JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-000316
El 15 de febrero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TS9º CARCSC 2007/924 de fecha 5 de diciembre de 2007, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por el ciudadano CARLOS GONZÁLEZ PARRADO, titular de cédula de identidad Nº 3.484.386, actuando con el carácter de “Contralor titular del Municipio Carrizal del Estado Miranda”, asistido por el abogado José Heli García González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 43.920, contra el Acto Administrativo Nº 0001/2007, dictado en fecha 15 de mayo de 2007, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 019/2007, dictado por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO MIRANDA, mediante el cual “el ciudadano Alcalde del Municipio Carrizal, abogado JOSÉ LUÍS RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.586.539, concedió jubilación especial al ciudadano JOSÉ DEL VALLE MORALES, titular de la cédula de identidad número 6.954.435”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Dicha remisión obedece al recurso de apelación ejercido el 15 de noviembre de 2007, por el ciudadano Carlos González Parrado, actuando con el carácter acreditado en autos, ejercido contra la decisión dictada por ese Juzgado el día 7 de ese mismo mes y año, que declaró la competencia del referido tribunal para conocer del asunto y la admisión del mismo, así como la improcedencia de la medida cautelar requerida por la parte accionante, “específicamente lo referente a la declaratoria de improcedencia de la medida cautelar solicitada”.
El 16 de abril de 2008, se dio cuenta en Corte y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título III, Capítulo II, artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en casos como el de autos. Asimismo se ordenó notificar a las partes y al ciudadano síndico Procurador del Municipio Carrizal del Estado Miranda, en el entendido que una vez que una vez vencido el lapso de un día continuo concedido por el término de la distancia y constara en autos el recibo de las últimas de las notificaciones ordenadas, se fijaría por auto separado el inicio de la tramitación del mencionado procedimiento. Se libraron los oficios de notificación respectivos. Finalmente, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 17 de junio de 2008, el abogado Jesús Alfonso Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.430, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, suscribió diligencia mediante la cual solicitó copia certificada de la totalidad del presente expediente, solicitud que ratificó mediante diligencia presentada el día 7 de agosto de 2008, y que fue acordada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo por auto dictado el 8 de agosto de 2008.
Mediante diligencias suscritas en fecha 13 de agosto de 2008, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó los oficios de notificación dirigidos al Síndico Procurador del Municipio Carrizal del Estado Miranda, al Alcalde del Municipio Carrizal del Estado Miranda y al ciudadano Carlos González Parrado (Contralor Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda), los cuales fueron recibidos en los despachos respectivos en fecha 12 de agosto de 2008.
Por auto dictado el 16 de septiembre de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo –vista la notificación de las partes del auto dictado por en fecha 16 de abril de 2008–, dio inicio al término establecido en el referido auto, para que las partes presentaran sus informes por escrito, al décimo (10º) día de despacho siguiente, de conformidad con el artículo 517 de Código de Procedimiento Civil, los cuales comenzarían a transcurrir una vez vencido un (1) día continuo que se concedió como término de la distancia.
En fecha 30 de septiembre de 2008, el abogado Jesús Alfonzo Ramírez, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Carrizal del Estado Miranda, consignó el escrito de informes respectivo.
El 2 de octubre de 2008, el abogado José Heli García, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Carlos González Parrado, consignó el escrito de “formalización a la apelación”, en el que se identifica que la sentencia objeto del recurso de apelación es la dictada en fecha “05 de marzo de 2008”.
En fecha 9 de octubre de 2008, el abogado Jesús Eduardo Alfonzo Ramírez, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Carrizal del Estado Miranda, presentó “escrito de observaciones al escrito presentado por la contraparte en fecha 2 de octubre de 2008”.
En fecha 17 de octubre de 2008, se dictó auto mediante el cual –por cuanto se encontraba vencido el lapso de presentación de informes–, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez Ponente, a los fines que dicte la decisión correspondiente.
