 22 de septiembre de 2003, la referida Resolución DP-2001-174 y por consiguiente sin efecto la aplicación supletoria del régimen de jubilaciones y pensiones de la Contraloría General de la República en el Defensoría del Pueblo.” Señaló que la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo en su Disposición Transitoria Segunda señaló que se debe aplicar la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, a los fines de determinar la procedencia de la solicitud de la recurrente, en concordancia con los requisitos de tiempo de servicio toda vez que el requerimiento de tiempo de servicio en la Defensoría del pueblo está ratificado por la citada Ley Orgánica en su Disposición Transitoria Segunda. Siendo ello así señaló que “(…) la hoy recurrente no llenó los requerimientos necesarios a los fines de causar el derecho al (sic) jubilación, toda vez que tomando como referencia sus antecedentes de servicio, así como la fecha de su retiro de la Defensoría del Pueblo, se determina que no cumplió la condición exigida de veinticinco años de servicio en la función pública, de igual manera, tampoco dio cumplimiento al requisito de permanencia en la prestación de servicio dentro de la Institución que exige la norma, al no contar cantidad mínima de diez (10) años de servicio en la Defensoría del Pueblo para optar al referido beneficio, pues al haber ingresado a la Defensoría del Pueblo en fecha 16 de febrero de 2001, y siendo el 17 de octubre de 2005, la fecha en que se hizo efectivo su retiro de la Institución, cumplió hasta ese momento, cuatro (4) años, ocho (8) meses y un (1) día, al servicio de la Defensoría del Pueblo, en lugar de los diez (10) años requeridos.” Esgrimieron de este modo que no cumpliendo la ciudadana con los requisitos para que le fuese otorgado el beneficio de la jubilación, y siendo que el cargo que ostentaba la mencionada ciudadana era un cargo de Alto Nivel y por ende, de libre nombramiento y remoción, por disposición de la Resolución Nº DP-2003-035 el Defensor del Pueblo se encuentra plenamente facultado para removerla del cargo, en el momento que lo juzgue oportuno y pertinente, sin por ello, violar o infringir alguna norma legal o constitucional. Ahora bien, esta Corte observa que el 31 de diciembre de 2001, la Defensoría del Pueblo dictó la Resolución Nº DP-2001-174, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.570 Extraordinario de fecha 3 de enero de 2002, en la cual se establecieron las Normas Transitorias que Regulan el Régimen de Personal. Dicha resolución fue dictada con fundamento en la Disposición Transitoria Novena de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en su artículo 1° disponía lo siguiente: “El régimen laboral aplicable a los funcionarios y empleados de la Defensoría del Pueblo, estará regulado por lo dispuesto en estas normas y en la Resolución DP-2001. En todo lo no previsto expresamente, se aplicarán supletoriamente las disposiciones de los Estatutos de Personal del Ministerio Público y de la Contraloría General de la República”. (Negrillas de esta Corte) A su vez, el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República remitía en su artículo 64 a la aplicación del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de dicho órgano, el cual es invocado por la recurrente en sus artículos 2 y 34, para aseverar que gozaba del derecho a la jubilación. Ello así el artículo 2 del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República en su artículo 2 y 34 señalan: “Artículo 2º:- La jubilación constituye un derecho vitalicio de los funcionarios de la Contraloría y se adquiere mediante el cumplimiento de los requisitos siguientes: a) Cuando el funcionario haya alcanzado la edad de cincuenta (50) años si es hombre o de cuarenta y cinco (45) años si es mujer, siempre que hubiese cumplido veinte (20) años de servicio. b) Cuando el funcionario haya cumplido treinta (30) años o más de servicio, independientemente de la edad. c) Por vía de excepción, cuando medien circunstancias que así lo ameriten y se compruebe que el funcionario ha prestado no menos de diez (10) años de servicio en la Administración Pública, de los cuales los últimos tres (3) años hayan sido en forma continua e ininterrumpida en la Contraloría General de la República. d) Cuando el funcionario con menos de treinta (30) años de servicio, pero más de veinte (20) no alcance la edad mínimo requerida para ser jubilado, se sumará a su edad el número de años de servicio que exceda de veinte (20) hasta que acumule entre edad y antigüedad una suma total equivalente a setenta (70) años para el hombre y sesenta y cinco (65) para la mujer. Los años de antigüedad que excedan esta suma total serán tomados en cuenta en la determinación del porcentaje de la asignación por concepto de jubilación. Parágrafo único: A los efecto de esta Disposición se computaran los años de servicio, ininterrumpidos o