TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2008-000419
El 8 de octubre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 00-1575 de fecha 30 de septiembre del mismo año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Luis Castro Lezama, inscrito en el Instituto de Previsión Social del bajo el Nº 31.848, actuando con el carácter de apoderado judicial ciudadano HUGO RAFAEL CURAPIACA CHAGUAN, titular de la cédula de identidad N° 8.279.176, contra la “GOBERNACIÓN DEL ESTADO ANZOÁTEGUI”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el referido Juzgado el 20 de mayo de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 28 de octubre de 2008, se dio cuenta en Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 29 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 17 de noviembre de 2008, el ciudadano Hugo Rafael Curapiaca Chaguan, asistido de abogado, solicitó se dictara sentencia en el presente expediente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
Mediante escrito presentado en fecha 29 de marzo de 2006, el abogado Luis Castro Lezama, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Hugo Rafael Curapiaca Chaguan, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del Estado Anzoátegui, con base en los siguientes argumentos de hecho y derecho:
Alegó, que su representado ingresó a trabajar en la Gobernación del Estado Anzoátegui, el 4 de julio de 1995, según Resolución Nº 363, en el cargo de Asistente de Ingeniero I, adscrito a la División de Equipamiento de Barrios de la Dirección de Infraestructura y Mantenimiento de Obras (DIMO), “de manera provisional bajo el Régimen de Prueba durante tres (3) meses, lapso en el cual se realizó la evaluación de desempeño quedando definitivamente firme el acto de ingreso a la administración pública estadal como funcionario de carrera, todo de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula 47 de la I Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo suscrita entre el Sindicato UREP-ANZ (...) y (...) Gobernación del estado (sic) Anzoátegui (...), en concordancia con el artículo 40 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Anzoátegui (...) siendo objeto de ascenso dentro de la administración pública estadal como ANALISTA DE PRESUPUESTO III (...) posteriormente a este ingreso mi poderdante ha sido sometido a evaluaciones de desempeño (...) constituyéndose así un acto de reconocimiento de la cualidad de funcionario público de carrera por parte de la Gobernación del Estado Anzoátegui (...)”. (Mayúsculas del escrito).
Igualmente, señaló que el 6 de febrero de 2006 recibió notificación sin número emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Anzoátegui, donde se le informó que de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de la Resolución Nº 137, emanada del ciudadano Gobernador del Estado, en concordancia con lo previsto en los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en atención a lo dispuesto en los artículos 19 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se decidió anular tanto la Resolución Nº 363 de fecha 4 de julio de 1995, como el oficio Nº 403, mediante el cual fue ascendido al cargo de Analista de Presupuesto III.
Seguidamente, manifestó que el acto recurrido es ilegal e inconstitucional, además constituye una absurda aplicación retroactiva de la ley, violentando el principio de irretroactividad establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto “(…) su ingreso y estabilidad en la administración pública es una situación jurídica consolidada en el pasado que constituye el límite a la mencionada retroactividad de la ley, asimismo, en el ACTO RECURRIDO se invoca el contenido de los Artículos 20 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que se refieren a la clasificación de los funcionarios o funcionarias públicas de libre nombramiento y remoción o alto nivel y de confianza y al proceso de selección de personal a los cargos de carrera a la administración pública y a la nulidad de los actos de nombramiento de funcionarios de carrera cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingresos de conformidad con la citada Ley del Estatuto de la Función Pública.(…)”. (Resaltado del original).
Denunció, que “La Gobernación del estado (sic) Anzoátegui pretende aplicar esta normativa a un funcionario que ingresó a la función pública el 01 de Abril de 1995 conforme a las normas de carrera administrativas vigentes para esa época, esta acción de la parte accionada constituye un acto contrario a derecho por las razones expuestas además de afectar la seguridad jurídica y transgredir la institución de la irretroactividad de las leyes consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Negrillas del escrito).
En este sentido, agregó que el acto recurrido se fundamenta en los artículos 20 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual consideró no ajustado a derecho por parte de la Gobernación del Estado Anzoátegui, por cuanto su ingreso a la función pública, se verificó conforme a las normas de la Ley de Carrera Administrativa.
Indicó además, que el acto recurrido ha emanado de un funcionario incompetente, por cuanto se encuentra suscrita por el Secretario General de Gobierno y el Director de Recursos Humanos, aun cuando se indica en el mismo, que actúan por disposición del ciudadano Gobernador, no hace mención expresa al acto de delegación, además de ello fue dictado con inobservancia del procedimiento de destitución establecido en los artículos 78 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por lo que está viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, además de haber incurrido en la violación al debido proceso y al derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De seguidas expresó que la Administración incurrió en una “(…) abusiva aplicación del artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos (sic) que se refiere a la potestad correctiva de la administración pública, la cual no es aplicable en este caso, en virtud que el accionante tiene derechos subjetivos adquiridos, al extremo que viene laborando continua e ininterrumpidamente cumpliendo con sus deberes y obligaciones y recibiendo los beneficios laborales como funcionario público de carrera por más de 10 años (....)”.
Agregó, “(…) la incompetencia de los funcionarios que dictaron el acto ilegal de retiro, cuando de conformidad con el Artículo Segundo del referido Decreto Nº 137 anexo a este escrito marcado ‘D’, los Directores de Educación y Recursos Humanos sólo estaban facultados para determinar cuáles han sido los funcionarios que ascendieron en la administración estadal, sin cumplir con el concurso correspondiente (…) esta facultad asignada por el Gobernador del Estado Anzoátegui no era para despedir, retirar o destituir funcionarios públicos (…)”. (Resaltado del original).
Finalmente, solicitó que se admitiera el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se declarara con lugar, y se ordenara su “reenganche a las labores que venía desempeñando” con el correspondiente pago de los salarios “caídos” y demás beneficios dejados de percibir desde el “despido ilegal” hasta la fecha efectiva de su reincorporación.
II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA
El 20 de mayo de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Hugo Rafael Curapiaca Chaguan contra la Gobernación del Estado Anzoátegui, anuló el Resuelto Nº 066 del 31 de enero de 2006 emanado de la entidad recurrida, ordenó la reincorporación del recurrente en el cargo que venía desempeñando, o en otro de igual jerarquía, y el pago de los “salarios” caídos dejados de percibir y demás remuneraciones reclamadas, desde la fecha de destitución hasta la reincorporación al cargo, para lo cual ordenó realizar una experticia complementaria del fallo, fundamentándose en las siguientes consideraciones:
“(…) Una vez analizadas las actas procesales de la presente causa, este Juzgado Superior, considera procedente pronunciarse con prioridad a la aplicación retroactiva de la Ley, pues el alegato esgrimido por la parte actora, mediante el cual señala que le han sido aplicadas la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las cuales no estaban vigentes para la fecha de su ingreso en la administración pública, es decir, en el año 1995; significa que hubo aplicación retroactiva de la Ley.
En cuanto a este punto antes señalado, resulta indispensable señalar que la resolución dictada por la Gobernación del Estado Anzoátegui fue tramitada a luz de la normas establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin tomar en consideración que el trabajador ingresó en fecha 4 de Julio de 1995 y que para el momento estaba en vigencia la Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961. En consecuencia, resulta indispensable señalar que el Principio de Irretroactividad, referido a la aplicación de las normas en el tiempo ha acarreado algunas limitaciones, entre las cuales se encuentra la determinación del instrumento normativo que debe regir la producción de un supuesto de hecho y aquel que debe encargarse de las consecuencias jurídicas que se derivan del mismo. (...).
(...) analizando el caso de autos, tenemos que el Funcionario ingresó antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que: ‘la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….’.
Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serían desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de Carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.
Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.
Ahora bien, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
La nueva Constitución de 1999 en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público. Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que ‘el funcionario público será aquel que en virtud del nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente’ y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado (sic) y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.
El Tribunal considera importante precisar que la resolución dictada por la Gobernación del Estado Anzoátegui, como ya se señaló fue tramitada a luz de las normas establecidas en la Ley del Estatuto de Función Pública y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin tomar en consideración que el recurrente, ingresó el 4 de julio de 1995 y que para el momento de su ingreso estaba en vigencia la Ley de Carrera Administrativa y la Constitución Nacional de 1961, por lo que las normas establecidas en la Ley del Estatuto de Función Pública y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se aplicaron en forma retroactiva, y como quiera que el Principio de Irretroactividad es de rango constitucional, y prohíbe expresamente la aplicación de una ley a hechos anteriores a su promulgación, resulta forzoso para esta Juzgadora con las competencias atribuidas por Ley concluir por ende, que se debe declarar con lugar el Recurso Contencioso Funcionarial ejercido contra el Acto Administrativo contenido del Resuelto Nº 066, de fecha 31 de enero de 2006, emanada de la Gobernación del Estado Anzoátegui, mediante el cual esa Gobernación resolvió anular la Resolución Nº 363 de fecha 4 de Julio de 1995 donde se designó al ciudadano Hugo Rafael Curapiaca, en el cargo de Asistente de Ingeniero I y el oficio Nº 403, sin fecha donde fue ascendido al cargo de Analista de Presupuesto III. Así se Decide.
En vista de lo anteriormente decidido, resulta inútil e inoficioso para esta sentenciadora, pronunciarse sobre cualquier otro punto alegado en actas. Y así se declara. (…)”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Como punto previo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe verificar su competencia para conocer de la consulta de ley, prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público (hoy artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.890 extraordinario del 31 de julio de 2008).
De dicho artículo se colige que toda decisión que resulte contraria a la pretensión, defensa o excepción de la República debe ser sometida a consulta obligatoria ante el Tribunal Superior Competente.
En este sentido, hay que precisar que la revisión mediante consulta se ha de circunscribir al aspecto de la decisión que resultó contraria a los intereses de la República.
Siendo así, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales (Vid. Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer de la presente consulta, como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.
- De la consulta:
Declarado lo anterior, esta Corte a los fines de resolver la consulta obligatoria del fallo dictado por el aludido Juzgado Superior, observa lo siguiente:
Mediante el recurso incoado el recurrente pretende la nulidad de la Resolución Nº 66, de fecha 31 de enero de 2006, dictada con fundamento en la Resolución Nº 77, suscrito por los ciudadanos Rafael Vega y Axel Rodríguez Ramírez, actuando con el carácter de Secretario General de Gobierno y Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Anzoátegui, respectivamente, mediante la cual se anuló tanto el acto administrativo de nombramiento para ocupar el cargo de Asistente de Ingeniero I, que desempeñaba el recurrente en la Dirección de Planificación y Presupuesto de dicha Gobernación, contenido en la Resolución Nº 363 de fecha 4 de julio de 1995, como el oficio Nº 403, mediante el cual fue ascendido al cargo de Analista de Presupuesto III, y que como consecuencia de ello se le reincorpore al cargo antes referido y se le paguen los sueldos así como todas las demás asignaciones y beneficios dejados de percibir desde su destitución hasta su efectiva reincorporación.
En su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcional, el querellante señaló que mediante Resolución Nº 363 de fecha 4 de julio de 1995, emanada del ciudadano Gobernador del Estado Anzoátegui, fue designado para ocupar el cargo de Asistente de Ingeniero I, adscrito a la División de Equipamiento de Barrios de la Dirección de Infraestructura, provisionalmente, bajo régimen de prueba de tres (3) meses, luego de lo cual se le realizó una evaluación, quedando de esta manera firme el acto de designación.
Igualmente arguyó que, mediante Resolución Nº 66, de fecha 31 de enero de 2006, suscrita por los ciudadanos Rafael Vega y Axel Rodríguez Ramírez, actuando con el carácter de Secretario General de Gobierno y Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Anzoátegui, respectivamente, la Administración estadal procedió a anular el acto administrativo de nombramiento así como el de ascenso.
En este sentido, expresó que el acto administrativo recurrido es ilegal e inconstitucional por cuanto pretende aplicar retroactivamente la Ley del Estatuto de la Función Pública, para desconocer su condición de funcionario de carrera.
Así mismo, indicó que el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuanto fue dictado por el Secretario General de Gobierno y el Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Anzoátegui, quienes no poseían la competencia para ello.
Por su parte el a quo procedió a declarar con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, sobre la base de que efectivamente, tal como lo alegó el recurrente, la Resolución recurrida “(…) fue tramitada a luz de las normas establecidas en la Ley del Estatuto de Función Pública y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin tomar en consideración que el recurrente, ingresó el 4 de julio de 1995 y que para el momento de su ingreso estaba en vigencia la Ley de Carrera Administrativa y la Constitución Nacional de 1961, por lo que las normas establecidas en la Ley del Estatuto de Función Pública y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se aplicaron en forma retroactiva, y como quiera que el Principio de Irretroactividad es de rango constitucional, y prohíbe expresamente la aplicación de una ley a hechos anteriores a su promulgación, resulta forzoso para esta Juzgadora con las competencias atribuidas por Ley concluir por ende, que se debe declarar con lugar el Recurso Contencioso (…)”
Siendo ello así, pasa esta Corte a revisar si el fallo sometido a consulta se encuentra ajustado a derecho, y en tal sentido observa que el fundamento principal de la sentencia consultada para anular el acto administrativo impugnado se circunscribe a que el recurrente había ingresado a la función pública, a la luz de las normas vigentes (Ley de Carrera Administrativa) al momento de su designación, de allí que mal podía la Administración anular tal designación y menos aún haciendo uso de las normas contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que constituiría la aplicación retroactiva de dichas normas, violando así el principio de irretroactividad de las normas jurídicas, lo cual está expresamente prohibido por nuestro ordenamiento jurídico, específicamente en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala:
“Artículo 24: Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.”
Dicho esto, resulta necesario hacer mención a la decisión dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27 de febrero de 2003, N° 11 (caso: Abraham Malavé vs. Constructora Metrovial C.A.), recogido por este Órgano Jurisdiccional en decisión 2006-1585 del 30 de mayo de 2006, en la cual citando al Dr. Joaquín Sánchez Covisa, en su obra “La Vigencia Temporal de la Ley en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, trató el tema de aplicación retroactiva de la ley y señaló lo siguiente:
“‘(…) PLANTEAMIENTO TEÓRICO DEL PROBLEMA DE LA IRRETROACTIVIDAD.
Toda ley, en cuanto a norma de Derecho, es decir, en cuanto “ley-proposición”, tiene la estructura de una proposición condicional y puede expresarse siempre de una manera semejante a esta: ‘Si se realiza el supuesto de hecho S, se producirá la consecuencia jurídica C’.
A la luz de esa comprensión de la esencia de la ley, vamos a plantear teóricamente el problema de la irretroactividad, ya que sólo así pueden recibir una solución satisfactoria y válida para todos los casos las cuestiones de Derecho intertemporal.
Para la mejor inteligencia del problema, debemos comenzar por hacer una observación previa, cuyo desarrollo sistemático será objeto de capítulos posteriores. Tal observación es la siguiente: los supuestos de hecho ‘S’ de cualquier norma de Derecho pueden considerarse siempre constituidos en un instante temporal preciso y, por lo tanto, se realizan siempre bajo la vigencia de una sola ley, en tanto que las consecuencias jurídicas “C” pueden realizarse en un instante preciso o en un determinado transcurso de tiempo y, por lo tanto, pueden tener lugar bajo la vigencia de dos o más leyes sucesivas.
Un supuesto de hecho puede constar de un solo hecho material instantáneo – como el de la mayoría de edad, que se realiza en el momento preciso de cumplir los veintiún años- o de una sucesión de hechos materiales – como puede ser un contrato, en el cual es imaginable la existencia de una oferta, discusión y aceptación sucesivas o como sucede necesariamente en la usucapión, que exige una posesión continuada en el tiempo-. Peor, en este último caso, a pesar de que el supuesto de hecho tiene una aparente prolongación en el tiempo, sólo se realiza verdaderamente en el momento preciso en que se consuma su último elemento constitutivo, que es, en el contrato, el de la perfección, y en la usucapión, el de la terminación del plazo.
Por el contrario, la consecuencia jurídica “C” de un supuesto de hecho, es decir, los efectos de un hecho o acto jurídico cualquiera, pueden tener lugar en un instante preciso, como por ejemplo la transmisión de propiedad subsiguiente a un contrato –que tiene lugar en el mismo instante de su perfección- o pueden tener lugar en un lapso más o menos prolongado, como los derechos y obligaciones que se derivan del arrendamiento, del contrato de trabajo, del matrimonio o de la filiación.
Vemos, pues, según hemos dicho más arriba, las consecuencias jurídicas de un supuesto de hecho, o sea, los efectos de un hecho o acto jurídico, pueden tener lugar bajo la vigencia de dos o más leyes sucesivas, en tanto que el supuesto de hecho correspondiente tiene siempre lugar bajo la vigencia de una ley específica.
Después de las aclaraciones anteriores, estamos en situación de comprender con mayor exactitud el contenido implícito en la proposición fundamental que enunciamos a continuación, la cual resume en forma sintética el principio de irretroactividad y nos servirá de punto de partida para el planteamiento teórico del problema.
La proposición en cuestión es esta:
El principio de irretroactividad exige que, en aplicación, de la regla ‘tempus regit actum’, la ley vigente en un período dado determine la existencia de los supuestos de hecho ‘S’ verificados bajo su vigencia y las consecuencias jurídicas ‘C’ derivadas de tales supuestos (...) el problema de la retroactividad entraña tres cuestiones claramente diferenciables, que son, a la vez, los tres requisitos esenciales de toda aplicación de la ley que no incurra en vicio de retroactividad.
1º) La ley no debe afectar a la existencia de cualesquiera supuestos de hecho (hechos, actos o negocios jurídicos) anteriores a su vigencia, es decir, la nueva ley no debe valorar hechos anteriores a su entrada en vigor.
2º) La ley no debe afectar los efectos anteriores a su vigencia de cualesquiera de los supuestos de hecho.
3º) La ley no debe afectar a los efectos posteriores a su vigencia de los supuestos de hecho verificados con anterioridad a ella...’”.
Es oportuno traer a colación extracto de la sentencia N° 1370 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 3 de agosto de 2001 (caso: Diego Rafael Pitre Duran vs. Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas) –ratificada por este Corte en decisión Nº 2006-1308 del 10 de mayo de 2006-, la cual, a su vez, citó sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia del 7 de diciembre de 1995 (caso: Francisco Tello Pirela), en la cual, acogiendo las afirmaciones del autor Joaquín Sánchez Covisa en su obra “La Vigencia Temporal de la Ley en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, expresó:
“‘…Para resolver el punto en cuestión, la Sala estima necesario precisar que (…):
a. El supuesto de hecho de una determinada norma jurídica, sólo se realiza verdaderamente, en el momento preciso en que se consuma su último elemento constitutivo y, por tanto, él -supuesto de hecho- tiene lugar bajo la vigencia de una ley específica.
b. El principio de irretroactividad conduce a que, en aplicación de la regla ‘tempus regit actum’, la ley vigente durante un lapso dado, indique la existencia de los supuestos de hecho verificados bajo su vigencia y las consecuencias jurídicas derivadas de dichos supuestos.
c. El momento preciso en que un efecto jurídico se ha producido, esto es, el momento en que ha nacido una obligación concreta a cargo de una persona y a favor de otra –la cual, entonces, habrá adquirido un derecho como consecuencia de un hecho capaz de engendrarlo, según la ley existente en el instante de su realización-, es el de la exigibilidad jurídica de la misma. Por tanto, la producción de una obligación y su ingreso a determinado patrimonio tiene lugar –ante el derecho- en el momento en el cual la obligación se haga jurídicamente exigible (...)’”.
Dicho esto, se concluye que la nueva ley no puede afectar los hechos o actos verificados bajo la ley anterior.
Ahora bien, esta Corte observa que el recurrente ingresó a la Administración Pública Estadal, el 4 de julio de 1995, mediante Resolución de nombramiento Nº 363, y que una vez superado el período de prueba, se declaró definitivamente firme el acto de ingreso, siendo posteriormente ascendido al cargo de Asistente Administrativo III y Analista de Presupuesto III, prestando su servicio a la Gobernación del Estado Anzoátegui hasta el 6 de febrero de 2006, momento en el cual fue notificado que tanto el acto de nombramiento, como el de ascenso habían sido anulados, mediante Resolución Nº 66 de fecha 31 de enero de 2006.
En este sentido, es menester transcribir el contenido de la Resolución recurrida, la cual expuso:
“El Secretario General de Gobierno, por disposición del Ciudadano Gobernador del Estado y de conformidad con lo previsto en los Artículos 73 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Resolución Nro. 137 emanado de esta Gobernación, Artículo 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los Artículos 19 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Acuerda Anular la Resolución Nº 363 de fecha 04-07-1995, donde se designa por ingreso al ciudadano HUGO RAFAEL CURAPIACA, titular de la cédula de identidad Nº 8.279.176 en el cargo de ASISTENTE DE INGENIERO I a partir del 01-04-1995, ubicado presupuestariamente en: DIRECCIÓN DE INFRAESTRUCTURA Y MANTENIMIENTO (DIMO) y el Oficio No. 403 sin fecha, emanado de la Secretaria de Recursos Humanos, donde es Ascendido al cargo de ANALISTA DE PRESUPUESTO III, adscrito presupuestariamente y físicamente a: DIRECCIÓN DE PLANIFICACIÓN Y PRESUPUESTO (01-05-053). Localidad: Barcelona, Municipio Simón Bolívar, con una asignación mensual de QUINIENTOS SIETE MIL NOVECIENTOS VEINTIÚN Bolívares con 00/100 (Bs. 507.921,009), (sic) En consecuencia, cesan sus servicios como, ANALISTA DE PRESUPUESTO III, cargo que hasta la presente fecha venía desempeñando”. (Mayúsculas del escrito).
Visto el contenido de la Resolución anterior, considera oportuno esta Corte destacar, que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, -que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera-, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el “status” de carrera según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicio de carácter permanente.
Al respecto, es necesario precisar que: i) El nombramiento establecido en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36, requería que la relación del funcionario con la Administración derivara de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que confiriera al sujeto la condición de funcionario. Dicho nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, debía estar precedido de un concurso, el cual era considerado como un requisito.
Ello así, los nombramientos podían ser de diversas clases, a saber, ordinarios, provisionales e interinos; siendo los nombramientos provisionales, los que se producían en los supuestos de inexistencia de candidatos elegibles y estaban sujetos a determinadas condiciones como que en el mismo nombramiento se hiciera constar el carácter provisorio y que éste fuera ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo examen correspondiente. Igualmente, dicha Ley preveía que las personas que ingresaran a la carrera administrativa quedaban sujetas a un período de prueba en las condiciones que establecía el Reglamento General de dicha Ley.
En lo que respecta al cumplimiento de previsiones legales específicas o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban plasmados en los artículos 34 y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, contemplando este último la realización de concursos para la provisión de los cargos, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 34 de dicha Ley, así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente.
En cuanto a la prestación de servicio de carácter permanente, es decir, que tal servicio fuera prestado de forma continua, constante e ininterrumpidamente; siendo éste el tercero de los elementos integrantes de la condición o cualidad de funcionario de carrera.
Ahora bien, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa -parcialmente vigente-, establece todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspirara ingresar a la carrera. Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis (6) meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación.
Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, dispone:
“Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses”
De lo anterior se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar ratificado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el entendido que no puede el mismo cargar con los resultados negativos de la inoperancia de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
Ahora bien, en la Administración se podía distinguir a los funcionarios de derecho y a los funcionarios de hecho, pues éstos últimos se caracterizaban por la existencia de elementos que enervaban su investidura, elementos éstos que generalmente atañen a que la permanencia de este tipo de personas en sus cargos no estaba en principio cubierta de la legalidad necesaria para adquirir la condición de funcionarios de carrera (concurso), no obstante su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad, como quedó explicado anteriormente.
Tal clasificación, obedecía a una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (Vid. Sentencia número 2003-902 de fecha 23 de marzo de 2003, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo caso: María Rosas contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara).
Ahora bien, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional destacar y recalcar, que el anterior criterio de los funcionarios de hecho o la tesis del ingreso simulado, fue superado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión N° 2006-02481, de fecha 1° de agosto de 2006, cuando estableció lo siguiente:
“(…) el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional”.
Por lo que, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público (Vid. Sentencia 1599-2008, de fecha 14 de agosto de 2008, Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, visto lo anterior, y circunscritos al caso de autos, a juicio de esta Alzada, al ciudadano Hugo Rafael Curapiaca Chaguan, se le debe tener como funcionario público de carrera, porque la propia Gobernación del Estado Anzoátegui, el 4 de julio de 1995, le otorgó el nombramiento de Asistente de Ingeniero I, y luego de pasado el período prueba fue objeto de varios ascensos, (Asistente Administrativo III y Analista de Presupuesto III), por lo que a juicio de este Órgano Jurisdiccional, la Gobernación recurrida, no puede hacerse valer como motivo para su retiro -luego de más de diez (10) años de servicio del recurrente dentro de la Administración Pública Estadal- el hecho que su ingreso no fue precedido de un concurso público de conformidad a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que por una parte tal como lo expresó el a quo estaríamos en presencia de la aplicación retroactiva de una norma jurídica, lo cual no está permitido por mandato constitucional y legal, sino que por la otra, la propia Gobernación, efectuó en su oportunidad, las evaluaciones que le imponía la Ley a los fines de ratificarlo o revocarlo del cargo, evaluaciones que cursan insertas en las actas procesales del presente expediente judicial, a los folios 10, 11 y 12.
Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional estima, que el ciudadano Hugo Rafael Curapiaca Chaguan adquirió la condición de funcionario público de carrera, por lo que dicho funcionario sólo podía ser retirado del cargo que desempeñaba por las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
No obstante lo anterior, esta Corte no puede pasar por desapercibido la circunstancia relativa a que el cargo ostentado por el funcionario Hugo Rafael Curapiaca Chaguan, como “Analista de Presupuesto III”, pudiera ser considerado como de libre nombramiento y remoción por el ordenamiento jurídico vigente, cuestión que en su debida oportunidad podrá ser analizada por la Administración de esta considerarlo necesario.
Así, con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, esta Alzada confirma en los términos antes expuestos, el fallo dictado el 20 de mayo de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, objeto de consulta, que ordenó la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando –Analista de Presupuesto III- o a uno de igual o similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la remoción hasta la efectiva reincorporación y demás beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, conforme lo señaló el a quo, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del fallo objeto de consulta dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, el 20 de mayo de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Luis Castro Lezama, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano HUGO RAFAEL CURAPIACA CHAGUAN, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.
2.- Conociendo en consulta, CONFIRMA la sentencia por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, el 20 de mayo de 2008.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta (30) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

AJCD/02/19
Exp N° AP42-N-2008-000419

En fecha __________ ( ) de ___________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-___________.

La Secretaria,