El 20 de julio de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 12 de febrero de 2009, el abogado Jesús Eduardo Alfonzo Ramírez, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Carrizal del Estado Miranda, suscribió diligencia mediante la cual hizo referencia a la sentencia dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, recaída en el expediente AP42-R-2008-000868, y requirió se declarara sin lugar “la apelación interpuesta por el ciudadano Carlos González Parrado actuando como contralor del Municipio Carrizal, por carecer de legitimidad para interponer tal querella”.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar decisión en el presente caso, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Mediante escrito presentado el 31 de octubre de 2007, ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por ciudadano Carlos González Parrado, asistido por el abogado José Helí García González, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, contra el acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nº 0001/2007, de fecha 15 de mayo de 2007, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria número 019/2007, de fecha 20 de julio del mismo año, suscrita por el Alcalde del Municipio Carrizal del Estado Miranda, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló, que “(…) mediante Resolución número 0001/2007, de fecha 15 de mayo de 2007, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria número 019/2007, mediante la cual el ciudadano Alcalde del Municipio Carrizal abogado JOSÉ LUIS RODRIGUÉZ FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad, Nº 3.586.539, concedió jubilación especial, al ciudadano JOSÉ DEL VALLE MORALES, titular de la cédula de identidad número 6.954.435, debidamente notificada a este ente Contralor en fecha 22 de Agosto de 2007; recibido de la ciudadana DULCE MARÍA ÁNGEL, Concejal del Municipio Carrizal del estado bolivariano (sic) de Miranda (…) con Oficio número CM-046, de fecha 20 de agosto de 2007 (…)”. (Negrillas y Mayúsculas del Original).
Denunció, que “La referida Resolución número 0001/2007, de fecha 15 de mayo de 2007, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria número 019/2007 (…) constituye claramente un (sic) violación y usurpación de Poder y de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (…)”.
Advirtió, que dicha prerrogativa está reservada al Presidente o Presidenta de la República, quien podrá acordar las jubilaciones especiales de los funcionarios con más de quince (15) años de servicio, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo, debiendo ser enviada a la Oficina Central de Personal, con el expediente contentivo de la solicitud, así como la documentación que compruebe los años de servicio y las circunstancias excepcionales que la fundamentan; que una vez aprobada la solicitud, la decisión se comunica al ente y al beneficiario y que adicionalmente, el Presidente de la República, mediante decreto de fecha 19 de julio de 2002, delegó en el Vicepresidente Ejecutivo, la facultad para acordar jubilaciones especiales.
Argumentó, que de la revisión del expediente administrativo del ciudadano José del Valle Morales, en la oportunidad en que el Alcalde del Municipio Carrizal del Estado Miranda, le otorgó la jubilación especial, no cumplía con los dos (2) requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley de Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, ni en cuanto a la edad, ni en tiempo de servicio, para poder ser acreedor de ese derecho.
Destacó, que el referido beneficio de jubilación, además de haber sido concedido por una autoridad manifiestamente incompetente para tal fin, se otorgó violentando los requisitos establecidos en la Ley, ya que el único que tiene facultad para otorgar este tipo de jubilación es el Presidente de la República o el Vicepresidente Ejecutivo por delegación.
Señaló, que el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece la posibilidad de reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por la Administración, y que en el presente caso el acto administrativo fue dictado no sólo con prescindencia absoluta de los procedimientos legalmente establecidos, sino también por una autoridad que actuó fuera del ámbito de su competencia, encontrándose dentro del supuesto establecido en el numeral 4, del artículo 19 eiusdem.
Arguyó, que el referido acto administrativo incurrió en un falso supuesto de hecho y de derecho, el primero ocurrió cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que nunca ocurrieron, ya que para que se dé una jubilación especial, deben producirse unas circunstancias excepcionales, como son: enfermedades graves dictaminadas en un informe médico y situaciones sociales graves derivadas de cargas familiares avaladas por un informe social, elementos que no se cumplieron en el presente caso.
En cuanto al falso supuesto de derecho, indicó que la resolución que aquí se impugna se fundó en normas que no son aplicables al caso concreto, y que además de ello se le dio un sentido distinto, ya que el acto administrativo fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, y siendo que la competencia es una de las bases en las cuales se apoya el principio de legalidad administrativa, mal podría tener validez dicha actuación.
