TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente N° AP42-N-2008-000457
El 5 de noviembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo se recibió el Oficio N° 08-1051 de fecha 30 de octubre de 2008, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano JUAN CARLOS CÁRDENAS CASTRO, titular de la cédula de identidad N° 6.292.472, asistido por el abogado José Estada Mirabal, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 28.556, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 25 de junio de 2008, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 20 de noviembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien se ordenó la remisión del presente expediente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 25 de noviembre de 2008, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
El 5 de marzo de 2009, la abogada Ada Fernández Urdaneta inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 83.078, actuando en su carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, mediante la cual consigna copias certificadas en las cuales se evidencia el cumplimiento de la sentencia.
El día 22 de abril de 2009, el abogado José Estrada, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Juan Carlos Cárdenas, consigno diligencia mediante la cual se da por notificado y señala el decaimiento del objeto en la presente causa.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 27 de septiembre de 2007, el ciudadano Juan Carlos Castro, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial asistido por el abogado José Estrada Mirabal, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), en los siguientes argumentos:
Señaló que “(…) Para el año 2003, fu[e] preseleccionado para presentar pruebas psicotécnicas con otros ciudadanos, quedando seleccionado dentro de un grupo de más de cien funcionarios que al igual que [él], formarían la FUERZA FISCALIZADORA, según se constata en el Memorándum OPRE/2003/000035 del 13-01-2003 y en el punto de cuenta 1NT1120031002 del 28-03-2003 emanados de la Oficina de Presupuesto de la Intendencia de Tributos Internos del SENIAT”.
Que “(…) el ente empleador procedió a realizar un CONCURSO estructurado en tres etapas de carácter eliminatorio: PRIMERO, se evaluaban las credenciales presentadas por los aspirantes en base a las EXIGENCIAS del perfil elaborado por la Gerencia de Recursos Humanos conjuntamente con la Gerencia de Fiscalización. SEGUNDO, la aplicación de una PRUEBA PSICOTECNICA, diseñada por la Gerencia de Recursos Humanos y TERCERO, la APROBACION DEL PLAN DE CAPACITACION, elaborado por el Centro de Estudios Fiscales conjuntamente con la Gerencia de Fiscalización, con requisitos de nota mínima de quince puntos y un 90% de asistencia. aprob[ó] la prueba psicotécnica y pas[ó] a la nueva fase que aquí se expone como punto TERCERO”.
Expuso que “(…) el patrono dentro del total de participantes seleccionó a cuarenta (40) entre ellos a [su] persona, para el referido plan que comenzó el 10-03-2003 y terminó el 28-04-2003”.
Indicó que “(…) este sistema de selección aplicable por parte del patrono, cumple con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela para el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera, pues todos estos participantes cumplie[ron] los requisitos del CONCURSO PUBLICO, aunque el ente patronal se empeña en calificarlo bajo otra denominación”.
Que “(…) No conforme el SENIAT con haber realizado el Plan de incorporación de aspirantes denominado FUERZA FISCALIZADORA, aplica, un nuevo Plan que denomina Plan de Ingreso Forzado, efectuando una preselección de aspirantes que habí[an] participado en el programa de FUERZA FISCALIZADORA y [les] aplican un nuevo programa de capacitación eliminatorio denominado PLAN DE INDUCCION EN MATERIA FINANCIERA Y TRIBUTARIA, resultando que los participantes seleccionados fueron ingresados al SENIAT según punto de cuenta N° GRH/20031-1449 del 22-09-2003, bajo un contrato a tiempo determinado con una remuneración de Bs. 500.000,00 mensuales, con vigencia del 22-09-2003 hasta el 31-12-2003”.
Sostuvo que “(…) por haber satisfecho los requisitos exigidos por el ente empleador continuó trabajando en el SENIAT con el nuevo cargo de AUDITOR ADUANERO Y TRIBUTARIO, al cual califica de cargo de confianza y como consecuencia de ello de libre nombramiento y remoción según la opinión del ente empleador”.
Manifestó que “(…) en fecha 09-01-2004 [fue] notificado con oficio N° GRH/DCT/ 2004-37 que ingres[ó] al SENIAT en fecha 01-12-2003, para ejercer funciones de Carrera Aduanera y Tributaria en la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de Región Capital y a partir de esa fecha, [comenzó] a ejercer (…) actividades de Carrera Aduanera y Tributaria con las funciones que [le] fueron asignadas, tanto a [él] como a más de 100 funcionarios que entraron en las mismas condiciones. Se observa en esta narrativa, que finalizado el primer contrato celebrado a tiempo determinado, inmediatamente se [le] incorpora como profesional desde diciembre del 2003 hasta la fecha de la destitución ilegal efectuada el 29 de junio del 2007 y, en el propio texto de la notificación, se [le] califica como Auditor Aduanero y Tributario, categoría ésta que [lo] deja en estado de indefensión, pues si [es] un funcionario público de libre nombramiento y remoción, se [le] aplicaría la Ley Orgánica del Trabajo, ya que fu[e] contratado por tiempo indeterminado y si [es] funcionario con Cargo de Carrera se [le] aplicaría la Ley del Estatuto de la Función Pública vigente”.
Que “(…) de esta manera el SENIAT, crear una figura híbrida que no es lo uno ni lo otro, pues no se sabe si [es un] trabajador al que se le aplica la Ley Orgánica del Trabajo, o por el contrario [es] un funcionario de carrera”.
Agregó que formaba parte “(...) del Sindicato Frente Sindical Bolivariano del Seniat (FSBS), en donde desde el 08-11-2004, previo cumplimiento de los requisitos legales, la Dirección General Sectorial de Trabajo, Dirección de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del Trabajo Sector Público, aprueba la inscripción del sindicato con la Boleta de Inscripción N° 205 folio 12 Tomo II del Libro de Registro de Sindicatos Nacionales y Regionales, es a partir de esa fecha que paso a ser Coordinador Administrativo, amparado con FUERO SINDICAL, tal como se puede constatar en el ACTA CONSTITUTIVA, (…) donde se afirma que todos los cargos de la Junta Directiva, estarán amparados por el FUERO SINDICAL, lo que demuestra que posee la categoría de directivo del sindicato y por lo tanto la condición de poseer FUERO SINDICAL. A raíz de esto, la conducta patronal hacia [su] sindicato se ha caracterizado por una persecución, hacia los directivos y afiliados, materializada en presiones para que los trabajadores renunciaran, (hasta la fecha aproximadamente setenta), despidos de tres directivos sindicales, no otorgamiento de las licencias sindicales, no respuesta a [sus] comunicaciones escritos, todo esto fue desde el comienzo de [sus] actividad sindical en noviembre del 2004”.
Relató que “(…) el 27 de marzo del 2007, [su] sindicato que había elaborado un DOSSIER contentivo de toda una serie de irregularidades en su contra, decidió hacerle entrega de una copia del mismo a: Asamblea Nacional, Vicepresidencia de la República y el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas”.
Destacó que “(…) en fecha 30 de marzo, el PATRONO [lo] notifica por medio de la comunicación GRTICE-RC-DF-455, una amonestación escrita por negligencia en el cumplimiento de los deberes inherentes al cargo y [le] concede cinco días hábiles para formular alegatos en [su] defensa. Esta conducta patronal que [le] abre un proceso disciplinario, en donde se [le] imputa la falta contemplada en la referida comunicación, demuestra sin lugar a ningún tipo de dudas, que el patrono [le] da el trato de un funcionario de carrera”.
Precisó que “(…) en fecha 24-04-2007 recurrió a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas e introdujo un recurso de AMPARO POR DESMEJORA, el cual es admitido el 25-04-2007, asignándole el N° 027-07-01-00923, acompañado de la notificación de la amonestación por escrito y los alegatos de descargo a la amonestación, con ello PIDI[Ó] que se [le] ampare en [su] condición de poseer FUERO SINDICAL y que se deje sin efecto la DESMEJORA. Es a partir de la fecha de introducción del primer RECURSO DE AMPARO, que la ley [lo] protege y si goza de esta protección no podía ser destituido como pretende hacerlo.
Resaltó que “(…) en fecha antes citada 29-06-2007, el patrono reúne a ciento cincuenta trabajadores aproximadamente (150), todos ellos Auditores Aduaneros y Tributarios grado 99, y procede a su juramentación para iniciar el proceso de incorporación a la categoría de funcionarios de carrera, por supuesto al igual que los otros funcionarios [él fue] JURAMENTADO. En la concurrencia de todos estos funcionarios estábamos los cuarenta (40) aspirantes aprobados en el plan que comenzó el 12-05-2003 y terminó el 20-06-2003
Que “(…) efectuada la juramentación, se les entrega a cada uno de los juramentados una comunicación fechada el 29-06-2007, que es del mismo tenor de la entregada al resto de los funcionarios, en donde el PATRONO CONFIESA que como resultado de la EVALUACIÓN DEL MEJORAMIENTO DEL DESEMPEÑO a estos funcionarios, resultó seleccionado para ocupar el cargo de carrera de PROFESIONAL ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 10 y quedar sujeto a un período de prueba que no excederá de tres meses
Que “(…) con relación a la EVALUACION DEL MEJORAMIENTO DEL DESEMPEÑO se [le] presentó en fecha 21-06-2007, esto es, ocho días antes de juramentarme para ocupar el cargo de funcionario de carrera, una evaluación realizada por la funcionaria HATZEN MENDOZA, que es la misma funcionaria que [lo] amonestó en fecha 30-03-2007 y sobre el cual hizo [su] descargas de Ley y de cuyo contenido estoy acompañando a este escrito y da aquí por reproducidos, afirmando en aquella oportunidad, que presenció que [el] estaba en un lugar donde ella no estaba, y que oyó que dijo cosas que ella no podía oír por no estar en ese lugar”.
Considero que “(…) la fecha de la evaluación se puede determinar con TODA PRECISIÓN, una política de ENSANAMIENTO Y PERSECUCIÓN en contra de [su] persona, pues está establecido en las NORMAS DE LA APLICACIÓN DEL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL EN EL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA, que este procedimiento de evaluación es realizado cinco días hábiles antes de [su] írrita destitución, correr el tiempo para apelar de cinco días y destituirme al día siguiente, que coincide con el día de juramentación”
Adujo que “(…) los autores de estas prácticas reñidas contra la ETICA, en el artículo 31 de las referidas normas se establece que los funcionarios que se desempeñan como DIRECTIVOS SINDICALES se le aplicará lo establecido en la Convención Colectiva que rija las condiciones de trabajo en el Sector Público a nivel nacional, en lo referente a la evaluación de desempeño, y que en aplicación a [su] caso concreto está recogido en la Cláusula Trigésima Cuarta del Convenio Marco aplicable a la Administración Pública, con vigencia 01-01-2003 al 01-01-2005, y que aún está vigente. Sobre esta evaluación de desempeño, quiero significarle que la misma está elaborada en su totalidad por el patrono, donde no dice cual fue la metodología empleada, ni como se llega a los valores que se usan para establecer parámetros de medición y, donde el trabajador no tiene ninguna injerencia y que es anterior al inicio de esta querella y la misma fue realizada sin la participación de la contraparte, entiéndase el trabajador”.
Que “(…) de los aproximadamente ciento cincuenta (150) funcionarios, todos ellos con su cargo bajo la denominación de Auditor Aduanero y Tributario de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, los únicos que por artimañas DOLOSAS y POCO ETICAS salen aplazados son los funcionarios JUAN CARLOS CARDENAS C.I: 6.292.472 y OSWALDO NANEZ C.I: 6.148.713, quienes son precisamente los funcionarios que formamos parte de la directiva del FRENTE SINDICAL BOLIVARIANO DEL SENIAT, y por lo tanto GOZAN de FUERO SINDICAL, y que son igualmente, los funcionarios que en fecha 24-04-2007 introduj[eron] una solicitud de AMPARO por DESMEJORA, ante la Inspectoría del Trabajo, e igualmente son los funcionarios públicos amonestados por escrito en fecha 30-03-2007, y son justamente los funcionarios públicos, que lleva[ron] el DOSSIER, en donde se aportan pruebas documentales de la conducta PERSECUTORA del ente patronal”.
Señaló que “(…) ha sido un funcionario eficiente, Diploma HONOR AL MERITO, que [le] fuera concedido en el 2006 como premio a [su] destacada trayectoria, de igual manera, FELICITACION por la excelencia demostrada en [sus] funciones”.
Que “(…) en fecha 26-12-2003, se [le] otorga una CONSTANCIA DE TRABAJO, donde la ADMINISTRACIÓN [le] considera como PROFESIONAL TRIBUTARIO GRADO 09, y que opo[ne] y ha[ce] valer, demostrando con esta prueba por [su] aportada con la amonestación escrita, que [le] hicieran en fecha 30-03-2007, que a pesar de la parte patronal no querer aceptar de que ya se [le] había admitido como FUNCIONARIO DE CARRERA, [le] da el tratamiento de tal categoría y que obstinadamente pretende ocultar, lo que determina que [su] patrono está realizando una simulación o fraude con el propósito de desvirtuar, desconocer y obstaculizar la aplicación de la legislación laboral, tal como lo establece el artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Alego que “(…) si para la fecha del 29-06-2007 goza de fuero sindical por ser Coordinador de Profesionales y Técnicos del FRENTE SINDICAL BOLIVARIANO DEL SENIAT desde el 08-11-2004 y el procedimiento practicado en [su] contra fue llevado a cabo sin haberme realizado el procedimiento pertinente ante el órgano encargado para tramitar y declarar levantado [su] FUERO SINDICAL, que es la INSPECTORIA DEL TRABAJO antes citada, al cual tengo derecho, además es irrenunciable e inviolable”.
Que “(…) por mandato constitucional, la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla estos principios que [le] consagran el FUERO SINDICAL en los artículos 449 y 453, y que están siendo violados por [su] patrono”.
Denunció que “(…) no se [le] entregó la constancia, que [le] acreditaba como Profesional Aduanero y Tributario Grado 10 y en lo referente a la Evaluación del Mejoramiento del Desempeño, pidió que la misma no [le] sea aplicable por establecerla así el artículo 31 de las Normas de la Aplicación del Sistema de Evaluación de Desempeño Individual en el SENIAT, ya que [no] se [le] aplica por ser DIRECTIVO SINDICAL es la Convención Colectiva, como lo es, la Cláusula Trigésima Cuarta del Convenio Marco aplicable a la Administración Pública, con vigencia 01-01-2003 al 01-01-2005, y que continua vigente y como está demostrado en Autos, cumpli[ó] todos los requisitos al igual que el resto de los 150 trabajadores, por lo que pido que sea declarado así en la definitiva”.
Que “(…) por razones de hecho y de derecho, al ser removido y retirado libremente bajo los supuestos jurídicos invocados por el SENIAT, en el Acto Administrativo de efectos particulares SNAT/GGA/GRH/DRNL-2007 N°0006737 del 29-06-2007, se [le] viola el derecho al debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución, por cuanto [su] retiro no se encuentra justificado por causales de destitución a que hace referencia el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las cuales se encuentran taxativamente enumeradas en el artículo 86 ejusdem, omitiéndome por tal motivo el procedimiento disciplinario de destitución establecido en el Capítulo III del Título VI del mismo instrumento legal. Igualmente en el Acto Administrativo de Destitución inmotivado, se viola el derecho a la estabilidad laboral consagrada en los artículos 21 y 22 de la Ley del SENIAT”.
Finalmente solicitó la nulidad absoluta del acto Administrativo SNAT/GGA/GRH/DRNL-2007 N°0006737 de fecha 29 de junio de 2007, y ordene su reingreso al Servicio Nacional Integrado De Administración Aduanera Y Tributaria (SENIAT) con la inmediata reclasificación del cargo PROFESIONAL TRIBUTARIO GRADO 10, igualmente ordene el pago de los salarios caídos dejados de percibir con todos los beneficios del cargo desde su remoción y retiro (29 de junio de 2007), hasta el día de su definitiva reincorporación.
II
DEL FALLO CONSULTADO
Mediante sentencia de fecha 25 de junio de 2008, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, fundamentándose en las siguientes consideraciones:
“Mediante la presente querella funcionarial el actor pretende la nulidad del acto administrativo SNAT/GGA/GRH/DRNL-2007 Nº 0006737 de fecha 29 de junio de 2007, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual fue removido y retirado del cargo de Auditor Aduanero y Tributario, y al efecto hizo los siguientes alegatos:
Que a pesar de haber sido juramentado junto con otros 150 funcionarios en el cargo de Profesional Aduanero y Tributario grado 10, después del acto se le ordenó pasar por la Gerencia de Recursos Humanos, en donde se le entregó una comunicación mediante la cual le notificaron la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Auditor Aduanero y Tributario de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, situación que atribuye a un supuesto ensañamiento por parte de la Administración, dada su condición de Directivo Sindical, y a la evaluación que en su caso no es procedente de acuerdo a lo previsto en el artículo 31 de las Normas para la Aplicación del Sistema de Evaluación de Desempeño Individual en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Al respecto se señala:
En relación al supuesto ensañamiento en contra del querellante por parte del SENIAT en virtud de su condición de Directivo Sindical, situación con la cual se configuraría el vicio de desviación de poder, se observa, que no fue demostrado en ninguna etapa del proceso judicial, ni existen en el expediente administrativo elementos que conlleven a la convicción que su remoción y retiro se debió a un ensañamiento, por lo que se desestima el referido alegato, y así se decide.
En cuanto al no cumplimiento de lo previsto en el artículo 31 de las Normas para la Aplicación del Sistema de Evaluación de Desempeño Individual en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, se observa, de la Evaluación del Mejoramiento del Desempeño correspondiente al recurrente en el cargo de Auditor Aduanero y Tributario, la cual cursa a los folios 31 al 33 del expediente judicial, que su resultado fue cuestionado por el querellante en la propia evaluación, no obstante de conformidad con el procedimiento administrativo previsto en los artículos 32 y siguientes de las citadas Normas, el actor podía impugnar el resultado de la evaluación, sin embargo, dicho procedimiento no fue debidamente iniciado por el querellante en su oportunidad, asimismo se observa que contra dicha evaluación tampoco fue ejercido recurso contencioso administrativo a los fines de resolver sobre su legalidad, por lo que el referido alegato resulta extemporáneo, y así se decide.
Que ostenta la condición de funcionario de carrera, por cuanto ingresó mediante un concurso público. A lo cual, la representante de la parte querellada adujo, que no se discute que dichos funcionarios para ingresar a tal categoría, lo hicieron luego de la realización de un concurso de credenciales, la aprobación de distintas pruebas de carácter eliminatorio y que luego fueron seleccionados para efectuar un curso de capacitación, posterior a la escogencia pasaron a formar parte del programa Fuerza Fiscalizadora, donde quienes lo aprobaron adquirieron la condición de funcionarios, pero bajo la figura de funcionarios de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Al respecto se señala, que si bien es cierto se constituye en un requisito constitucional la aprobación de un concurso público para adquirir la condición de funcionario de carrera, ello no implica que la realización y aprobación de un concurso de dicha naturaleza otorgue per se la condición de funcionario de carrera, ya que la Administración puede escoger a los funcionarios de confianza o de alto nivel por la vía del concurso, para así poder constatar sus meritos.
La condición de confianza se determina por las funciones que corresponden al cargo, y en el presente caso, el propio recurrente manifiesta en su querella que la convocatoria al concurso era para incorporar a funcionarios que ejercerían funciones de Fiscalización, igualmente admite que en la notificación de su ingreso en el cargo de Auditor Aduanero y Tributario se le indicó que era para desempeñar un cargo confianza y por ende de libre nombramiento y remoción (ver folio 11 expediente judicial), calificación que además se desprende del movimiento de personal que riela al folio 47 del expediente administrativo.
Por lo que los fundamentos fácticos y jurídicos del acto administrativo, que califican el cargo de Auditor Aduanero y Tributario ejercido por el querellante como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción son válidos. Así se decide.
No obstante, se observa que corre inserto al folio 36 del expediente judicial Constancia de Trabajo emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la cual se indica que el querellante ingresó al SENIAT en fecha 22 de septiembre de 2003, en el cargo de carrera de Profesional Tributario grado 9, y al folio 37 del expediente judicial consta comunicación de fecha 8 de diciembre de 2003, emanada del Gerente de Recursos Humanos y dirigida al actor, mediante la cual le notifica que en fecha 2 de diciembre de 2003 se aprobó su traslado a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital para desempeñar el cargo de Profesional Tributario grado 9.
De lo anterior se desprende que existe constancia de que el recurrente ejerció un cargo de carrera antes de ejercer el cargo de Auditor Aduanero y Tributario, por lo que previo a su retiro la Administración debió otorgarle el mes de disponibilidad y realizar la gestiones reubicatorias correspondientes a los fines de lograr su reubicación en el cargo de carrera ejercido antes de su nombramiento en el cargo de Auditor Aduanero y Tributario, o en uno de igual o superior jerarquía, por tratarse de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, por que al no haberse cumplido el procedimiento previo a su retiro, el acto administrativo impugnado resulta nulo, pero solo en cuanto al retiro. Así se decide.
Finalmente, se considera necesario el análisis de la denuncia en cuanto a la violación del derecho a la inamovilidad que lo amparaba al momento de la emisión del acto de remoción y retiro, en virtud de su condición de directivo sindical, lo cual impedía que pudiera ser removido, retirado, o destituido sin justa causa, y en tal sentido se observa:

A los folios 16 al 19 del expediente judicial consta Acta Constitutiva del Frente Sindical Bolivariano del SENIAT, en el cual se evidencia que el ciudadano Juan Carlos Cárdenas, formaba parte de la Junta Directiva de dicho Sindicato, ejerciendo el cargo de Coordinador Administrativo.
Al respecto, se hacen las siguientes consideraciones:
El artículo 95 de la Constitución establece que: “Los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna y sin necesidad de autorización previa, tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como a afiliarse o no a ellas, de conformidad con la ley. Estas organizaciones no están sujetas a intervención, suspensión o disolución administrativa. Los trabajadores y trabajadoras están protegidos y protegidas contra todo acto de discriminación o de injerencia contrarios al ejercicio de este derecho. Los promotores o promotoras y los o las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones”.
Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 32 establece: “Los funcionarios o funcionarias públicos que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento (…)”.
La Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 451 prevé que gozan de inamovilidad sindical los miembros de la Junta Directiva de los sindicatos desde el momento de su elección hasta tres (3) meses después de vencido el término para el cual fueron electos, y en concordancia con lo establecido en el artículo 449 eiusdem, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada.
Ahora bien, cabe señalar que dicha institución surge como una protección individual que ampara a los promotores y directivos de los sindicatos con inamovilidad relativa y temporal, fuero sindical que protege a la persona individualmente considerada como directivo del sindicato, en procura de la defensa del interés colectivo y gremial, asegurando con ello la autonomía de las funciones sindicales que debe mantenerse inalterada en resguardo de las mismas, y en virtud de la cual no pueden ser despedidos, trasladados, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, salvo que ello haya sido autorizado por una autoridad competente, por una justa causa y seguido de un debido proceso a tales fines, protección esta que ampara al trabajador durante el tiempo y en las condiciones que determina la Ley.
Tal situación constituye una esencial característica del fuero en materia laboral, frente a la noción de estabilidad que protege a los funcionarios públicos de carrera, toda vez que mientras el fuero ampara a algunos trabajadores (en el presente caso a los promotores del sindicato y algunos directivos de la organización sindical) de forma absolutamente temporal, la estabilidad del funcionario alcanza sin distinción a todo funcionario público de carrera, y aquellos que siendo funcionarios de carrera se encuentran en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción. Por lo que, en la relación estatutaria no se modifica el régimen de estabilidad propia del funcionario público por ejercer alguna representación sindical.
Ahora bien, al momento de su elección como Directivo Sindical, y al momento de su remoción y retiro, el recurrente se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, y siendo que el derecho a organizarse sindicalmente y a la convención colectiva, es un derecho exclusivamente de los funcionarios de carrera que ocupen cargos de carrera, el querellante se encontraba ejerciendo un derecho que no le correspondía, entendiendo además que la naturaleza jurídica de un funcionario de libre nombramiento y remoción permite que el mismo sea removido de acuerdo a las necesidades e intención del servicio y el jerarca, sin que sea menester la comisión de falta alguna ni la autorización de un órgano ajeno.
Por lo que en casos como el de autos, de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, si bien el funcionario goza de la estabilidad del funcionario público en cuanto se refiere a la carrera, el cargo que ejerce puede ser libremente dispuesto por quien ejerce la gestión de la administración pública, teniendo la garantía de las gestiones reubicatorias como el derecho de todo funcionario público de carrera a disponer de un mes de disponibilidad a los fines de ser reubicado en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía del que es removido, o que ejercía antes de ser nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción, si fuere el caso.
En base a las anteriores consideraciones, se desestima la inamovilidad alegada por la parte actora, y así se decide.
Por todas las razones antes expuestas, se declara la nulidad del acto administrativo impugnado, sólo en cuanto al retiro, y se ordena al SENIAT reincorporar al querellante al cargo de Auditor Aduanero y Tributario a los fines del otorgamiento del mes de disponibilidad y de la realización de las gestiones reubicatorias correspondientes, con el pago únicamente del sueldo correspondiente al mes de disponibilidad. Así se decide.
Por las razones expuestas, [ese] Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano JUAN CARLOS CARDENAS CASTRO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 6.292.472, asistido por el abogado JOSÉ ESTRADA MIRABAL, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 28.556, contra el acto administrativo SNAT/GGA/GRH/DRNL-2007 Nº 0006737 de fecha 29 de junio de 2007, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y en consecuencia ordena su reincorporación al cargo que venía desempeñando por el lapso de un mes en condición de disponibilidad, a los fines del cumplimiento de las gestiones reubicatorias, e igualmente deberá pagársele el sueldo correspondiente a ese mes.” (Negrillas y subrayado de esta Corte)
III
DE LA SOLICITUD DE LA DECLARATORIA DEL DECAIMIENTO DEL OBJETO

En fecha 5 de marzo de 2009, la abogada Ada C. Fernández Urdaneta inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 83.078 en su carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), presentó diligencia mediante la cual señaló:
“Consignó (sic) copias certificadas en las cuales se evidencia el cumplimiento de la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en el caso Juan Carlos Cárdenas contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria –SENIAT, por lo que la consulta de Ley en Alzada pierde el objeto por haber decaimiento del mismo’
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento sobre el fondo del asunto controvertido, este Sentenciador considera necesario ratificar su competencia para conocer en consulta de los fallos dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, cuando estos resulten contrarios a los intereses de la República.
Es necesario destacar, que el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, remite el presente expediente a esta Corte para que conociera de la Consulta de ley procedente para la sentencia de fecha 25 de junio de 2008.
Ahora bien, es necesario señalar que la Ley aplicable en el presente caso es el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Nº 6.286, de fecha 30 de julio de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 5.892 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008), cuyo artículo 72 dispone:
“Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior Competente”. (Resaltado de esta Corte).
Partiendo de la parte final del artículo citado, tenemos que esta Corte resulta competente para conocer de las consultas que confiere obligatoriamente la ley, tal como así lo ha dispuesto la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1505 de fecha 09 de agosto de 2004, expediente Nº 04-0337, caso: Jorge Alejandro Vargas Coronado, quien señaló:
“En consideración a lo expuesto, esta Sala visto entonces, que es competencia tanto de la Corte Primera como de la Corte Segunda de lo Contencioso-Administrativo conocer en segunda instancia de las consultas dictadas por los Juzgado Superiores de lo Contencioso-Administrativo, es ineludible concluir que al estar planteado en autos el caso en particular, el conocimiento corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo”.
Este criterio fue recogido por la Sentencia de la Sala Político- Administrativo del Máximo Tribunal de la República, de fecha 24 de noviembre de 2004, Nº 2271, expediente Nº 04-1736, (Caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. vs. Procompetencia), donde delimitó la esfera de competencia de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, ratificándole el carácter de Tribunal de Alzada de los Tribunales Superiores Contencioso Administrativo.
Declarada como ha sido la competencia para conocer de la presente consulta, este Órgano Jurisdiccional observa que el objeto del caso bajo análisis lo constituye la solicitud de nulidad del acto de administrativo de fecha 29 de junio de 2007, mediante el cual el ciudadano José Gregorio Vielma Mora, Superintendente del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria, lo “removió y retiro” del cargo de Auditor Aduanero y Tributario de la Gerencia Regional de Tributos Internos Contribuyentes Especiales Región Capital.
En este sentido se observa que mediante sentencia de fecha 25 de junio de 2008, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto y ordenó la reincorporación al recurrente en el que venía desempeñando por el lapso de un mes en condición de disponibilidad, a los fines del cumplimiento de las gestiones reubicatorias, e igualmente deberá pagársele el sueldo correspondiente a ese mes.
Ahora bien el 5 de marzo de 2009, la abogada Ada C. Fernández Urdaneta ya identificada en su carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) presentó diligencia mediante la cual señaló:
“Consigno (sic) copias certificadas en las cuales se evidencia el cumplimiento de la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en el caso Juan Carlos Cárdenas contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria –SENIAT, por lo que la consulta de Ley en Alzada pierde el objeto por haber decaimiento del mismo’
En este sentido, se observa que riela al folio 202, entre otros documentos copia simple del Punto de Cuenta Nº 3034 de fecha 22 de diciembre de 2008 suscrito por el ciudadano José David Cabello Rondón, en su carácter de Superintendente Nacional Aduanero Tributario mediante el cual se aprobó la reincorporación del ciudadano Juan Carlos Cárdenas Castro, al cargo de Auditor Aduanero y Tributario, Grado 99, con adscripción a la Gerencia de Fiscalización, en virtud de las siguientes consideraciones:
“(…) en el presente caso el Frente Sindical Bolivariano plateó su reconsideración ante esa máxima autoridad, para lo cual se anexa Punto de Cuenta de fecha 17/11/2008, presentado por la Gerente de Fiscalización de este Servicio, en consecuencia, la referida decisión no fue objeto de apelación, en cumplimiento a sus instrucciones relativas a reincorporar definitivamente al querellante en el cargo de Auditor Aduanero y Tributario sin realizar, por consiguiente, las gestiones reubicatorias; situación que fue conversada por la Gerente de Recursos Humanos anterior ciudadana Marlene Uzcategui Ostos; con el demandante y su representante judicial, quienes manifestaron su conformidad. Ante este acuerdo extra judicial, ambas quedaron comprometidas en solicitar el decaimiento del objeto de la demanda ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.”
De igual forma se observa que riela al folio 203 impresión de la pantalla del Sistema de Nómina Usuario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) donde se denota el ingresó del recurrente a la nómina del referido Órgano en fecha 9 de enero de 2009 del ciudadano Juan Carlos Cárdenas Castro.
De igual forma se observa que el 22 de abril de 2009, el abogado José Estrada, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Juan Carlos Cárdenas, consignó diligencia mediante la cual se dio por notificado y señaló que el recurrente había sido reincorporado al cargo que ostentaba.
Siendo las cosas así, al constatar esta Instancia Jurisdiccional que el Órgano recurrido reincorporó al recurrente con objeto de la decisión antes mencionada y que las partes resultan contestes en tal circunstancia por tanto, y sobre la base de lo expuesto, esta Corte evidencia una modificación de las circunstancias que dieron origen a la pretensión inicialmente interpuesta en el caso de autos pues circunstancia infringida fue reparada.
Ello así observa esta Corte lo señalado por la Sala Político Administrativo en sentencia Nº 01270 de fecha 18 de julio de 2007 en la cual esgrimió lo siguiente:
“(…) la figura del decaimiento del objeto se constituye por la pérdida del interés procesal en el juicio incoado entre las partes, por haberse cumplido con la pretensión objeto de la acción, lo cual trae como consecuencia la extinción del proceso.” (Negrillas y subrayado de esta Corte)
Ahora bien, se observa del escrito del recurrente que el mismo además de solicitar la nulidad absoluta del acto Administrativo SNAT/GGA/GRH/DRNL-2007 N°0006737 de fecha 29 de junio de 2007, solicitó el pago de los salarios caídos dejados de percibir con todos los beneficios del cargo desde su remoción y retiro (29 de junio de 2007), hasta el día de su definitiva reincorporación.
En este sentido se observa que la efectiva reincorporación del mismo se realizó el 9 de enero de 2009, y que no se denota de las actas que dicho pago se haya realizado, ello así y siendo de este modo el salario un derecho irrenunciable, esta Corte Segunda de lo Contencioso ordena el pago de salarios dejados de percibir, y demás beneficios no derivados de la prestación efectiva del servicio, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo desempeñado desde el 29 de junio de 2007 hasta el 9 de enero de 2009. En consecuencia deberá efectuarse experticia complementaria del presente fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, en cuanto a lo peticionado en el particular tercero del escrito libelar, específicamente la solicitud de pago de “[…] todos los beneficios del cargo […]” este Órgano Jurisdiccional niega la solicitud de pago por haber sido solicitados de manera genérica e indeterminados. Así se decide.
De este modo esta Corte declara el decaimiento parcial del objeto en este recurso, en virtud de la modificación de las circunstancias que dieron origen a la solicitud realizada en el presente caso, en cuanto a la reincorporación pues ya se materializó la misma, en consecuencia la consulta de Ley en el presente caso perdió su fin. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer la Consulta de Ley del fallo de fecha 25 de junio de 2008 dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto por el por el ciudadano JUAN CARLOS CÁRDENAS CASTRO, titular de la cédula de identidad N° 6.292.472, asistido por el abogado José Estada Mirabal, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 28.556, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
2.- El DECAIMIENTO PARCIAL DEL OBJETO del recurso contencioso administrativo interpuesto.
2.1. ORDENA el pago de salarios dejados de percibir, y demás beneficios no derivados de la prestación efectiva del servicio, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo desempeñado desde el 29 de junio de 2007 hasta el 9 de enero de 2009.
2.2 Se NIEGA el pago de “[…] todos los beneficios del cargo […]”por haber sido solicitados de manera genérica e indeterminados.
2.3.- Se ACUERDA la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los ____________________ ( ) días del mes de _____________________ de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
Exp. Nº AP42-N-2008-000457

En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria