TSJ Regiones - Decisión

Juez Ponente: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente N° AP42-R-2008-000484
En fecha 24 de marzo de 2008 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 170-2008 de fecha 29 de enero de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, anexo al cual remitió el presente expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano GERARDO MANUEL ROA portador de la cédula de identidad N° 6.362.944, asistido por el abogado Rubén Darío Pimentel García, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 118.305 contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ARAGUA.
Tal remisión se efectuó, en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación incoada en fecha 18 de enero de 2008, por la abogada Verónica Santana en su carácter de apoderada judicial del órgano querellado contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado el 29 de octubre de 2007, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 8 de abril de 2008, se dio cuenta a la Corte, y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y se dio inicio a la relación de la causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 24 de abril de 2008, la abogada Jennifer Sequeda, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 79.504, en su carácter de apoderada judicial del Estado Aragua, consignó escrito de fundamentación a la apelación intentada.
El 5 de mayo de 2008, el abogado Esteban Palacios, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 53.899 presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 21 de mayo de 2008, vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho se fijó el acto de informes para el 4 de diciembre 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 4 de diciembre 2008, siendo la oportunidad fijada para la celebración del citado acto, se dejó constancia de la comparecencia de las partes.
En fecha 5 de diciembre de 2008, se dijo “Vistos”.

El 16 de diciembre de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar se sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

El 12 de febrero de 2007, el recurrente expuso en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en el Decreto N° 613, de fecha 07 de noviembre de 2006, dictado por el Gobernador (E)del Estado Aragua, notificado en fecha 14 de noviembre de 2006, mediante el cual fue removido del cargo de Músico Ejecutante III en la Orquesta Sinfónica del Estado la Gobernación del Estado Aragua según los siguientes alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señaló que el 21 de septiembre de 1993, comenzó a formar parte de la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua, y que en fecha 6 de enero de 2003, mediante Decreto N° 269, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Aragua N° 279, con ocasión de la creación de la “Orquesta Sinfónica del Estado Aragua”, adscrita a la Secretaría Sectorial de Cultura de la Gobernación del Estado Aragua, se acordó la transferencia de todos los músicos de la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua a la “Orquesta Sinfónica del Estado Aragua”, dentro de los cuales se encontraba su persona.
Igualmente señaló que de acuerdo con el referido Decreto de Creación, desde el 2 de enero de 2003, comenzó a desempeñarse como funcionario público en el cargo de Músico Ejecutante III de la “Orquesta Sinfónica del Estado Aragua”, adscrita a la Secretaría Sectorial de Cultura de la Gobernación del Estado Aragua.
En este orden de ideas manifestó, que la calificación de carrera del cargo de Músico Ejecutante III, se corresponde con lo dispuesto en el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y que no cabe duda, que el cargo que desempeñaba en la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, como Músico Ejecutante III, es de carrera, debido al deber expreso atribuido al Secretario General de Gobierno de la Gobernación del Estado Aragua, en el Decreto de Creación de la “Orquesta Sinfónica del Estado Aragua”, de velar por la ejecución del concurso de oposición en un lapso de seis (06) meses, a los fines de que los músicos transferidos fueran evaluados y consecuencialmente, quienes aprobaran la respectiva evaluación serían ratificados en sus cargos, siendo que la calificación del cargo de Músico Ejecutante III, se corresponde con lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, de la cual se deduce que en principio, todos los cargos que componen la Administración Pública son de carrera; salvo las excepciones contenidas en dicho dispositivo constitucional, desprendiéndose del mismo, que quien se desempeñe en un cargo de carrera, necesariamente debe ser calificado como funcionario de carrera, por cuanto esta categoría viene dada precisamente del cargo que ejerce, así como del deber expreso que se atribuye al Secretario General de Gobierno de la Gobernación del Estado Aragua en el “Decreto de Creación”, de velar por la ejecución del concurso de oposición.
Que además, al no ser calificable como de libre nombramiento y remoción el cargo de Músico Ejecutante III, ostentado por su persona en la Orquesta Sinfónica del Estado,-(por no estar incurso en ninguno de los cargos previstos en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ni por ser calificable como personal de confianza, a tenor del artículo 21 ejusdem); y al no poder ser calificable como personal obrero, ni personal contratado ni de elección popular, sino por el contrario, tal y como lo reconoció la Gobernación del Estado Aragua en el acto recurrido, el cargo de Músico Ejecutante III de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua es de carrera.
