TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2005-001104
En fecha 9 de agosto de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0158, de fecha 19 de julio de 2005, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, por el ciudadano ANTONIO JOSÉ CALDERA GRIMALDI, titular de la cédula de identidad Nº 7.130.363, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 67.205, actuando en su nombre, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del entonces MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia).
Dicha remisión se realizó por virtud de la consulta de Ley prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 15 de marzo de 2005, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto e IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional.
En fecha 22 de septiembre de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Juez BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 28 de septiembre de 2005, se pasó el expediente a la Juez ponente.
El 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
En fecha 21 de febrero de 2008, el abogado Luis Eduardo Henríquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.405, consignó documento poder, a través del cual acreditó su representación como apoderado judicial del ciudadano Antonio José Caldera Grimaldi.
En esa misma fecha, el apoderado judicial del recurrente solicitó el abocamiento en la presente causa.
El 27 de noviembre de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 28 de febrero de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
En fecha 30 de julio de 2003, el ciudadano ANTONIO JOSÉ CALDERA GRIMALDI, titular de la cédula de identidad Nº 7.130.363, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 67.205, actuando en su nombre, consignó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del entonces Ministerio del Interior y Justicia, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señaló, que ingresó en fecha 27 de agosto de 1998, con el cargo de JEFE DE SERVICIO REVISOR en la Notaría Pública Séptima de Valencia del Estado Carabobo, y posterior haber sido objeto de una evaluación, en fecha 16 de diciembre de 1998, el Notario Séptimo de Valencia, mediante oficio Nº 059, remitió las resultas de su evaluación a la Directora General Sectorial de Registros y Notarías (E) del Ministerio de Justicia, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley de Carrera Administrativa, a través del oficio Nº 0230-87 del 5 de enero de 1999, ratificó su nombramiento en el cargo en referencia.
Indicó, que “(…) en virtud del nombramiento que me había sido expedido por la autoridad competente para ello, desempeñándome como en efecto lo hacía, en el ejercicio de una función pública remunerada de carácter permanente y habiendo superado el período de prueba, gozaba de los derechos y beneficios propios de un funcionario público de carrera, activo, en virtud a que mi cargo, de conformidad con lo establecido en los artículos 3 y 4 de la Ley de Carrera Administrativa y Artículo Unico (sic) del Decreto Presidencial Número 211 del 2 de Julio de 1.974 (sic) que establece la clasificación de los cargos de alto nivel y de confianza, era el de un funcionario público de carrera”. (Subrayado del original).
Manifestó, que en fecha 27 de noviembre de 2001 fue sancionada la Ley de Registro Público y del Notariado, en la cual se estableció en su artículo 16 que tanto los Registradores, Notarios, como los funcionarios de sus respectivas dependencias, ostentan cargos de confianza, encontrándose entre ellos, el cargo de JEFE DE SERVICIO REVISOR, disposición ésta, a su decir, aplicable hacía el futuro, por lo tanto “(…) y a pesar de haber pasado a ser de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que con anterioridad a su entrada en vigencia, el mismo cargo era de carrera administrativa, lo cual me coloca en una situación administrativa propia de los funcionarios de carrera, pues es bien sabido que tales funcionarios, de ocupar a (sic) un cargo de libre nombramiento y remoción o de confianza, al prescindir de sus servicios, deberán primero ser removidos de sus cargos, y gozarán igualmente de la situación de disponibilidad (…)”. (Subrayado del escrito libelar).
Alegó, que a pesar de haber ostentado la condición de funcionario de carrera, en fecha 26 de mayo de 2003, mediante Oficio Nº 004, fue notificado de la Resolución Nº 256, del 19 de mayo de 2003, a través de la cual se le removió y retiró del cargo de JEFE DE SERVICIO REVISOR de la Notaría Pública Séptima de Valencia, Estado Carabobo, mediante un mismo acto, siendo que la Ley imponía dictar primeramente un acto de remoción, colocarlo en situación de disponibilidad, y en caso de resultar imposible su reubicación, dictar el acto de retiro, por lo que el acto recurrido se encontraba viciado de nulidad por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Sostuvo, que se le violaron los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haber sido removido y retirado mediante un mismo acto administrativo, sin que se le colocara en situación de disponibilidad, se le pagara el sueldo correspondiente a dicho mes, y se realizaran las gestiones reubicatorias.