no, que haya prestado el funcionario en cualquier organismos del sector público, siempre que hubiese cumplido tres (3) años de servicio en la Contraloría en forma ininterrumpida e inmediata al otorgamiento de la jubilación.” De modo que los funcionarios de la Defensoría del Pueblo debido a la remisión expresa a este articulado a los fines de obtener el beneficio de la jubilación debían tener en caso de ser hombre cincuenta (50) años de edad y en caso de ser mujer cuarenta y cinco (45) años, haber cumplido veinticinco (20) años de servicio en la Administración de los cuales tres (3) debían ser prestados en dicho Órgano. Posteriormente, el 17 de febrero de 2003, el Defensor del Pueblo dictó la Resolución N° DP-2003-035 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.634 del 18 de febrero de 2003, conteniendo las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, Resolución ésta que estableció en su artículo 74 la derogatoria expresa de la Resolución N° DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.570 Extraordinario de fecha 3 de enero de 2002, de la Resolución Nº DP-2003-044 de fecha 21 de marzo de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.180 de fecha 19 de abril de 2001, así como las normas o instrucciones que colidieran con la misma. Ahora bien, teniéndose en cuenta que el 17 de febrero de 2003 el Defensor del Pueblo dictó la Resolución N° DP-2003-035 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.634 del 18 de febrero de 2003, conteniendo de las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, y que en tal publicación se derogó expresamente la Resolución N° DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.570 Extraordinario de fecha 3 de enero de 2002, se tiene que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, mediante decisión N° 2366 de fecha 27 de agosto de 2003, se pronunció sobre el régimen aplicable a los funcionarios de la Defensoría del Pueblo, indicando lo siguiente: “...Ahora bien, las relaciones de empleo público de los funcionarios de dicho órgano del Poder Ciudadano, se rigen, de manera transitoria hasta que sea promulgada la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, por lo dispuesto en las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo dictadas por la máxima autoridad de dicho ente mediante Resolución Nº DP-2003-035 del 17 de febrero de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº 37.634 del 18 de febrero de 2003. Las referidas normas fueron dictadas con fundamento en la Disposición Transitoria Novena de la Constitución y en la Resolución Nº DP-2002-032 dictada por el Defensor del Pueblo el 20 de marzo de 2002, referidas a la estructura organizativa y funcional transitoria del antedicho órgano del Poder Ciudadano...”. (Negrillas la sentencia). A mayor abundamiento, también se considera pertinente indicar que el Legislador Nacional dejó establecido en la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 de fecha 5 de agosto de 2004), específicamente en la Disposición Transitoria Primera, que dentro del primer año siguiente a su promulgación, el Defensor o Defensora del Pueblo, dictaría el Estatuto de Personal. Asimismo, en la Disposición Transitoria Segunda del mismo texto normativo se dispuso que el régimen jurídico aplicable a los funcionarios del órgano recurrido, en lo que respecta a los requisitos de tiempo de servicio, continúa siendo el establecido con carácter transitorio en la citada Resolución N° DP-2003-035 del 17 de febrero de 2003, contentiva de las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, en los siguientes términos: “Hasta tanto se promulgue la Ley que regule el Régimen Prestacional de Pensiones y otras Asignaciones Económicas, las pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos o funcionarias públicas y empleados públicos o empleadas públicas al servicio de la Defensoría del Pueblo se sujetarán a lo dispuesto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 3.850 Extraordinario, de fecha 18 de junio de 1986 y su Reglamento, en cuanto sus disposiciones no contraríen las normas establecidas en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, quedando a salvo los requisitos de tiempo de servicio a cumplir en la Defensoría del Pueblo para el otorgamiento de esos beneficios, establecidos en las Normas de Personal de la Defensoría, publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.780 de fecha 22 de septiembre de 2003”. (Negrillas de esta Corte) Ello así se observa que el artículo 32 de la Resolución N° DP-2003-035 del 17 de febrero de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.634 del 18 de febrero de 2003, señaló lo siguiente: “Artículo 32. Tendrán derecho a la jubilación los funcionarios de la Defensoría del Pueblo que cumplan con los siguientes requisitos: 1. Haber alcanzado la edad de sesenta (53) (sic) años si es hombre, o de cincuenta (55) (sic) años si es mujer, siempre y cuando hayan cumplido veinticinco (25) años de servicio al Estado, y que por lo menos diez (10) de esos años, hayan sido prestados en la Defensoría del Pueblo, bien en forma continua o discontinua (…)”. (Negrillas de esta Corte) De lo cual se evidencia que para obtener el beneficio de la jubilación el funcionario debía alcanzar en caso de ser hombre sesenta (60) años de edad y en caso de ser mujer cincuenta y cinco (55) años, haber cumplido veinticinco (25) años de servicio en la Administración Pública de los cuales diez (10) debían ser prestados en dicho Órgano. Ahora bien el 11 de septiembre de 2003, se dictó la Resolución Nº DP-2003-172 mediante la cual se ordenó la reimpresión por la subsanación de errores materiales de la resolución N° DP-2003-035 del 17 de febrero de 2003 siendo publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003, contentiva de las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, reiterándose el señalamiento expresó en su artículo 74 de la derogatoria expresa de la Resolución N° DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001,el Punto de Cuenta Nº 073 de fecha 07 de agosto de 2000 que regulara el proceso de las encargadurías y suplencias, así como las normas, circulares o instrucciones institucionales que colidieran con la misma. Ello así, esta Corte observa que la derogatoria de la Resolución N° DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, se realizó al dictar la Resolución N° DP-2003-035 del 17 de febrero de 2003, no debiéndose entender que su reimpresión el 11 de septiembre de 2003 a través de la Resolución Nº DP-2003-172 de fecha publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003, implica la fecha de entrada en vigencia como lo asegura la recurrente en su escrito, pues su reimpresión no afecto los requisitos establecidos para el otorgamiento de la jubilación establecidos en la primera impresión y publicación. Ello así, y debido a la derogatoria establecida no podía la Defensoría del Pueblo aplicar supletoriamente las normas previstas en el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República y a su vez, el Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de dicho órgano, como lo solicitó la recurrente. Ello así se observa del folio 262, comunicación de fecha 23 de agosto de 2005 dirigida por la recurrente al ciudadano Defensor del Pueblo, mediante la cual le solicitó le fuera concedido el beneficio de la jubilación previsto en la normativa de personal de la Institución en razón de cumplir “íntegramente los requisitos exigidos para el otorgamiento del referido derecho funcionarial (…)” de modo que esta Corte estima que las normas vigentes y aplicables para el momento de interposición de la solicitud de jubilación, esto es, el 23 de agosto de 2005, son las establecidas en la Resolución N° DP-2003-035 del 17 de febrero de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.634 del 18 de febrero de 2003 (reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003). Así se establece. Ahora bien, de la lectura de la Resolución N° DP-2003-035 del 17 de febrero de 2003, se observa en su artículo 32 lo siguiente: “Artículo 32. Tendrán derecho a la jubilación los funcionarios de la Defensoría del Pueblo que cumplan con los siguientes requisitos: 1. Haber alcanzado la edad de sesenta (60) años si es hombre, o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre y cuando hayan cumplido veinticinco (25) años de servicio al Estado, y que por lo menos diez (10) de esos años, hayan sido prestados en la Defensoría del Pueblo, bien en forma continua o discontinua (…)”. (Negrillas de esta Corte) Así pues, vista la norma anterior esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a revisar si la actora a la fecha de la solicitud del beneficio de la jubilación (23 de agosto de 2005) cumplía con los requisitos expresamente previstos para optar al beneficio de jubilación, contenidos en la Resolución N° DP-2003-035 del 17 de febrero de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.634 del 18 de febrero de 2003 (reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003) contentiva de las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo. • Del requisito respecto a la edad: Respecto al primer requisito, que es haber cumplido la edad mínima exigida, cincuenta y cinco (55) años; se observa que la recurrente nació el 18 de julio de 1946, de modo que para la fecha de la solicitud (23 de agosto de 2005) contaba con cincuenta y nueve (59) años de edad, tal como se evidencia de la copia de la cédula de identidad que riela al folio 22 del expediente, cubriéndose así los extremos del primer requisito. • Del requisito respecto a los años de servicio Respecto al segundo requisito, esto es, haber cumplido veinticinco (25) años al servicio al Estado, se observa de los antecedentes de servicio que constan a los folios 394 al 404 el tiempo laborado al servicio de la Administración de modo que se tiene la recurrente prestó servicios en: 1. Concejo Municipal del Municipio Sucre desde el 16 de octubre de 1969 hasta el 16 de junio de 1970, laborando ocho (8) meses. 