Aduce igualmente, que en fecha 4 de julio de 2006, el Gobernador del Estado, emitió un Decreto sin número, mediante el cual se ordenó la Comisión de Servicio de su persona a la Orquesta Típica de Aragua, lo cual es una situación administrativa inherente a los funcionarios de carrera, de tal manera que, en ese Decreto se le reconoció su condición de funcionario de carrera, y por ende, titular de los derechos inherentes a dicha categoría.
Asimismo, manifestó que la Administración del Estado Aragua, no efectuó la Convocatoria, ni la efectiva ejecución del concurso de oposición, tal como lo reconoce en el acto recurrido, privándolo de la posibilidad de optar a la ratificación de su cargo de carrera, aún cuando en el contenido del Decreto de Creación de la “Orquesta Sinfónica del Estado Aragua”, se estableció un lapso de 6 meses para la ejecución del respectivo concurso, lo que la Administración nunca ejecutó, señalando que su persona no gozaba de la estabilidad absoluta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el referido concurso nunca se llevó a cabo, es decir, que no ostentó la condición de funcionario público de carrera, respecto de lo cual adujo, que la Administración Pública no solo tiene la facultad, sino también el deber de realizar el concurso de oposición bajo las directrices de los principios de honestidad, idoneidad y eficacia; que, desde el momento de su ingreso a la Orquesta Sinfónica de Aragua, se desempeñó en el cargo de Músico Ejecutante III, como un funcionario público de carrera de la Orquesta Sinfónica de Aragua, adscrita a la Secretaría Sectorial de Cultura de la Gobernación del Estado Aragua.
Alega, además el hecho que, la propia Administración a pesar de señalar que el querellante no gozaba de estabilidad absoluta, inició y sustanció un procedimiento disciplinario que perseguía determinar si su persona estaba incursa en alguna causal de destitución, para así proceder a su destitución justificada, de acuerdo con la Ley, lo que implicó por parte de la Administración el reconocimiento de su condición como Funcionario de carrera y en especial el reconocimiento a la estabilidad absoluta que le atribuyó el cargo de “Músico Ejecutante III ”, pues de no haber gozado de esa estabilidad absoluta, no se hubiese abierto procedimiento alguno, pues el mismo es propio de todo funcionario de carrera con goce de estabilidad absoluta.
De igual forma señaló, que de acuerdo al Decreto de Creación de la “Orquesta Sinfónica del Estado Aragua” se les reconoció la antigüedad por el tiempo de servicio prestado para la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua, o sea, que su persona ingresó a prestar servicios en la Fundación desde el 21 de Septiembre de 1993.
Por otra parte el querellante denunció, que todos los músicos de la Orquesta, que ingresaron como funcionarios dependientes de la Gobernación en virtud del Decreto de Creación, no realizaron el concurso de oposición al que se refiere el acto recurrido, pero solo a su persona y un grupo de diez trabajadores más, no se les dio la oportunidad de continuar laborando para la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, bajo la excusa de inexistencia del concurso de oposición, lo cual evidencia un trato discriminatorio entre personas que se encuentran en la misma situación de hecho.
También señaló, que existe indefensión por la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y solicitó la nulidad del acto Administrativo de Remoción, se declare con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y se ordene su reincorporación con el pago de los salarios dejados de percibir desde su remoción, conforme al artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

II
DEL FALLO APELADO
En fecha 29 de octubre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central declaró con lugar el recurso interpuesto bajo los siguientes argumentos:
“(…) según lo preceptuado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los actos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley; y en tal sentido señala, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera, será por concurso público, el cual habrá de fundamentarse en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, define de manera precisa, a tenor de lo establecido en el Artículo 19, los cargos de la Administración Pública, estableciendo que existen dos clases de Funcionarios: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción; y es clara la ley al establecer dentro de su contexto, quienes son funcionarios de carrera y quienes son funcionarios de libre nombramiento y remoción, refiriendo que los funcionarios de carrera son aquellos que….”
Habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente”. Por lo que se puede decir, que la ley determina los requisitos que deben concurrir para catalogar a un Funcionario Público como de carrera.