Por otra parte indicó, que existe el vicio de abuso de autoridad, puesto que se utilizó arbitrariamente sus competencias para falsear la verdad, y así obtener un resultado, el cual consistió en otorgar una jubilación especial a un funcionario que en primer lugar no cumplía con los requisitos, y en segundo lugar el funcionario que dictó dicho acto administrativo, era incompetente para dicha actuación.
Finalmente, con base a las consideraciones anteriormente expuestas, solicitó la nulidad absoluta de la mencionada Resolución, que otorgó una jubilación especial, ya que el ciudadano Alcalde de Municipio Carrizal del Estado Miranda, incurrió en una usurpación de funciones y extralimitación de sus facultades, razón por la cual solicitó medida cautelar innominada, de conformidad con los artículos 585 y 588, del Código de procedimiento Civil, para que se suspendiera los efectos jurídicos del Acto Administrativo Nº 0001/2007, de fecha 15 de mayo de 2007, ordenándose al Alcalde abstenerse de realizar cualquier pago, que se derivara de dicho acto.
II
DE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA RECURRIDA
El 7 de noviembre de 2007, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró la improcedencia de la medida cautelar requerida, como sigue:
“Declarada como ha sido la admisión del recurso, en forma provisional y siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento sobre la procedencia o no de las medidas cautelares solicitadas, este Órgano Jurisdiccional pasa a hacerlo previas las consideraciones siguientes:
En su escrito recursivo el recurrente solicita lo que se transcribe parcialmente a continuación:
‘…Solicito MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el párrafo 10 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sea decretada medida cautelar innominada, y en consecuencia se suspenda hasta la sentencia definitiva los efectos del acto administrativo de efectos particulares (sic) referida Resolución número 0001/2007, de fecha 15 de Mayo de 2007, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria número 019/2007… a los fines de que no se continúe con la lesión y el quebrantamiento de los derechos de mis representados…’
En lo que se refiere a la medida cautelar nominada solicitada en el párrafo ut supra trascrito, con fundamento en el aparte 10 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:
‘Artículo 19.- …(omissis)…
En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas, no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
…(omissis)…’
Del contenido de la norma precedentemente trascrita se puede colegir que el recurrente en su escrito recursivo, incurrió en error material al solicitar la suspensión de los efectos jurídicos del acto administrativo que pretende se anule, con fundamento en una norma jurídica que no guarda relación con la contemplada en nuestro ordenamiento jurídico cuando se intenta suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad haya sido solicitada, a saber, aparte 21, artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que prevé:
‘Artículo 21.- …(omissis)…
El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad ha sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
…(omissis)…’
Así pues, procediendo conforme al principio ‘iura novit curia’, debe esta Jurisdicente verificar la procedencia o no de la solicitud efectuada por el recurrente. En ese sentido, el artículo parcialmente transcrito supra, examina la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de efectos particulares cuando así lo solicite la parte, siendo ello de carácter excepcional y extraordinario, en el sentido que los actos administrativos están regidos por los principios de ejecutividad y ejecutoriedad, no obstante, la eficacia material del acto administrativo se debilita solo cuando su nulidad ha sido solicitada y acordada por el Juez, es decir, que tal suspensión de efectos es extraordinaria, y ello conlleva, tal como lo ha querido el Legislador, que su procedencia esté regida por dos supuestos específicos, el primero, es que la ley así lo establezca y el segundo, es que la suspensión sea de carácter imprescindible para impedir daños que por su naturaleza no puedan ser reparados o que la sentencia de mérito no pueda subsanarlos, siendo ello así, el Juez debe cuidar no emitir pronunciamiento alguno que toque el fondo de la controversia y a través del cual ejecute en forma anticipada, lo que debería resolver en la sentencia de mérito.
Aunado a lo anterior, y para acordar toda medida cautelar de suspensión de efectos de un acto administrativo, debe esta Jurisdicente, primeramente, verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia exigidos para ello, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. Adicionalmente, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, debe tratarse de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad, y por último, que se trate de actos que tengan efectos positivos, por cuanto éstos son los susceptibles de ser suspendidos. En virtud de lo expuesto y revisados como han sido los argumentos explanados en el escrito recursorio, específicamente en lo relativo a la solicitud de protección cautelar, considera quien aquí decide, no se desprende de autos que el recurrente haya aportado elementos suficientes que permitan a esta Jurisdicente presumir la posibilidad que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, ni que exista riesgo de causarse un daño que no pueda ser reparado en la definitiva, por lo se hace forzoso declarar improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Y así se decide.
En lo que se refiere a las medidas cautelares innominadas solicitadas por el recurrente en su escrito recursivo este Órgano Jurisdiccional estima necesario examinar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares previstas en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y a tal efecto debe verificarse el cumplimiento los supuestos que se mencionan a continuación: 1) Fumus bonis iuris, o presunción de buen derecho, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; 2) Periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, y el cual consiste en el temor fundado que quede ilusoria la ejecución del fallo, o el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación; 3) Periculum in damni, el cual implica un fundado temor de daño inminente, potente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable, consistente éste en la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Aunado a ello se ha sostenido que en virtud de esas premisas, la parte que solicita la tutela innominada debe llevar al proceso suficientes elementos de convicción que le den al Juez la certeza de conocimiento primae facie, que verdaderamente exista el peligro y riesgo inminente así como la presunción de que el hecho no pueda ser reparado a posteriori.
Pues bien, en el caso de marras, estima esta Juzgadora que no se desprende de autos la presunción de buen derecho, ni que exista la posibilidad de quedar ilusoria la ejecución del fallo que ha de dictarse en la presente causa, dado que los motivos esgrimidos por el recurrente en su escrito libelar para impugnar el acto administrativo emitido por la Alcaldía del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, que concedió el beneficio de jubilación especial al ciudadano José del Valle Morales, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.954.435, que afecta, a su decir, la situación jurídica de su representada y que sirvieron de fundamento para solicitar la protección cautelar dando origen a las presentes actuaciones, en criterio de esta Jurisdicente, podría ser restablecida en la oportunidad de emitirse la decisión de mérito con todos los pronunciamientos a que hubiere lugar conforme a la Ley, salvaguardando entonces, los derechos denunciados como conculcados. De acuerdo a las consideraciones expresadas este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente declarar la improcedencia de las cautelares innominadas, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide”. (Mayúsculas del original).
III
DEL ESCRITO PRESENTADO POR EL SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO MIRANDA
En fecha 30 de septiembre de 2008, el abogado Jesús Alfonzo Ramírez, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Carrizal del Estado Miranda, consignó escrito en el cual señaló que en fecha 5 de marzo de 2008, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia declarando inadmisible el recurso ejercido, y procedió a explanar las razones por las cuales consideraba ajustada a derecho tal decisión.
Ahora bien, de la revisión minuciosa del mencionado escrito, se evidencia que en el mismo no se explanaron aspectos relacionados en modo alguno con la apelación ejercida contra la sentencia interlocutoria que declaró la improcedencia de la medida cautelar requerida por el accionante –aquí apelada–, ello así, nada aporta el mencionado escrito al asunto que nos ocupa, razón por la cual resulta inoficioso atender a los alegatos que el mismo contiene.

IV
DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE ACCIONANTE
El 2 de octubre de 2008, el abogado José Heli García, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Carlos González Parrado, consignó escrito de “formalización a la apelación”.
Ahora bien, de la revisión minuciosa del mencionado escrito, observa esta Alzada que se identifica que la sentencia objeto del recurso de apelación es la dictada en fecha “05 de marzo de 2008”, así, se plasmaron las razones de hecho y de derecho por las cuales la parte suscribiente consideraba que la referida sentencia era contraria a derecho.
Ello así, en vista de que no se explanaron en el referido escrito aspectos relacionados en modo alguno con la apelación ejercida contra la sentencia interlocutoria que declaró la improcedencia de la medida cautelar requerida por el accionante –aquí apelada–, nada aporta el mencionado escrito al asunto que nos ocupa, razón por la cual resulta inoficioso atender a los alegatos que el mismo contiene.
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Respecto a la competencia para conocer la apelación interpuesta, se observa mediante sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES´CARD, C.A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 17 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara.
- De la apelación:
Antes de proceder a pronunciarse sobre el mérito de la apelación aquí ejercida, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera preciso realizar una síntesis de la presente controversia, como sigue:
Mediante escrito presentado el 31 de octubre de 2007, ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el ciudadano Carlos González Parrado, asistido por el abogado José Helí García González, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, contra el acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nº 0001/2007, de fecha 15 de mayo de 2007, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria número 019/2007, de fecha 20 de julio del mismo año, mediante el cual “el ciudadano Alcalde del Municipio Carrizal, abogado JOSÉ LUÍS RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.586.539, concedió jubilación especial al ciudadano JOSÉ DEL VALLE MORALES, titular de la cédula de identidad número 6.954.435 ”.
En fecha 7 de noviembre de 2007, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró su competencia para conocer del recurso de nulidad ejercido, admitió el mismo y declaró improcedente la medida cautelar requerida.
El 15 de noviembre de 2007, el ciudadano Carlos González Parrado, actuando con el carácter Contralor del Municipio Carrizal del Estado Miranda, apeló del anterior fallo, “específicamente lo referente a la declaratoria de improcedencia de la medida cautelar solicitada”.
Por auto dictado el 20 de noviembre de 2007, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital oyó en un solo efecto la apelación ejercida el 15 de noviembre de 2007, y ordenó remitir las copias respectivas a estas Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 15 de febrero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TS9º CARCSC 2007/924 de fecha 5 de diciembre de 2007, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió el presente expediente, en virtud de la apelación ejercida.
El 16 de abril de 2008, se dio cuenta en Corte y se ordenó la aplicación del procedimiento respectivo y el 20 de julio de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Ahora bien, advierte esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que es un hecho notorio judicial que en fecha 5 de marzo de 2008, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia definitiva en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, en la cual declaró “(…) Inadmisible, el recurso contencioso administrativo funcionarial (nulidad de acto) interpuesto por el ciudadano Carlos González Parrado, actuando en su carácter de Contralor Titular del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, representado por los abogados José Helí García González, ut supra identificados, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 0001/2007, de fecha 15 de mayo de 2007, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 019/2007, suscrita por el ciudadano José Luís Rodríguez Fernández, en su condición de Alcalde del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, ello con fundamento a lo previsto en el acápite 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por la manifiesta falta de legitimación activa del accionante”. (Vid. http://caracas.tsj.gov.ve/decisiones/2008/marzo/2252-5-2007-250-2008-036.html).
De la misma manera, se tiene que contra la anterior decisión, el abogado José Helí García González, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Carlos González Parrado, ejerció el respectivo recurso de apelación, el cual fue oído en ambos efectos por el tribunal de la causa, y remitido a estas Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Finalmente, se observa que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2008-2288, dictada en fecha 10 de diciembre de 2008, resolvió el recurso de apelación ejercido contra la decisión definitiva dictada en la presente causa por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, como sigue:
“El Juzgado Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró inadmisible el recurso Contencioso Administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, en virtud de la falta de legitimación para intentar la acción.
Siendo ello así, observa esta Corte que el apoderado judicial del apelante señaló que rechaza lo estimado por el iudex a quo, por cuanto: ‘(…) es obligación constitucional del Juzgador, analizar si los hechos denunciados se encuentran subsumidos en los supuestos de Nulidad Absoluta, y en caso de que ello sea así, ratificar la declaratoria de nulidad hecha por la administración sin que con ello se están violando derechos constitucionales del administrado, porque la protección constitucional no puede aplicarse sobre derechos que nunca han existido o no se han creado’. (Negrillas y subrayado del original).
Por su parte, el Tribunal de origen indicó que el recurso era inadmisible por cuanto ‘(…) mal podría la Contraloría Municipal actuar sin legitimidad para ello y otorgar como en efecto lo hizo, Poder Especial (Apud Acta) a profesionales del derecho, a los fines que estos representaran los intereses de la Contraloría Municipal, siendo ésta una atribución que le corresponde al ciudadano Alcalde del Municipio, previa consulta de la Sindicatura Municipal’.
Que ‘(…) en razón que el párrafo 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece la inadmisibilidad del recurso por la falta de representación o legitimidad del demandante, y habiéndose comprobado que no se cumplieron los requisitos establecidos en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, para otorgarse Poder Especial al Contralor Municipal y éste a su vez, otorgar poder a los abogados en ejercicio ut supra mencionados, es por lo que [esa] Juzgadora [consideró] que el accionante ciudadano Carlos González Parrado, Contralor del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, no goza de legitimidad para actuar en la presente causa (…)’. [Corchetes de esta Corte].
Visto lo anterior, esta Corte estima necesario destacar que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, desarrolla los principios constitucionales relativos a la autonomía, organización, gobierno, administración y control de los Municipios y otras entidades locales. El instrumento jurídico establece que el Poder Público Municipal se ejercerá a través de cuatro funciones: la ejecutiva a cargo del Alcalde o Alcaldesa; la deliberante a cargo del Concejo Municipal; la función de control fiscal por la Contraloría Municipal; y la planificación, ejercida en corresponsabilidad con el Consejo Local de Planificación Pública.
Asimismo establece la ya referida Ley Orgánica, que las Contralorías Municipales, estarán investidas de una autonomía orgánica, funcional y administrativa, conceptos éstos que comprenden la libertad de dirección, de estructura, de organización o asignación de atribuciones, de designación, de remoción, de la calificación del funcionario de confianza o alto nivel, más la libertad de ejecución del presupuesto que tienen los órganos de control fiscal externo; siempre ajustado al más estricto margen de observación de las normas legales que así estén previstas.
Asimismo la referida Ley, prevé en su artículo 104, lo siguiente:
(…omisis…)
Vale acotar, que ese control posterior se ejerce a través de auditorías, inspecciones, fiscalizaciones, exámenes, estudios, análisis, investigaciones, potestad investigativa y la consecuente determinación de responsabilidades, y esta es la razón por la cual el órgano contralor del municipio, posee una autonomía que no lo subordina a la autoridad del Alcalde.
Es decir, el Contralor o Contralora Municipal, cuenta con procedimientos administrativos, para sancionar y activar la responsabilidad civil, penal y administrativa, ante los órganos jurisdiccionales de los funcionarios del Poder Público Municipal, que en ejercicio de sus funciones hagan un mal uso de los recursos sometidos a su administración.
Por su parte la Ley ut supra señalada, establece en los artículos 118 y 121, lo siguiente:
(…omisis…)
Revisadas las normas que regulan la competencia de estas autoridades municipales, es claro para esta Alzada que el problema en el caso de autos, lo constituye la legitimación del Contralor Municipal, para demandar la nulidad de la Resolución número 0001/2007, de fecha 15 de mayo de 2007, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria número 019/2007, de fecha 20 de julio del mismo año, siendo esta un acto de efectos particulares, motivo por el cual es necesario exponer los requisitos de la legitimación activa, para demandar la nulidad de este tipo de actos.
En este orden de ideas, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia regula en el aparte 8, del artículo 21, la legitimación para los recursos contra actos administrativos de efectos particulares, y establece lo siguiente:
(…omisis…)
Siguiendo este orden de ideas, la Sala Político-Administrativa en sentencia número 5663, del 21 de septiembre de 2005, (caso: J.J. Sifontes vs Ministerio de la Defensa), referida a la impugnación de un acto administrativo de efectos particulares, señaló que el recurrente debe ostentar como mínimo un interés legítimo. En efecto, sostuvo:
‘(…) En el caso de autos, los recurrentes arriba señalados no son los destinatarios del acto administrativo atacado, ni tampoco se ven afectados de manera alguna en su esfera de derechos por dicha actuación que señalan como ilegal, así como tampoco podrían resultar beneficiados en el caso de que el contenido de dicho acto hubiera sido contrario al que fue, por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el derogado artículo 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, hoy aparte 8 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, con el criterio jurisprudencial arriba señalado, el cual se reitera una vez más, por resultar perfectamente aplicable a la normativa vigente, los mismos carecen de legitimación activa para intentar el recurso de nulidad en contra del acto administrativo de efectos particulares (…)’.
De acuerdo al criterio parcialmente transcrito, dictaminó la Sala, que la nulidad de actos administrativos de efectos particulares podrá ser solicitada sólo por quienes tengan la legitimación activa exigida para impugnar el acto, es decir, serán aquellos que tengan un interés legítimo, personal y directo, lo que significa que el interés en la legalidad de la actividad administrativa está calificado por el legislador, por ello se requiere que el recurrente, por ejemplo, sea el destinatario del acto, o cualquier otro sujeto que, sin ser titular de derechos subjetivos administrativos, se encuentre en una especial situación de hecho frente a la infracción del ordenamiento jurídico, la cual, le hace más sensible que el resto de los administrados al desconocimiento del interés general o colectivo por parte de la Administración al violar la ley.
Así, de conformidad con lo dispuesto la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuando se pretende impugnar un acto administrativo de efectos particulares, como ocurre en el presente asunto, en que el recurrente solicita la nulidad de una Resolución, que no le afecta directamente, debe ostentar como mínimo un interés legítimo, es decir, estar en una situación de hecho tal, frente a la actuación administrativa que resulte afectado en sus derechos o intereses.
En este caso no evidencia esta Corte esa legitimidad, debido a que el recurrente es el ciudadano Carlos González Parrado, quien dice actuar con el carácter de Contralor del Municipio Carrizal, del estado Miranda, lo que trae como consecuencia que quien pretende recurrir el acto es la Contraloría Municipal, que es un ente que carece de personalidad jurídica propia, y que entre sus funciones no posee la de actuar en juicio representando intereses en vía judicial, ya que esto es una competencia que por reserva legal le ha sido atribuida al Síndico Procurador Municipal por el propio legislador, y en todo caso, el Contralor posee como ha sido explicado anteriormente, funciones de control posterior, sobre los gastos y por ende sobre la legalidad de las actuaciones, de la máxima autoridad municipal, que este caso es el Alcalde, existiendo procedimientos administrativos adecuados para sancionar y revertir actos contrarios a la legalidad. Así se declara.
Por otra parte, sorprende a esta Corte, el argumento esgrimido en el escrito de fundamentación de la apelación, con relación a que en casos como el de autos, nace una legitimación conforme a ‘(…) lo establecido en el artículo 370, ordinal 3 del Código de Procedimiento Civil vigente que establece : Los terceros podrán intervenir o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes: 3) Cuando el Tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso. Por cuanto [el tiene] un interés jurídico actual en sostener las razones de la parte demandada en este proceso, que es la Contraloría del Municipio Carrizal, Estado Miranda, (organismo este al cual representa por ser su máxima autoridad)’. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Lo anterior, resulta ser un argumento fuera de toda lógica en derecho, puesto que para que exista un tercero coadyuvante, debe existir un recurrente principal en una causa, en la cual el tercero tenga un interés legitimo, para ayudarlo a vencer, y en el caso de autos es la propia Contraloría Municipal la que pretende recurrir directamente vía judicial, razón por la cual de tomar como válido ese argumento, se estaría configurando en parte principal y tercero al mismo tiempo, lo cual no es posible y, así se declara.
Por las consideraciones anteriormente expuestas, no encuentra esta Corte, elementos suficientemente sustentados, para revocar el fallo del Juzgado Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictado en fecha 5 de marzo de 2008, que declaró inadmisible por falta de legitimación, el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por lo que es forzoso para este Órgano Jurisdiccional, declarar SIN LUGAR, la apelación incoada por el recurrente. Así se decide”. (Mayúsculas del original).
Luego de lo anteriormente narrado, advierte esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que en esta oportunidad debería pronunciar sobre una apelación ejercida contra una sentencia interlocutoria dictada en el marco de un recurso contencioso administrativo de nulidad que ya fue resuelto definitivamente por el Tribunal de la causa, cuya decisión de mérito fue igualmente recurrida por la parte aquí apelante.
Así las cosas, conviene traer en actas lo establecido en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:
“Artículo 291.- La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario.
Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla.
En todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones de las interlocutorias no decididas”.
Del análisis realizado al anterior artículo, se desprende que el legislador estableció que las apelaciones ejercidas contra sentencias interlocutorias debidamente oídas y cuya decisión no ocurriere antes de la sentencia definitiva, pueden hacerse valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, y que sucedido ésto, deben acumularse ambos recursos.
En el mismo sentido, se advierte que el citado artículo establece que las apelaciones ejercidas contra sentencias interlocutorias debidamente oídas y cuya decisión no ocurriere antes de la sentencia definitiva, quedarían extintas en caso de que la parte no ejerciere apelación contra la sentencia definitiva.
Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de marras, se observa que el presente recurso de apelación fue ejercido contra una sentencia interlocutoria que negó la procedencia de la medida cautelar solicitada por el accionante, en el marco de un recurso contencioso administrativo de nulidad que ya fue resuelto por el Tribunal de la causa en fecha 5 de marzo de 2008.
Se advierte igualmente, que la referida sentencia definitiva fue impugnada por el mismo recurrente de la presente apelación, sin embargo, de las actas que constan en el expediente nada se observa respecto de que el apelante haya hecho valer la apelación que aquí nos ocupa en la oportunidad que recurrió del fallo definitivo, o que haya requerido la acumulación de las mismas.
No obstante lo anterior, sin reparar en si resultaba deber del recurrente hacer valer la presente apelación o requerir la acumulación de la misma a la ejercida contra la sentencia de mérito, es innegable que tal como se vio, ya fue decidido por el Juzgado de la causa el mérito del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido en fecha 31 de octubre de 2007, mediante sentencia definitiva dictada en fecha 5 de marzo de 2008, la cual fue confirmada por esta Alzada en fecha 10 de diciembre de 2008, mediante decisión Nº 2008-2288, oportunidad en la que se declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido contra el referido fallo definitivo, ello así, debe concluirse que la declaratoria de inadmisibilidad declarada sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad, se encuentra definitivamente firme.
Así las cosas y siendo que la presente apelación fue ejercida contra la sentencia interlocutoria que negó la procedencia de la medida cautelar requerida en el escrito libelar, en el marco de un recurso contencioso administrativo de nulidad cuya sentencia de mérito se encuentra definitivamente firme, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo –siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 325 dictada el 20 de febrero de 2003, caso: Benedatto D´alto Carran– estima que en el presente recurso de apelación ejercido en fecha 15 de noviembre de 2007, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 7 de noviembre de 2007, se ha producido la pérdida de su objeto, razón por la cual le resulta forzoso declarar el decaimiento del objeto del recurso de apelación aquí ejercido. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido el 15 de noviembre de 2007, por el ciudadano CARLOS GONZÁLEZ PARRADO, actuando con el carácter de Contralor del Municipio Carrizal del Estado Miranda, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el día 7 de noviembre de 2007, que declaró la improcedencia de la medida cautelar “innominada” requerida, en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por el ciudadano referido ciudadano, contra el Acto Administrativo Nº 0001/2007, dictado en fecha 15 de mayo de 2007, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 019/2007, dictado por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO MIRANDA, mediante el cual “el ciudadano Alcalde del Municipio Carrizal, abogado JOSÉ LUÍS RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.586.539, concedió jubilación especial al ciudadano JOSÉ DEL VALLE MORALES, titular de la cédula de identidad número 6.954.435 ”.
2.- EL DECAIMIENTO DEL OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,


YESIKA ARREDONDO GARRIDO
AJCD/18
Exp N° AP42-R-2008-000316

En fecha _____________ (_____) de ___________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ___________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-__________.

La Secretaria,