2. Ministerio de la Defensa desde el 16 de julio de 1970 hasta el 31 de julio de 1972, laborando dos (2) años y quince (15) días. 3. Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) desde el 16 de junio de 1972 hasta el 2 de marzo de 1984, laborando once (11) años ocho (8) meses y catorce (14) días. 4. Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia) desde el 1º de octubre de 1985 al 1º de enero de 1990, laborando así cuatro (4) años y tres (3) meses. 5. Alcaldía del Municipio Sucre desde 16 de julio de 1991 hasta el 31 de diciembre de 1992, laborando un (1) año, cinco (5) meses y quince (15) días. 6. Defensoría del Pueblo desde el 16 de febrero de 2001 hasta el 23 de agosto de 2005, (fecha de la solicitud) laborando cuatro (4) años, seis (6) meses y siete (7) días. Ello así, se constata que la recurrente había laborado veinticuatro (24) años, siete (7) meses y veintiún (21) día en su relación de empleo público. En este punto, tomando en consideración que el segundo requisito es haber cumplido veinticinco (25) años al servicio al Estado, resulta necesario para esta Corte, insistir en una interpretación favorable de lo consagrado en el artículo 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de cuya lectura se evidencia que el fin perseguido por el constituyente es la protección de los derechos de los jubilados o pensionados, a quienes se les consideró como débiles jurídicos y los cuales fueron desprotegidos totalmente, por lo que el referido texto constitucional, realizó la protección de sus derechos de forma amplia. Ahora bien, circunscribiéndonos a las muy particulares circunstancias planteadas en el caso de marras, es de señalar que el tiempo de servicio activo efectivamente prestado por la ciudadana Luisa Angelina Mota Bustillos, es de veinticuatro (24) años, siete (7) meses y veintiún (21) día en su relación de empleo público, de lo que se evidencia que a la quejosa le faltaban menos de cinco (5) meses para acumular los veinticinco (25) años de servicio. No obstante lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera que en casos como el de marras, donde se solicita el disfrute de un derecho social, que contribuye a una vida mejor, quien dedicó la mayor parte de su vida útil a prestarle servicios al Estado y, en el que se observa que sólo faltaron escasos meses para cumplir con los veinticinco (25) años exigidos, debe flexibilizarse la aplicación de la norma a favor de la recurrente, entendiéndose como cumplido el último año de servicio prestado por cuanto la fracción de tiempo faltante es igual o superior a seis (6) meses, ello con el objeto de favorecer una mejor calidad de vida a quien se ha desempeñado en la Administración por un período de tiempo significativo, ya que conforme al deber de garantizar una tutela judicial efectiva que este Órgano Jurisdiccional está llamado a satisfacer conforme a la Carta Fundamental, no resultaría apegado a los fines que un Estado Social de Derecho y de Justicia aspira alcanzar, entre los cuales se encuentra el bien común, bien jurídico alcanzable a través de la satisfacción de la seguridad social, negar el beneficio de jubilación a la quejosa cuando, en años de edad ya había superado la edad exigida en la Ley, y los que le faltaba para completar en años de servicio eran escasos cinco (5) meses. Aunado a lo anterior, de desconocerse la circunstancia anterior, implicaría la necesidad en que se pondría a la recurrente, que para los actuales momentos ya tiene alrededor de sesenta y tres (63) años, de ubicar un cargo público en donde laborar mientras transcurren los últimos cinco (5) meses que le quedan para alcanzar los mencionados veinticincos (25) años para jubilarse, destacándose, por máximas de experiencia que posee esta Corte, la dificultad que ello supondría en la realidad, dada su edad. Al respecto, siendo entonces que el derecho constitucional a la jubilación se constituye como parte inherente de la seguridad social, debe entonces propenderse a la protección del anciano, con el propósito único de ofrecerle o brindarle una mejor calidad de vida, además de ser un beneficio que se ha ganado y le corresponde por dedicarle gran parte de su tiempo o vida útil a un organismo de la Administración Pública, por tanto, en las circunstancias específicas del presente caso, debe innegablemente flexibilizarse la normativa aplicable, reiterándose que ello sólo se aplica en el caso sub examine, y, en consecuencia, entender que el servicio activo efectivamente prestado por la ciudadana Luisa Angelina Mota Bustillos, es de de veinticinco (25) años cumpliéndose entonces el segundo de los requisitos exigidos por el cuerpo normativo aplicable