…Omissis…
Ahora bien, advierte quien decide, de las actas procesales que conforman el presente expediente, que si bien es cierto la condición jurídica del querellante en el desempeño de su labor al servicio de la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua, correspondía a la establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto, que con la transferencia de los músicos de la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua a la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, organismo creado según Decreto N° 269, por el Ciudadano Gobernador Encargado del Estado Aragua, que riela inserto en copia simple a folios 26 y 27 del expediente, adscrito a la Secretaría Sectorial de Cultura de la Gobernación del Estado Aragua, los músicos transferidos a la “Orquesta Sinfónica del Estado Aragua” por el mencionado instrumento, debieron ser evaluados de conformidad con lo señalado en el Artículo 7 del Decreto supra señalado (folio 27), a los fines de dar cumplimiento con la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales una vez evaluados “serían ratificados en sus cargos” adquiriendo en consecuencia, la condición de Funcionarios Públicos de Carrera.
En el mismo orden de ideas se hace necesario señalar que, por cuanto de conformidad con el Decreto de Creación antes mencionado, le correspondía a la Administración hacer las gestiones pertinentes al Concurso Público, para ratificar al querellante en su cargo como MUSICO EJECUTANTE III de la Orquesta señalada, y siendo que la Administración, omitió la realización del Concurso correspondiente, incumpliendo con lo ordenado en el propio Decreto N° 269, pues no se evidencia de las actas procesales que la administración haya realizado el respectivo concurso, mal puede la misma, negar los derechos inherentes al actor en el ejercicio de su labor funcionarial, y lesionar su status de carrera, por una causa que le es imputable; toda vez, que en principio y según lo aseverara su representación judicial, le califican, según se desprende de la naturaleza del acto administrativo por el cual se le retira del cargo que desempeñaba como funcionario de libre nombramiento y remoción, fundamentado precisamente tal encuadramiento, en la ausencia de un concurso previo que conforme al artículo 19 y en la concurrencia de los demás requisitos, le permitiesen detentar tal condición, lo cual como se ha venido afirmando, por ningún concepto le es imputable a la parte recurrente, a quien y a modo de ver de este Tribunal, se le colocó en un estado de indefensión, al hacer descansar sobre él, las consecuencias que se generaron por la omisión de la referida Administración, lo cual atenta por demás contra la Seguridad jurídica del querellante, vulnerándose derechos inherentes a su condición de funcionario, como es su Estabilidad al Trabajo, según lo preceptuado en el artículo 93 de nuestra Constitución Vigente, al no ejecutar un acto que era su deber y obligación, consistente precisamente, en la realización del Concurso Público, conforme a la Ley.
Igualmente emerge de las actas procesales, que aún cuando el querellante no tuvo la oportunidad de Concursar para la ratificación de su cargo, en su desempeño funcionarial se dieron otras circunstancias que son atribuibles a la condición de Funcionario Público de Carrera, como es la antigüedad de servicio, la cual en el caso del querellante data del 21 de septiembre de 1993, antigüedad esta, que de conformidad con el Artículo 4 del Decreto 269, le fue reconocida a los músicos transferidos por el mencionado Decreto; aunado al reconocimiento de la estabilidad absoluta, acreditada a todos los funcionarios que bajo este marco de circunstancias, hayan ingresado antes de la Constitución de 1999, aun cuando para su ingreso, no hayan cumplido con el requisito del Concurso, según criterio sostenido en Sentencia N° 2003-902 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 27 de marzo de 2006.
Así mismo se evidencia de las actas procesales, que en el desempeño de la labor del recurrente, concurren otros aspectos cónsonos con las características que definen al funcionario de carrera, como son: 1) superar el período de prueba; lo cual quedó evidenciado, puesto que el querellante se desempeña en su cargo desde el año 1993, incluso antes de la fecha del Decreto de Creación de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, en el cual se evidencia que desde enero de 2003, los músicos transferidos a dicha Orquesta, prestan sus servicios para la misma, por un tiempo que supera en demasía el periodo de prueba, de tres meses y 2) prestar un servicio remunerado y con carácter permanente, lo que quedó demostrado, de conformidad con la prueba documental promovida por el querellante, en su oportunidad constituida por Recibos de Pago S/N, que rielan inserto a los folios 41 y 68. En este sentido, establece esta Juzgadora, que al estar dadas y comprobadas las condiciones antes señaladas, se ratifica el carácter de Funcionario Público de Carrera en el cargo de Músico Ejecutante III de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, del Ciudadano: Gerardo Manuel Roa, cargo que además admitió la propia administración, es un Cargo de Carrera; de conformidad con el Considerando 14 del Decreto N° 613 de fecha 7 de noviembre de 2006, por el cual se removió al querellante, cuya notificación riela inserta al folio 18 del presente expediente. Así se decide.