Con fundamento en lo anterior, es decir, la violación de su derecho a la defensa y debido proceso, solicitó se decretara “mandamiento de amparo constitucional”, así como la suspensión de efectos del acto recurrido, en consecuencia, se ordenara a la Administración se abstuviera de ejecutar el acto administrativo recurrido, en consecuencia, se ordenara su “(…) reincorporación provisional al cargo, con todos mis beneficios hasta tanto éste Tribunal decida sobre el fondo del asunto aquí planteado”.
Finalmente, requirió se declarara la nulidad del acto administrativo recurrido, en consecuencia, se le reincorpore al cargo que ostenta con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales dejados de percibir.
II
DEL FALLO OBJETO DE CONSULTA
Mediante sentencia de fecha 15 de marzo de 2005, el Juzgado Superior en lo Civil y lo Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, e IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional, con fundamento en lo siguiente:
“Corresponde a este Tribunal, pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto del cual observa.
Trata el asunto de autos sobre una querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Antonio Caldera, contra el Ministerio de Interior y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Despacho del Viceministro de Seguridad Jurídica, con motivo de su remoción y retiro del cargo de Jefe de Servicio Revisor de la Notaría Publica Séptima de Valencia del Estado Carabobo, mediante la Resolución Nro. 256, de fecha 19 de mayo de 2003.
Alega que la identificada Resolución se (sic) encuentra (sic) adolece del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto la administración no siguió el procedimiento legal a los fines de retirar a un funcionario de carrera, por otra parte la representación de la parte querellada sostiene que el hoy recurrente era un funcionario de libre nombramiento y remoción y por ende la administración estaba facultada para retirarlo libremente.
El Tribunal observa, una vez revisadas las actas que componen la presente causa, que la administración (sic), partió del supuesto que el recurrente era un funcionario de libre nombramiento y de remoción y según narrado por el querellante en su querella, él ostentaba la cualidad de funcionario de carrera, que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción.
En efecto, el cargo ejercido por el querellante desde el momento de su ingreso a la administración hasta el momento de su retiro siempre fue el de Jefe de Servicio Revisor de la Notaría Publica (sic) Séptima de Valencia del Estado Carabobo, solo (sic) que a raíz de la entrada en vigencia de la Ley de Registro Publico (sic) y Notariado, en fecha veintisiete (27) de noviembre de 2001, el cargo por él ejercido fue considerado expresamente como de libre nombramiento y remoción. Siendo así, lo fundamental a los fines de resolver el asunto de autos, consiste en determinar si el cargo de Jefe de Servicio Revisor, era de libre nombramiento y remoción o de carrera antes de la entrada en vigencia de la mencionada ley.
A los efectos de determinar lo anterior, y una vez revisado los antecedente administrativos consignados, se detecta que riela al folio doscientos (213) del expediente el acto por medio del cual al ciudadano Antonio José Caldera se le nombra para ejercer el cargo de Jefe de Servicio de Revisor de la Notaría Pública Sexta (sic) de Valencia, y el mismo iba a estar sujeto a un periodo (sic) de prueba de seis (6) meses, de conformidad con o (sic) establecido en el articulo (sic) 37 de la Ley de Carrera Administrativa (aplicable racio (sic) temporis al caso), luego de ello (sic) ser evaluado por su superior jerárquico, en este caso por el Notario Público Sexto (sic), a los fines de ser ratificado en el cargo (…).