a aquélla. Así se decide. • Del tercer requisito respecto al cumplimiento de diez (10) años de servicio en el Órgano recurrido Delimitado lo anterior, pasa esta Corte a revisar el tercer y último requisito del artículo 32 de la Resolución N° DP-2003-035 del 17 de febrero de 2003, que exige que por lo menos diez (10) de los veinticinco (25) años, hayan sido prestados en la Defensoría del Pueblo, bien en forma continua o discontinua. Así, se constata que la Resolución N° DP-2003-035 del 17 de febrero de 2003 dictada por la Defensoría del Pueblo, establece en su artículo 32 lo siguiente: “Artículo 32. Tendrán derecho a la jubilación los funcionarios de la Defensoría del Pueblo que cumplan con los siguientes requisitos: 1. Haber alcanzado la edad de sesenta (60) años si es hombre, o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre y cuando hayan cumplido veinticinco (25) años de servicio al Estado, y que por lo menos diez (10) de esos años, hayan sido prestados en la Defensoría del Pueblo, bien en forma continua o discontinua (…)”. (Resaltado de esta Corte) De modo que para obtener el beneficio de la jubilación, según esta normativa especial, el funcionario debe alcanzar en caso de ser hombre sesenta (60) años de edad y en caso de ser mujer cincuenta y cinco (55) años, haber cumplido veinticinco (25) años de servicio en la Administración Pública, de los cuales diez (10) debían ser prestados en dicho Órgano, requisito adicional a lo establecido en la Ley Nacional. En este punto, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente traer a colación lo dispuesto en la Ley Nacional que rige la materia de jubilaciones y pensiones, esto es, el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, publicada en Gaceta Oficial del 18 de Julio de 1986 Número 3.850 Extraordinaria, el cual establece lo siguiente: “Artículo 3.- El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, 25 años de servicios; o, b) Cuando el funcionario o empleado haya cumplido 35 años de servicios, independientemente de la edad. Parágrafo Primero: Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso que el funcionario o empleado haya efectuado no menos de 60 cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión o jubilación que reciba, en las condiciones que establezca el Reglamento. Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco serán tomados en cuenta como si fueran años de edad a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación.” (Negritas de la norma citada y subrayado de esta Corte) De lo anterior se evidencia que para obtener el beneficio de la jubilación el funcionario debe alcanzar, en caso de ser hombre, sesenta (60) años de edad, y en caso de ser mujer, cincuenta y cinco (55) años, así como haber cumplido veinticinco (25) años de servicio en la Administración Pública para ambos casos. Ahora bien, previo a analizar y aplicar las normativas anteriores al caso sub examine, esta Corte debe resaltar lo siguiente: Para el momento en que la querellante ingresa a la Defensoría del Pueblo (el 16 de febrero de 2001), la querellante tenía cincuenta y cuatro años de edad y veinte (20) años, dos (2) meses y catorce (14) días de servicio en la Administración Pública. Asimismo, para el momento en que entró en vigencia la referida Resolución ya la querellante tenía cincuenta y seis (56) años de edad y acumulaba veintidós (22) años, dos (2) meses y catorce (14) meses de servicio en la Administración Pública, y dos (2) años en la Defensoría del Pueblo, destacándose que para el 23 de agosto de 2005, fecha en que la quejosa efectuó la solicitud de jubilación tenía cincuenta y nueve (59) años de edad y había laborado veinticinco (25) años en la Administración Pública, de los cuales, cuatro (4) años y seis (6) meses en la Defensoría del Pueblo. De lo precedentemente indicado, no se puede dejar pasar por alto que, para el momento en que entró en vigencia la referida Resolución la querellante ya había, excedido ya la edad mínima requerida. Una vez precisadas las anteriores notas importantes a ser tomadas en consideración por este Órgano Jurisdiccional a los fines de resolver el thema decidendum, esta Corte quiere hacer referencia a lo consagrado en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, publicada en Gaceta Oficial del 18 de Julio de 1986 Número 3.850 Extraordinaria, establece que para obtener el beneficio de la jubilación el funcionario debía alcanzar, en caso de ser hombre, sesenta (60) años de edad, y en caso de ser mujer, cincuenta y cinco (55) años, así como haber cumplido veinticinco (25) años de servicio en la Administración Pública para ambos casos. Por otra parte, se constata que la Resolución N° DP-2003-035 del 17 de febrero de 2003 dictada por la Defensoría del Pueblo, establece en su artículo 32 que para obtener el beneficio de la jubilación, según esta normativa especial, el funcionario debe alcanzar en caso de ser hombre sesenta (60) años de edad y en caso de ser mujer cincuenta y cinco (55) años, y haber cumplido veinticinco (25) años de servicio en la Administración Pública, de los cuales diez (10) debían ser prestados en dicho Órgano, requisito adicional a lo establecido en la Ley Nacional, siendo así considera esta Corte que, dadas las particularidades del caso sub examine, ello merece unas consideraciones por parte de esta Sede Jurisdiccional. Para ello, cabe hacer referencia que la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de mayo de 2009 Nº 736, señaló, con respecto a la protección de la ancianidad, lo siguiente: “(…) Ello en sintonía con los principios contenidos en nuestro Texto Fundamental, pues si bien la Constitución de la República de Venezuela de 1961 consagraba en su artículo 94, el derecho a la seguridad social, es la Constitución de 1999 la que ha instaurado una especial protección a los derechos sociales de los ciudadanos, y a tal fin dirige una serie de mandatos a los Poderes Públicos con el propósito de proteger estos derechos y crear un sistema de seguridad social que tenga por objeto garantizar la salud de las personas y la protección de las mismas en contingencias sociales y laborales. La Constitución actual es mucho más clara en cuanto al sistema social se refiere, estableciendo en forma novedosa, la garantía y protección a la ancianidad de la población. En efecto, dispone el artículo 80 eiusdem, lo siguiente: ‘El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.’ Al respecto, la Sala señaló que: ‘...Lo anterior evidencia que el constituyente de 1999 previó una protección particular a la vejez y consagró en cabeza del Estado la obligación de asegurar la efectividad de los derechos que a tal efecto se establecen. Igualmente, recogió entre los derechos inherentes a los ancianos el beneficio a la jubilación, con el objeto de proporcionarles un medio de vida digno a los trabajadores durante su vejez o incapacidad, y así garantizarles un ingreso periódico tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia. (sic) En este contexto, el derecho a la jubilación nace de la relación laboral entre el trabajador y el ente público o privado para quien prestó el servicio y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las leyes que regulan la materia. Este derecho, si bien se origina en el ámbito de la relación laboral, es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación por parte del Estado, regulación tendiente a garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta...’ (Sentencia Nº 1556 de fecha 15 de octubre de 2003, caso Héctor Augusto Serpa Arcas vs. Fiscal General de la República) (…) En consecuencia, atendiendo al principio constitucional de progresividad de los derechos laborales contenido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, de existir dudas acerca de la interpretación de una norma se aplicará el criterio que resulte más favorable al trabajador, a los fines de no desmejorar su situación jurídica, (…) no existe duda de que la disposición a interpretar permite la ampliación de los beneficios en materia de pensiones y jubilaciones (…) ello con el fin de la mejor realización de la persona del trabajador y para mayor beneficio del mismo y de su familia, así como para el desarrollo económico y social de la nación..” (Negrillas del fallo) De acuerdo con la doctrina jurisprudencial arriba transcrita, la Carta Magna instauró una especialísima protección a los derechos sociales de los ciudadanos, y a tal fin dirige una serie de mandatos a los Poderes Públicos con la finalidad de salvaguardar esos derechos e implantar un sistema de seguridad social que tenga por objeto garantizar la salud de todas las personas. Para ello, consagra en forma novedosa la garantía y protección a la ancianidad de los ciudadanos en el artículo 80 Constitucional. De esta forma, el Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar la dignidad humana de los ancianos, garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida, recogiendo entre los derechos inherentes a los ancianos el beneficio a la jubilación. De lo anterior se justifica que, aún cuando la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, es preconstitucional, la intención del legislador patrio fue dar como cierto el hecho de que el establecimiento de un tope máximo para laborar se encontrara en las edades de cincuenta y cinco (55) y sesenta (60) para mujer y hombre, respectivamente, como consecuencia de esa protección que debe dársele a la ancianidad, más aún cuando un funcionario ha dedicado buena parte de su vida a prestar servicios para la Administración Pública. A tenor de lo anteriormente desarrollado, no deja de observar este Órgano Jurisdiccional que, tomando en consideración la edad exigida, cincuenta y cinco (55) años; se le estaría exigiendo a la querellante que, para acumular los diez (10) años de servicio en la Defensoría del Pueblo, trabajara hasta pasados los sesenta y cinco (65) años de edad, por cuanto la quejosa ya había laborado en la Defensoría del Pueblo cuatro (4) años, seis (6) meses y siete (7) días, para el 23 de agosto de 2005, (fecha de la solicitud), excediéndose en una década los cincuenta y cinco (55) años exigidos inicialmente para el otorgamiento del beneficio bajo estudio. Como consecuencia de exigírsele a la recurrente que labore en el organismo hasta que tenga más de sesenta y cinco (65) años de edad, se cometería una grave afrenta no sólo a la Ley Nacional y a la misma Resolución dictada por la Defensoría del Pueblo, que prevén una edad de cincuenta y cinco (55) años para las mujeres, sino también a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su afán por proteger a la vejez, constituyendo una vulneración de las premisas constitucionales que buscan evitar que una persona con avanzada edad labore, poniendo en riesgo su propia salud. Adicionalmente a lo anteriormente indicado, no encuentra razón este Órgano Jurisdiccional por la cual se deba aplicar irrestrictamente -al menos a la querellante, lo cual no implica que se pueda aplicar a otros funcionarios- dicho dispositivo normativo que prevé la permanencia en el organismo de por los menos diez (10) años, cuando dicho organismo fue creado a raíz de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, en el año 1999, siendo el caso que para la fecha de la solicitud de la quejosa -23 de agosto de 2005-, la Defensoría del Pueblo no tenía siquiera seis (6) años de haber sido consagrada su creación por la Carta Magna. En este punto quiere resaltar esta Sede Jurisdiccional que, de conformidad con el artículo 280 constitucional, la Defensoría del Pueblo “tiene a su cargo la promoción, defensa y vigilancia de los derechos y garantías establecidos en esta Constitución y en los tratados internacionales sobre derechos humanos, además de los intereses legítimos, colectivos o difusos de los ciudadanos y ciudadanas”, lo cual, de suyo, implica que esa atribución de defender los derechos y garantías constitucionales ha de extenderse a la querellante en sus derechos a la jubilación y a tener una vejez digna. Es por ello, que llama la atención de esta Corte que el órgano querellado, aún permitiendo el ingreso de funcionarios con la edad y la cantidad de años de servicios acumulados, como fue el caso de la querellante, exija el cumplimiento estricto del requisito in commento, cuando ello iría en contradicción del postulado constitucional supra aludido, al colocar a los funcionarios como la querellante en una posición más gravosa, no sólo en comparación del resto de sus compañeros del mismo organismo, sino del resto de los funcionarios de los distintos órganos de la Administración Pública. Aplicando lo anteriormente expuesto al caso de marras (i) Visto que para el momento en que entró en vigencia la Resolución previamente aludida ya la querellante excedía la edad mínima exigida legalmente; (ii) Visto del mismo modo que para el 23 de agosto de 2005, fecha en que la quejosa efectuó la solicitud de jubilación tenía cincuenta y nueve (59) años de edad y había laborado veinticinco (25) años en su relación de empleo público con la Administración Pública en general, de los cuales, cuatro (4) años y seis (6) meses en la Defensoría del Pueblo, esta Corte considera que, interpretar de manera literal y estricta el tercer requisito establecido en numeral 1 del artículo 32 de la Resolución N° DP-2003-035 del 17 de febrero de 2003 dictada por la Defensoría del Pueblo, referente a la prestación de servicios por lo menos por diez (10) años en la institución, en el caso particular de marras donde la recurrente ya cumple con los dos (2) requisitos establecidos en la Ley Nacional, constituiría una clara afrenta a las previsiones contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya analizadas, y estaría en contradicción del espíritu tanto del constituyentista, como del legislador patrio. Ello así en defensa y protección de los derechos a la seguridad social y a gozar de una ancianidad digna, observa esta Corte que la ciudadana Luisa Angelina Mota Bustillos, para el momento en que solicitó su beneficio de jubilación cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, pues tenía cincuenta y nueve (59), cuando lo exigido eran cincuenta y cinco (55) años de edad, y había cumplido los veinticinco (25) años de servicio en la Administración Pública, tal como fue explicado en líneas anteriores, por lo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en aplicación de los postulados protegidos por nuestra Constitución que promueven la justicia social y la equidad como manifestación de su cometido, considera que bajo las circunstancias del caso concreto, una vez cumplidas las condiciones para la procedencia de la jubilación, así como manifestada la voluntad de la trabajadora de acogerse a ese beneficio, sin perjuicio de la validez de la norma emanada de la Defensoría del Pueblo, cuyo cuestionamiento no hace esta Corte en términos generales, la Resolución dictada por el Defensor del Pueblo no debe ser interpretada en detrimento del derecho a la jubilación de la actora, ya que este Órgano Jurisdiccional considera que al exigírsele el tercer requisito se está desmejorando en sus derechos a la recurrente, sin justificación razonable, al menos en el caso analizado. A tenor de lo anterior, esta Corte no puede dejar de poner en evidencia que, -se reitera- al menos en el caso sub iudice, si bien la Defensoría del Pueblo, como ya se indicó previamente, ostenta la potestad de autoregularse en materia de jubilaciones y pensiones, dada su autonomía funcional, cuestión que en modo alguno está negando este Órgano Jurisdiccional, la exigencia de los diez (10) años de servicios en dicho organismo, adicional a los requisitos de edad y años de servicio en la Administración Pública ya cumplidos por la querellante, no le resultaría a ésta de forma alguna beneficiosa. Todo lo contario, le ocasionaría una vulneración flagrante en su derecho a la jubilación y a una vejez digna, así como una infracción al principio de confianza legítima, al impedirle alcanzar el objetivo de la norma constitucional que consagra tal derecho, obstaculizando igualmente el logro de la finalidad de la norma establecida en la aludida Resolución en su artículo 32, agravando su situación, con lo cual se infringirían los derechos a los cuales se hizo referencia supra. Vistos los anteriores argumentos, se observa que el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorgan al juez contencioso-administrativo una amplia potestad para, con base en su prudente arbitrio de los alegatos y pruebas presentados durante el proceso, pueda “disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas (…)”. En virtud de lo anterior se ORDENA a la Defensoría del Pueblo emitir, en un lapso que no podrá exceder de veinte (20) días hábiles a partir de que conste en autos la notificación que se efectúe de la presente decisión, la Resolución mediante la cual se conceda el beneficio de jubilación de la querellante, y pagar dicha pensión de manera retroactiva desde la fecha de su retiro (23 de septiembre de 2005), con los ajustes respectivos, tomando en consideración el cargo que ejercía para el momento de la referida remoción, toda vez que para ese momento la misma ya cumplía con los requisitos de edad y años de servicio. Así se declara. Finalmente, respecto a la solicitud realizada por la recurrente, sobre la la condenatoria a la Defensoría del Pueblo de manera subsidiaria al pago de los daños y perjuicios causados, por la cantidad de setecientos cuarenta y cuatro millones novecientos noventa mil ciento veinte bolívares con cero céntimos (Bs. 744.990.120,00), como una obligación sustitutiva del incumplimiento legal de otorgarle el beneficio de la jubilación, resulta improcedente la pretensión de condena realizada por la recurrente, toda vez que son conceptos de contenido material producto de la declaratoria en contra de la accionante, cuestión que no ocurrió en el caso bajo estudio. Así se decide. En virtud de las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 22 de abril de 2008 por la abogada Ghislane Elena Briceño Sánchez, inscritas en el Inpreabogado bajo el Nº117.180, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Defensoría del Pueblo contra la decisión dictada en fecha 10 de abril de 2008, el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recuso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LUISA ANGELINA MOTA BUSTILLOS, titular de la cédula de identidad No. 642.878, actuando en su propio nombre y representación contra la DEFENSORÍA DEL PUEBLO. 2. CON LUGAR la apelación interpuesta. 3. ANULA la decisión apelada, y conociendo el fondo de asunto se declara: 4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. 5. ORDENA a la Defensoría del Pueblo emitir, en un lapso que no podrá exceder de veinte (20) días hábiles a partir de que conste en autos la notificación que se efectúe de la presente decisión, la Resolución mediante la cual se conceda el beneficio de jubilación de la querellante, y pagar dicha pensión de manera retroactiva desde la fecha de su retiro (23 de septiembre de 2005), con los ajustes respectivos, tomando en consideración el cargo que ejercía para el momento de la referida remoción, toda vez que para ese momento la misma ya cumplía con los requisitos de edad y años de servicio. 6. IMPROCEDENTE la pretensión sobre la condena por daños y perjuicios solicitada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, YESIKA ARREDONDO GARRIDO ASV/N/e Exp N° AP42-R-2008-001029 En fecha_________________ ( ) de ______________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-____________. La Secretaria