Siendo así, considera este Tribunal, que en virtud de la condición de Funcionario de Carrera, reconocida al ciudadano Gerardo Manuel Roa, el Acto Recurrido está viciado de Nulidad Absoluta, de conformidad con el Artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece: “Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal”, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 ejusdem, por cuanto se lesionó el derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente, al dictarse un Acto Administrativo, que vulneró y quebrantó la estabilidad laboral del querellante; y por tanto, su esfera jurídica funcionarial, al haberlo retirado de la Administración Pública, aplicando para ello un acto administrativo de Remoción, que desconoce o niega su condición de Funcionario de Carrera, cuando lo aplicable a dichos funcionarios para el retiro, si fuese el caso; por la vía de la Destitución, es la previa apertura y sustanciación del procedimiento disciplinario respectivo, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 19 y en el artículo 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, violándose en consecuencia, el Derecho a la Defensa y el Derecho al Debido Proceso, consagrados en el Artículo 49, numerales 1 y 3, respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que acarrea la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo recurrido. Así se decide.
Como consecuencia de las consideraciones anteriores, establece quien decide, que el Acto Administrativo, , se encuentra viciado de Nulidad Absoluta, al adolecer de los vicios señalados anteriormente, declarándose Con Lugar el Recurso de Querella interpuesto por el ciudadano Gerardo Manuel Roa contra el Acto Administrativo contenido en el Decreto N° 613, de fecha 07 de noviembre de 2006, dictado por el Gobernador (E)del Estado Aragua, notificado en fecha 14 de noviembre de 2006, mediante el cual fue removido del cargo de MUSICO EJECUTANTE III de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, Organismo adscrito a la Secretaría Sectorial de Cultura de la Gobernación del Estado Aragua, de acuerdo con el Decreto N° 269 de fecha 06 de enero de 2003, publicado en Gaceta Oficial del Estado Aragua N° 279. Así se decide.
No obstante lo anterior, este Tribunal considera innecesario el pronunciamiento respecto a las demás denuncias imputadas al acto, en virtud de haber prosperado la Querella y en consecuencia se declara Nulo el acto recurrido. Así se decide.”
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

El 24 de abril de 2008, la abogada Jennifer Sequeda, antes identificada en su carácter de apoderada judicial del Estado Aragua presentó escrito de fundamentación a la apelación, en los siguientes términos:
Refirió, que “(…) el ingreso del recurrente es una modalidad de ejercicio de función pública más no a la carrera administrativa, ya que el ingreso es mediante concurso público y, por lo tanto, se deja a un lado el criterio de darle estabilidad a estas personas que han ingresado irregularmente, ello en virtud de que se procedió a constitucionalizar los concursos como único medio válido de ingreso a la carrera administrativa”.
Señaló, que el Juzgador de Instancia “(…) le reconoce al querellante una condición que no posee, puesto que no ingresó a la Administración Pública mediante concurso de oposición, tal como lo prevé el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) sino que por el contrario ingresó de manera irregular (…)”.
Indicó, respecto a la estabilidad absoluta que gozan los funcionarios públicos que “(…) al no poder atribuírsele al recurrente la condición o status de funcionario público de carrera, menos aún podría otorgársele estabilidad por el desempeño del cargo, toda vez que no cumplió con los requisitos legales de ingreso a la carrera, ya que la estabilidad absoluta es un (sic) condición inherente al status de funcionario de carrera”.
Agregó, que “(…) el querellante fue transferido de la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua a la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, inscrita por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito del Estado Aragua, de fecha 24 de febrero de 1994, por lo tanto venía de una institución de carácter privado; la cual asumió el Estado, cambiándole la figura jurídica, en vista de que la fundación no contaba con los recursos económicos para su funcionamiento”.
Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta y la revocatoria de la sentencia dictada por el Juzgado a quo en fecha 29 de octubre de 2007.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 5 de mayo de 2008, el abogado Esteban Palacios, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, mediante el cual reprodujo en los mismos términos, los alegatos explanados en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A.); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte –como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública– resulta competente para conocer de la apelación que nos ocupa. Así se decide.
Precisada anteriormente la competencia de esta Corte, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ente recurrido, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, en fecha 29 de octubre de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Al respecto, se observa que la parte apelante señaló que el Juzgado a quo reconoció al recurrente una condición que no posee, puesto que su ingreso a la Administración Pública no se realizó mediante concurso de oposición, sino que, por el contrario ingresó de manera irregular, por lo tanto, al no poseer tal condición no podría otorgársele estabilidad por el desempeño del cargo, toda vez que no cumplió con los requisitos legales de ingreso a la carrera.
Ello así, se observa que las denuncias formuladas ante esta Alzada por la parte apelante, se refieren al vicio de suposición falsa, desde el punto de vista procesal, por lo que debe esta Corte observa que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de junio de 2006 dicto sentencia Nº 01507 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma la referida Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Negrillas de esta Corte).
De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien haya atribuido a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado.
Siendo ello así, se observa que el Juzgador de Instancia determinó en su fallo la procedencia de la reclamación solicitada, al indicar “(…) que si bien es cierto la condición jurídica del querellante en el desempeño de su labor al servicio de la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua, correspondía a la establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto, que con la transferencia de los músicos de la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua a la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, organismo creado según Decreto N° 269, por el Ciudadano Gobernador Encargado del Estado Aragua, que riela inserto en copia simple a folios 26 y 27 del expediente, adscrito a la Secretaría Sectorial de Cultura de la Gobernación del Estado Aragua, los músicos transferidos a la ‘Orquesta Sinfónica del Estado Aragua’ por el mencionado instrumento, debieron ser evaluados de conformidad con lo señalado en el Artículo 7 del Decreto supra señalado (folio 27), a los fines de dar cumplimiento con la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales una vez evaluados ‘serían ratificados en sus cargos’ adquiriendo en consecuencia, la condición de Funcionarios Públicos de Carrera”. (Subrayado de esta Corte)
De este modo, la anterior premisa realizada por el a quo, tuvo como fundamento el Decreto Nº 269, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Aragua Nº 279 de fecha 6 de enero de 2003, suscrito por el Gobernador del Estado Aragua, ciudadano Didalco Bolívar Graterol, el cual corre inserto a los folios veintiséis (26) y veintisiete (27) del presente expediente, traído a los autos por el recurrente, conjuntamente con su escrito recursivo, mediante el cual se creó la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua y transfirió a ella los músicos mencionados en el referido Decreto entre los que se encontraba el hoy recurrente con el cargo de Músico Ejecutante III.
Ahora bien, de seguidas pasa esta Corte a transcribir parcialmente, el Decreto Nº 269, a los fines de verificar si el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio de suposición falsa alegado por la parte apelante, el cual señaló:
“GACETA Nº 279
SUMARIO
(…omissis…)
DIDALCO BOLIVAR (sic) GRATEROL
GOBERNADOR DEL ESTADO ARAGUA
(…omissis…)
DECRETA
ARTICULO (sic) 1. Se crea la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, adscrita a la Secretaría Sectorial de Cultura.
ARTICULO (sic) 2. La Orquesta Sinfónica del Estado Aragua estará integrada por los músicos que hasta el 31 de diciembre de 2002, conformaban la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua. En consecuencia, se transfieren a la referida Orquesta los músicos que dependían de la referida Fundación, quienes tendrán los cargos y sueldos que a continuación se indican:
(…omissis…)
Roa Gerardo M. 6.362.944 Músico Ejecutante III (…)
(…omissis…)
ARTICULO (sic) 3. Sin menoscabo de lo señalado en los artículos anteriores, los músicos transferidos se regirán por las directrices y lineamientos que disponga la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua, en todo lo relativo a sus actividades a sus actividades propias, incluyendo el período de vacaciones. La Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua establecerá el sistema de evaluación de los músicos de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, así como el mecanismo para su implementación, los cuales deberán sujetarse a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
ARTICULO (sic) 4. Para todos los efectos de la relación de empleo público de los músicos transferidos de conformidad con este Decreto, la antigüedad en el servicio será acumulada por éstos desde la fecha de ingreso a la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua o a cualquier otro ente de la Administración Pública, con las limitaciones que establezcan las Leyes que regulan la materia”
(…omissis…)
ARTICULO (sic) 7. A objeto de dar cumplimiento a la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación con el concurso para ingresar a los cargos de carrera, se establece un lapso de seis meses, contados a partir de la publicación de este Decreto, para que los músicos transferidos sean evaluados por una comisión que se designará para tales efectos por la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua. Los músicos que aprueben dicha evaluación serán ratificados en sus cargos”. (Mayúscula y negrillas del Decreto y subrayado de esta Corte).
De lo anteriormente señalado, esta Corte constata que el Decreto parcialmente transcrito, estableció la existencia de una relación de empleo público (artículo 4) y que los músicos transferidos a la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, se regirán por lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como lo reseñó el Juzgado a quo, al momento de proferir su fallo.