(…omissis…)
Partiendo de ello, se constata que el asunto de autos, el ciudadano querellante efectivamente se encontraba en periodo (sic) de prueba desde ela (sic) fecha de su nombramiento (27 de agosto de 1998) hasta el dieciséis (16) de diciembre de 1998, fecha en la cual el Notario Público Sexto (sic) envió Oficio al Dirección General Sectorial de Registros y Notarías, por medio del cual manifestaba el buen desenvolvimiento del recurrente, por lo que ratificaba al mismo en el ejercicio del cargo, así igualmente lo acepto (sic) la Dirección General Sectorial de Registros y Notarías según Oficio Nro. 0230 de fecha cinco (05) de enero de 1999, en donde se ratifico (sic) al ciudadano Antonio Caldera en su cargo de Jefe de Servicio Revisor de la Notaría Publica Sexta (sic) de Valencia (rielan a los folios 211 y 212 del expediente), en consecuencia, tomando lo establecido en el artículo ut supra citado, necesariamente hay que concluir que el ciudadano querellante era un funcionario de carrera y que como en virtud de la entrada en vigencia de la Ley de Registros Público y Notariado, el cargo por el desempeñado paso (sic) a ser de libre nombramiento y remoción.
(…omissis…)
Establecido lo anterior y observando el procedimiento seguido por la administración se constata la presencia del vicio de prescindencia total y absoluta del (sic) legalmente establecido (…).
Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, nos arroga como resultado que siendo el querellante un funcionario de carrera que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, la administración estaba facultada para removerlo de su cargo sin mayores dificultades, pero luego ello (sic), correspondía realizar las gestiones reubicatorias correspondientes, en donde de no conseguirse un cargo de igual o superior jerarquía al ejercido por el querellante procedía su retiro de la administración, por el contrario el Viceministro de Seguridad Jurídica del Ministerio de Interior y Justicia, por medio del acto impugnado contenido en la Resolución Nro. 256, de fecha diecinueve (19) de mayo de 2003, removió y al mismo tiempo retiró al querellante de su cargo, sin realizar las gestiones reubicatorias correspondiente, las cuales constituyen una garantía para el derecho a la estabilidad que ostenta el querellante, en consecuencia, al estar inficionado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, por la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, procede su nulidad absoluta y así se decide.
Declarada la nulidad absoluta del acto impugnado, no tiene lógica alguna continuar analizando los vicios alegados, cuando ya el fin perseguido por el querellante ya fue logrado, en consecuencia procede la reincorporación al cargo que ejercía el querellante, así como los salarios dejados de percibir de desde el momento de su ilegal retiro hasta su reincorporación definitiva. Así se declara.
Visto que el presente recurso fue interpuesto en forma conjunta con un amparo constitucional cautelar, y el mismo no fue objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal durante el transcurso del recurso de nulidad, ya en este estado, por su carácter cautelar, se hace improcedente y así se declara.
(…omissis…)
Conforme a lo expuesto, este Juzgado Superior (…) declara:
1. CON LUGAR la pretensión de nulidad interpuesta (…).
2. IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional cautelar interpuesta”. (Mayúsculas y destacado del fallo transcrito).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo al conocimiento de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en fecha 15 de marzo de 2005, prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), al respecto se advierte que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo de conformidad con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C. A., y siendo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Resolución N° 2003-0003 3 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esa Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(...) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Instancia Jurisdiccional resulta COMPETENTE para conocer en segundo grado de jurisdicción (en virtud de la consulta de Ley) del fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 15 de marzo de 2005, mediante el cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto e IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional cautelar. Así se declara.
Determinada anteriormente la competencia, corresponde a esta Corte Segunda de los Contencioso Administrativo pronunciarse sobre la consulta de Ley de la sentencia de fecha 15 de marzo de 2005, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto e IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional cautelar.
Ello así, resulta oportuno para esta Instancia Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), para lo cual observa lo siguiente:
En tal sentido, advierte esta Alzada que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue ejercido contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del entonces MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia), organismo que forma parte de la estructura del Poder Ejecutivo en el marco de Poder Público Nacional, en consecuencia, la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República, corresponde a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resultando aplicable al referido Ministerio, las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República, y siendo que la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2005, es contraria a la defensa de la representación del Ministerio recurrido, debe ser aplicable al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), en consecuencia, resulta PROCEDENTE la consulta obligatoria de la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte. Así se declara.
Ahora bien, en aplicación del mencionado artículo al fallo sometido a consulta, éste debe ser revisado de manera puntual en relación a los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la República, pues aquellos que resultaron contrarios a la pretensión de la parte querellante deben considerarse como firmes, producto de su inactividad al no interponer, de manera oportuna, el correspondiente recurso de apelación, entiéndase que ante tal hecho no existe disconformidad con la materia decidida por la sentencia de primera instancia.
Antes de entrar a revisar el fallo objeto de consulta, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional, destacar que en el recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, ello así, de la revisión minuciosa de las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia, que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, realizó pronunciamiento sobre dicha medida, al momento de decidir el fondo del asunto, en virtud de ello, y encontrándonos en la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre la consulta a la cual fuere sometida la sentencia definitiva dictada por el a quo, cualquier pronunciamiento en torno a la acción de amparo cautelar, sería inoficiosa.
Sin embargo, debe esta Corte acotar que la forma en que se decidió el amparo cautelar por parte del a quo es contraria a los principios fundamentales que rigen la justicia, especialmente el consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el derecho a la tutela judicial efectiva y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, aunado a que éste declaró Improcedente la acción de amparo constitucional, sin siquiera evaluar los requisitos de procedencia, en todo caso, lo que correspondía era declarar inoficioso el pronunciamiento sobre la mencionada acción, razón por la cual se exhorta al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, a los fines de que en futuras ocasiones se pronuncie, no sólo en su debida oportunidad sobre las medidas cautelares solicitadas en los recursos llevados en dicho órgano jurisdiccional, sino también de forma adecuada.
Precisado lo anterior, y conociendo ya del fallo sometido a la consulta de esta Alzada, observa esta Corte que el ciudadano ANTONIO JOSÉ CALDERA GRIMALDI, sostuvo que ingresó a la Notaría Pública Séptima de Valencia del Estado Carabobo, el 27 de agosto de 1998, en el cargo de JEFE DE SERVICIO REVISOR, siendo retirado del referido cargo el 26 de mayo de 2003, por ser éste de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro y del Notariado, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.333, de fecha 27 de noviembre de 2001, por lo que consideró que su cargo antes de la entrada en vigencia de la mencionada Ley, era de carrera, debiendo la Administración aplicar la referida disposición hacía el futuro, por lo tanto “(…) y a pesar de haber pasado a ser de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que con anterioridad a su entrada en vigencia, el mismo cargo era de carrera administrativa, lo cual me coloca en una situación administrativa propia de los funcionarios de carrera, pues es bien sabido que tales funcionarios, de ocupar a (sic) un cargo de libre nombramiento y remoción o de confianza, al prescindir de sus servicios, deberán primero ser removidos de sus cargos, y gozarán igualmente de la situación de disponibilidad (…)”. (Subrayado del escrito libelar).
En razón de lo anterior, sostuvo que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 256, de fecha 19 de mayo de 2003, se encontraba viciado de nulidad, conforme a lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que, a su juicio, la Administración debió, primeramente, removerlo, colocarlo en situación de disponibilidad y realizar las gestiones reubicatorias a las que tenía derecho.
Por su parte, el Juzgador de Instancia, determinó “(…) que siendo el querellante un funcionario de carrera que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, la administración estaba facultada para removerlo de su cargo sin mayores dificultades, pero luego ello (sic), correspondía realizar las gestiones reubicatorias correspondientes, en donde de no conseguirse un cargo de igual o superior jerarquía al ejercido por el querellante procedía su retiro de la administración, por el contrario el Viceministro de Seguridad Jurídica del Ministerio de Interior y Justicia, por medio del acto impugnado contenido en la Resolución Nro. 256, de fecha diecinueve (19) de mayo de 2003, removió y al mismo tiempo retiró al querellante de su cargo, sin realizar las gestiones reubicatorias correspondiente, las cuales constituyen una garantía para el derecho a la estabilidad que ostenta el querellante, en consecuencia, al estar inficionado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, por la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, procede su nulidad absoluta y así se decide.
Precisado los términos en quedó trabada la presente litis, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional, realizar la transcripción del Oficio Nº 004, de fecha 19 de mayo de 2003, a través del cual el Viceministro de Seguridad Jurídica, del entonces Ministerio del Interior y Justicia, notificó al ciudadano ANTONIO JOSÉ CALDERA GRIMALDI, de la Resolución Nº 256 del 19 de mayo de 2003, mediante la cual se decidió su remoción y retiro del cargo de “Jefe de Servicio Revisor”.
“Ciudadano
ANTONIO J. CALDERA GRIMALDI
CI. Nº V-7.130.363
Presente.-
Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que mediante Resolución Nº 256 de fecha 19-05-2003, ha sido removido y retirado del cargo de JEFE DE SERVICIO REVISRO DE LA NOTARIA (sic) PUBLICA (sic) SEPTIMA (sic) DE VALENCIA, ESTADO CARABOBO.
De conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se transcribe el texto íntegro de la referida Resolución:
‘Por delegación de atribuciones y firmas conferida por el ciudadano Ministro del Interior y Justicia mediante Resolución Nº 225 del 09-05-2003, publicada en la gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.686 de la misma fecha, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley de Registro Público y del Notariado, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.333 de fecha 27-11-2001, remuevo y retiro en este acto al ciudadano ANTONIO JOSE (sic) CALDERA GRIMALDI, titular de la cédula de identidad Nº V-7.130.363, del cargo de JEFE DE SERVICIO REVISOR DE LA NOTARIA (sic) PUBLICA (sic) DE VALENCIA, ESTADO CARABOBO”. (Mayúsculas y destacado del original).
Advierte esta Corte Segunda que la norma aplicable al caso de marras, es la derogada Ley de Carrera Administrativa, por cuanto la aplicación de otra Ley acarrearía una situación de inseguridad jurídica lo que vulneraría el principio de legalidad, pues las leyes a través de la cuales se reguló la actividad registral, nada contenían respecto a la actividades notariales, y los funcionarios que desempeñaban funciones en dichas Notarías, y no fue sino, hasta el 24 de noviembre de 1998, cuando se publicó en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.588, el Reglamento de Notarías Públicas, en el cual se desarrolló lo relacionado con el área notarial, y visto que el ingreso del recurrente sucedió el 27 de agosto de 1998, es decir anterior a la publicación del mencionado Reglamento, insistimos, resulta aplicable al caso de autos, la derogada Ley de Carrera Administrativa.
Ahora bien, visto que, según el acto administrativo el recurrente estaba siendo removido y retirado del cargo de “Jefe de Servicio Revisor”, por ser éste catalogado como un cargo de confianza por el legislador, y siendo que el recurrente, sostiene que para el momento de su ingreso, el cargo en referencia lo era de carrera, resulta menester para este Órgano Jurisdiccional hacer una distinción en lo que concierne a cargos de carrera y cargos de libre nombramiento y remoción, y la distinción entre funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Así, la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con lo altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Son los llamados cargos administrativos (tecnificados) que, en esencia, deben necesariamente ser ocupados por funcionarios de carrera, destacando la particularidad que para ocupar dichos cargos, se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). (Vid. Sentencia Nº 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: OSCAR ALFONSO ESCALANTE ZAMBRANO VS. CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS; y sentencia Nº 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: PERLA UNZUETA HERNANDO VS. CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA; dictadas por esta Corte Segunda).
De igual modo, se encuentra una serie de cargos para cuyo ejercicio interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, en cuanto a la distinción de los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, la derogada Ley de Carrera Administrativa, definía a los primeros como “aquellos que, en virtud de un nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa conforme se determina en los artículos 34 y siguientes, y desempeñan servicios de carácter permanente”. En tanto que conforme a lo normativa aplicable al presente asunto, serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, los que así estén determinados en la Ley.
Visto lo anterior, previa revisión de los autos, constató esta Corte que al folio 18 del presente expediente, corre inserto en original Oficio Nº 0230 5137 del 27 de agosto de 1998, suscrito por la ciudadana HAYDEE ZAMBRANO DE SOLÓRZANO, actuando con el carácter de Directora General Sectorial de Registros y Notarías (E), mediante el cual se nombró al ciudadano ANTONIO JOSÉ CALDERA GRIMALDI, titular de la cédula de identidad Nº 7.130.363, en el cargo de “Jefe de Servicio Revisor” de la Notaría Pública Séptima de Valencia, Estado Carabobo, asimismo, se le informó que estaría sujeto a un período de prueba, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley de Carrera Administrativa y 141 de su Reglamento.
Igualmente, observó esta Alzada, que al folio 19 del mencionado expediente judicial, corre inserto en original el Oficio Nº 0230 87, de fecha 5 de enero de 1999, mediante el cual la Directora General Sectorial de Registros y Notarías (E), ratificó el nombramiento del ciudadano Antonio José Caldera Grimaldi, en el cargo de “Jefe de Servicio Revisor”, en virtud del informe favorable acerca de su actuación en el cargo.
Partiendo de lo anterior, ello es que el ingreso del hoy recurrente a la Notaría Pública Séptima de Valencia del Estado Carabobo, reiteramos, ocurrió el 27 de agosto de 1998, resulta preciso para este Órgano Jurisdiccional, acotar que la derogada Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis al caso de autos, en su artículo 4, estableció cuales cargos serían considerados de libre nombramiento y remoción, bajo los siguientes términos:
“Artículo 4.- Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:
1. Los Ministros del Despacho, el Secretario General de la Presidencia de la República, el Jefe de la Oficina Central de Coordinación y Planificación, los Comisionados Presidenciales, los demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Presidente de la República y los Gobernadores de los Territorios Federales.
2. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional, los Directores Generales, los Directores, Consultores Jurídicos y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, de los Ministerios o de los organismos autónomos y de las Gobernaciones de los Territorios Federales.
3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros”.
Así, visto que del artículo transcrito ut supra se observa, en principio, que el cargo de “Jefe de Servicio Revisor”, no fue expresamente catalogado por el legislador como un cargo de libre nombramiento y remoción, y en especial atención a lo señalado en el ordinal 3º del mencionado artículo, resulta oportuno acotar que en el Decreto Nº 211, publicado el 2 de julio de 1974, en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.438 de esa misma fecha, y en el cual se establecieron, adicional a los ya dispuestos en la mencionada Ley de Carrera Administrativa, los cargos que se considerarían igualmente de Alto Nivel y de Confianza, no encontrándose entre ellos el cargo ostentado por el recurrente -Jefe de Servicio Revisor-, como de confianza o alto nivel.
Siendo esto así, y en especial atención a la normativa que resultaba aplicable rationae temporis al caso de autos, forzoso es concluir que, tal y como lo sostuviera el recurrente y como fuera declarado por el Juzgador de Instancia, el ciudadano ANTONIO JOSÉ CALDERA GRIMALDI, ingresó a un cargo, catalogado para la fecha de su ingreso -27 de agosto de 1998-, como un cargo de carrera, pues, insiste esta Corte, tanto en la derogada Ley de Carrera Administrativa, como en el Decreto Nº 211, no se determinó que el cargo en cuestión, lo fuera de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, pudo evidenciar esta Corte que el recurrente reconoció que el cargo de “Jefe de Servicio Revisor”, con la entrada en vigencia del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.333, de fecha 27 de noviembre de 2001, pasó a ser catalogado, por el propio legislador, como un cargo de confianza, conforme a lo dispuesto en el artículo 16 de la norma eiusdem, sin embargo, dado que su ingreso al cargo ocurrió antes de la referida calificación, consideró que la Administración debió dictar primeramente, el acto de remoción, colocarlo en situación de disponibilidad, realizar las gestiones reubicatorias, y en caso de que estas resultaran infructuosas, dictar el acto de retiro, todo lo cual no ocurrió, pues fue removido y retiro mediante un mismo acto.
En tal sentido, conviene traer a colación la sentencia Nº 2008-1130, de fecha 26 de junio de 2008, caso: HILDA FÁTIMA PÉREZ HERNÁNDEZ VS. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL INTERIOR Y JUSTICIA, dictada por este Órgano Jurisdiccional, en el cual se resolvió un caso de similares circunstancias al presente, y se precisó lo siguiente:
“Por otro lado, advierte la Corte que la recurrente ingresó a la Administración Pública, al servicio del antes Ministerio de Justicia en fecha 3 de mayo de 1994, tal como lo afirma en su libelo, desempeñándose en el cargo de Asistente de Asuntos Legales I, tal como se evidencia al folio siete (7) del presente expediente, esto es, antes de la aprobación del Decreto Nº 510 de fecha 21 de diciembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial N° 35.628 del 10 de enero de 1995, antes mencionado y, mediante el cual, se excluyeron de la carrera administrativa y, se declararon de confianza, a todos los cargos administrativos que se ejerzan en los establecimientos penitenciarios, Centros de Tratamiento Comunitario, Dirección de Defensa y Protección Social, Dirección de Prisiones, Dirección de Seguridad de los Establecimientos Penitenciarios y demás dependencias del Ministerio de Justicia a los cuales corresponda el ejercicio de las funciones penitenciarias cualquiera sea la denominación, código y grado de los mismos, es por ello que, habiendo ingresado la recurrente en un cargo que para el momento de su ingreso había sido catalogado de carrera, la actora ostentaba en consecuencia la cualidad de funcionario de carrera, ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la que considera esta Alzada que la Administración, para poder retirarla, luego de la remoción, ha debido otorgarle el mes de disponibilidad, a los efectos de gestionar su reubicación.
(…omissis…)
En el presente caso, se desprende del acto administrativo impugnado, que la Administración consideró que la funcionaria (hoy querellante) “no ostenta la condición de funcionaria de carrera, motivo por el cual, procedo a retirarla”, razón por la que no realizó las correspondientes gestiones reubicatorias; sin embargo, en virtud de las consideraciones antes realizadas, esto es, que la recurrente se desempeñó en un cargo de carrera, debía otorgársele el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias. Por tanto, la Administración al haber retirado a la funcionaria sin haber dado cumplimiento a dichas gestiones, incurrió en ilegalidad y, en consecuencia, en nulidad de su actuación; por lo que, si bien la remoción es válida y procedente, tal y como lo indicó el a quo, el retiro carece de validez y, por tal razón, la recurrente debe ser reincorporada por el lapso de un mes, a fin que la Administración dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias y, si cumplidas éstas, no fuere posible su reubicación, se le retire del servicio en las condiciones que pauta el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, (…)”. (Destacado de esta Corte).
Así, en aplicación del fallo parcialmente transcrito, visto que esta Corte Segunda, estableció en líneas anteriores que el ciudadano ANTONIO JOSÉ CALDERA GRIMALDI, al momento de su ingreso en el cargo de “Jefe de Servicio Revisor”, el mismo era catalogado como un cargo de carrera, siendo posteriormente, y a partir del 27 de noviembre de 2001, con la entrada en vigencia del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, considerado un cargo de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que debe tenerse al hoy recurrente, como un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.
En este orden de ideas, observa esta Corte que el entonces MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA , removió y retiró al querellante mediante un mismo acto administrativo, lo cual a todas luces, y a juicio de este Órgano Jurisdiccional, la Administración no actuó ajustada a derecho, en tanto que el recurrente, tal y como fuere expuesto anteriormente, era un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, en razón de ello el Ministerio querellado, debió primeramente remover al querellante, otorgándole el mes de disponibilidad y durante ese lapso realizar las gestiones reubicatorias, y sólo en caso de que estas resultaren infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro.
Resulta oportuno acotar, que los actos administrativos de remoción y de retiro, en los casos en que el funcionario es removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, pero éste ostente la condición de funcionario de carrera, constituyen actuaciones separadas que implican procedimientos administrativos distintos, así: la remoción procede si el cargo se subsume dentro de los supuestos de hecho previstos para los de libre nombramiento y remoción, en cambio, para que el retiro sea válido, debe producirse en primer lugar la separación del funcionario del cargo por medio de un acto de remoción y, en segundo lugar, de haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario de carrera, dar paso al acto administrativo de retiro.
Igualmente, considera menester esta Alzada mencionar que el acto de remoción en ningún momento implica la decisión de retirar, ya que ésta depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación, cuya ocurrencia no debe ser decidida por el máximo jerarca del organismo, así, el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo pero no del organismo y, como consecuencia de ello, el funcionario público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado, en cambio el acto de retiro tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo público, en principio, termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde la desincorporación de la nómina del funcionario mediante los pagos a que haya lugar.
Partiendo de lo anterior, y conforme a lo señalado en el fallo supra transcrito, corresponde a la Administración otorgar el mes de disponibilidad a aquellos funcionarios de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, ello a los fines de realizar las gestiones reubicatorias en otro cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba, pues con ello se persigue garantizar el derecho a la estabilidad que corresponde al funcionario de carrera, independientemente de las razones por las cuales se esté poniéndose fin a la relación de empleo público. (Vid. sentencia N° 2006-605 de fecha 21 de marzo de 2006, caso: PEDRO JOSÉ DABOIN ROJAS VS. MINISTERIO DE FINANZAS, dictada por este Órgano Jurisdiccional).
Ahora bien, en el caso de autos, constató esta Corte que existió una vulneración de los derechos subjetivos del recurrente, toda vez que el Ministerio recurrido, en primer lugar, lo removió y retiró mediante un mismo acto, siendo que éste, insistimos, era un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, y en segundo término, por cuanto no se realizaron las gestiones reubicatorias a las que tenía derecho, en aras a la protección a la estabilidad -o al menos ello no se evidencia de los autos-.
En razón de lo anterior, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución Nº 256, de fecha 19 de mayo de 2003, sólo respectó al retiro del recurrente, ya que, insistimos, al ostentar éste la condición de funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, la Administración debió dictar un acto administrativo de remoción, donde lo colocaran en situación de disponibilidad por el lapso de un mes, realizar las gestiones reubicatorias, y posteriormente, dictar, de resultar procedente el acto de retiro, quedando firme el acto recurrido, respecto a la remoción, pues éste se encontraba en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, donde para su separación del cargo, basta la sola voluntad del máximo jerarca del organismo del que se trate, de poner fin a la relación de empleo público, sin que para ello deba mediar procedimiento administrativo previo alguno. Así se declara.
Visto lo anterior, surge como consecuencia directa la reincorporación del ciudadano ANTONIO JOSÉ CALDERA GRIMALDI, al cargo que desempeñaba para el momento de su retiro, o a otro de igual o superior jerarquía o remuneración, a los fines de que sean efectivamente realizadas las gestiones reubicatorias, de conformidad con los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y sólo en el caso de que dichas gestiones resulten infructuosas, se proceda a su retiro, conforme a los procedimientos legales pertinentes, en consecuencia, corresponde, únicamente la reincorporación del querellante por el período de un (1) mes, a los fines de que se proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad. Así se decide.
Ahora bien, vista la declaración que antecede, ello es la nulidad del acto administrativo recurrido, sólo respecto al retiro, y siendo que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, declaró la nulidad absoluta del acto, ordenando la reincorporación del recurrente al cargo que ostentaba, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su definitiva reincorporación, declarando con lugar la pretensión del recurrente, aún y cuando esta Corte Segunda comparte en gran medida los fundamentos de la sentencia dictada por el Juzgador de Instancia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional, conociendo en consulta y con apoyo en los argumentos expuestos en el presente fallo, REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado a quo, en fecha 15 de marzo de 2005, en consecuencia, conociendo del fondo del presente asunto, este Órgano Jurisdiccional, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el recurrente, por lo que se ordena la reincorporación del ciudadano ANTONIO JOSÉ CALDERA GRIMALDI, al cargo que ostentaba por el lapso de un (1) mes, a los fines de que se proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la consulta del Ley a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en fecha 15 de marzo de 2005, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ANTONIO JOSÉ CALDERA GRIMALDI, titular de la cédula de identidad N° 7.130.363, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 67.205, actuando en su nombre, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del entonces MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia).
2.-PROCEDENTE la consulta de Ley invocada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte.
3.- Conociendo en consulta, y con fundamento en los argumentos expuestos en el presente fallo, se REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado a quo, en fecha 15 de marzo de 2005, en consecuencia, conociendo del fondo del presente asunto, este Órgano Jurisdiccional, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el recurrente, por lo que se ordena la reincorporación del ciudadano ANTONIO JOSÉ CALDERA GRIMALDI, al cargo que ostentaba por el lapso de un (1) mes, a los fines de que se proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta (30) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

AJCD/15
Exp. Nº AP42-N-2005-001104

En la misma fecha __________ ( ) de _________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009- _______.

La Secretaria,