No obstante lo anterior, la representación judicial de la Gobernación del Estado Aragua, en su escrito contentivo del recurso de apelación, señaló que “(…) el ingreso del recurrente es una modalidad de ejercicio de función pública más no a la carrera administrativa, ya que el ingreso es mediante concurso público y, por lo tanto, se deja a un lado el criterio de darle estabilidad a estas personas que han ingresado irregularmente, ello en virtud de que se procedió a constitucionalizar los concursos como único medio válido de ingreso a la carrera administrativa”.
Sobre el particular, esta Corte observa que si bien es cierto que el recurrente no ingresó a la Administración Pública mediante concurso público, no puede este Órgano Jurisdiccional dejar de observar, que el mismo ingresó al órgano recurrido, mediante transferencia de la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua a la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, realizada mediante el tantas veces nombrado Decreto N° 269, el cual estableció de manera expresa, tal y como se observa del artículo 3 ejusdem, que el régimen aplicable a los mismos es el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Aunado a ello, se observa que el mencionado Decreto en su artículo 7, establece que, para el ingreso a los cargos de carrera, los músicos transferidos a la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, deben someterse a un concurso (entendiendo por tal una nueva evaluación), el cual debía celebrarse en el lapso de seis (6) meses luego de la publicación del referido Decreto, ello con el fin de dar cumplimiento a la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, de lo expuesto anteriormente, entiende esta Corte que el Decreto de creación de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, estableció las bases, por llamarlo de algún modo, para la realización de un concurso, siendo que esta Corte considera necesario aclarar que dicho concurso debe ceñirse a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto a que el mismo tiene que ser público, permitiendo la participación en igualdad de condiciones de quienes poseen los requisitos exigidos para desempeñar los cargos. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2008-2091 de fecha 14 de noviembre de 2008 en la que se resuelve un caso similar al de marras)
Siendo esto así, observa este Órgano Jurisdiccional, que la referida Ley establece que: “Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente” (Artículo 19), y que “La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado” (Artículo 43).
Sin embargo, se observa de las actas que corren insertas en el expediente judicial, que la Administración no realizó los trámites correspondientes para convocar a concurso público y materializar el mismo, por lo que estima esta Corte que el recurrente se encuentra en una situación de estabilidad transitoria, mas cuando se evidencia que el querellante se encuentra vinculado con la Administración Estadal desde el año 2003, y por lo tanto no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. Vid. sentencia de esta Corte Nº 2008-2091 de fecha 14 de noviembre de 2008 en la que se resuelve un caso similar al de marras)
Por lo anteriormente expuesto, esta Corte comparte el criterio sostenido por el Juzgador de Instancia, referido a que a la Gobernación del Estado Aragua le correspondía hacer las gestiones pertinentes para proveer al recurrente del cargo mediante la realización del concurso público en los términos del propio Decreto Nº 269, para ratificarlo en su cargo como Músico Ejecutante III, y siendo que la Administración, omitió la realización del concurso correspondiente, incumpliendo con lo ordenado en el aludido Decreto, mal podría este Órgano Jurisdiccional revocar el fallo apelado, por cuanto, tal obligación no le es imputable a la parte recurrente.
Finalmente, esta Corte quiere dejar claro que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que al recurrente se le esté reconociendo la condición de funcionario de carrera, ya que, como quedó demostrado en autos, éste no ingresó al cargo de Músico Ejecutante III, a través de la figura del concurso público. De manera tal, que la Gobernación del Estado Aragua debe abrir a concurso el indicado cargo, y hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente del mismo mediante el correspondiente concurso público, el recurrente gozará de estabilidad provisional o transitoria como Músico Ejecutante III. Vid. sentencia de esta Corte Nº 2008-2091 de fecha 14 de noviembre de 2008 en la que se resuelve un caso similar al de marras)
Por lo anteriormente expuesto, esta Corte considera improcedente el vicio de suposición falsa alegado, en consecuencia, declara sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial del Estado Aragua, y procede a confirmar con las precisiones expuestas, la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central en fecha 29 de octubre de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de enero de 2008, por la apoderada judicial de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ARAGUA contra la sentencia dictada el 29 de octubre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central a través de la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso interpuesto por el ciudadano GERARDO MANUEL ROA portador de la cédula de Identidad N° 6.362.944, asistido por el abogado Rubén Darío Pimentel García, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 118.305.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte recurrida.
3.- CONFIRMA con las precisiones expuestas, el fallo dictado en fecha 29 de octubre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los ____________________ ( ) días del mes de _____________________ de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,
YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. Nº AP42-R-2008-000484
En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria