TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2007-001099
En fecha 20 de julio de 2007 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 424 de fecha 31 de mayo de 2007, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ANTONIO JOSÉ BETANCOURT NAVARRO, titular de la cédula de identidad N° 8.454.666, asistido por el abogado Jean Carlos Maita, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.735, contra la DIRECCIÓN REGIONAL DE SALUD DEL ESTADO MONAGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el 10 de mayo de 2007, por la abogada Evelyn Yulidxe Aponte Gallardo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112.938, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, en fecha 5 de febrero de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 26 de julio de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se fijó un lapso de seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia, en el entendido que una vez transcurrido el referido lapso, se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en las que fundamentaba la apelación interpuesta.
En fecha 26 de septiembre de 2007, la abogada María Alejandra Cardozo Tua, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.186, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Monagas, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
El 2 de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la abogada Soraya Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.822, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Antonio José Betancourt Navarro, mediante la cual solicitó la continuación de la presente causa.
Por auto de fecha 15 de julio de 2008, la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de verificar los lapsos establecidos en la presente causa, ordenó practicar el cómputo de los días de despacho, transcurridos “(…) desde el día veintiséis (26) de julio de dos mil siete (2007), exclusive, fecha en la cual se dio cuenta del recibo del presente expediente en esta Corte, hasta el día quince (15) de octubre de dos mil siete (2007), inclusive, fecha en la cual concluyó el lapso probatorio, dejándose constancia de los días transcurridos como término de distancia.
En esa misma fecha, la Secretaria Accidental de esta Corte certificó: “que desde el día veintiséis (26) de julio de dos mil siete (2007) exclusive, hasta el día primero (1º) de agosto de dos mil siete (2007), inclusive, transcurrieron seis (06) días continuos correspondientes al día 27, 28, 29, 30 y 31 de julio de dos mil siete (2007) y 1º de agosto de 2007, relativos al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día dos (02) de agosto de dos mil siete (2007) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintiocho (28) de septiembre de dos mil siete (2007), ambos inclusive, fecha en la cal culminó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 02, 03, 06, 07, 13, y 14 de agosto de 2007 y 17, 18, 19, 20, 24, 25, 26, 27 y 28 de septiembre de 2007 y que desde el día primero (1º) de octubre de 2007, fecha en la cual se inició el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, hasta el día cinco (05) de octubre de 2007, ambos inclusive, fecha en la cual concluyo (sic) dicho lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho, correspondientes a los días 01, 02, 03, 04 y 05 de octubre de 2007, asimismo, desde el día 08 de octubre de 2007, fecha en la cual se inició el lapso probatorio hasta el día 15 de octubre de 2007, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho, correspondientes a los días 08, 09, 10, 11 y 15 de octubre de 2007”.
Vencido el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, sin que ninguna de las partes hayan hecho uso de tal derecho, el 15 de julio de 2008, se fijó la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral para el día 19 de marzo de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 19 de marzo de 2009, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes y de la consignación del escrito de conclusiones por parte del abogado José Gonzalo Roa Rios, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.250, actuando con el carácter de representante judicial de la Procuraduría General del Estado Monagas.
El 23 de marzo de 2009, se dijo “Vistos”.
El día 30 del mismo mes y año, se pasó el expediente al Juez ponente.
Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
El 25 de abril de 2005, el ciudadano Antonio José Betancourt Navarro, asistido por el abogado Jean Carlos Maita, interpuso ante el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Dirección Regional de Salud del Estado Monagas, con fundamento en los artículos 2, 3, 25, 49, 89, 93, 94, 139, 141, 144, 146 y 257 de la Carta Magna, en concordancia con los artículos 3, 30, 92 y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 12 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Expuso, que comenzó a prestar servicio en la Dirección Regional de Salud del Estado Monagas en fecha 1º de septiembre de 1993, desempeñándose como Abogado I y luego como Abogado III. Posteriormente, estuvo como Jefe de Personal Encargado, en el Hospital Central Dr. Manuel Núñez Tovar, en Maturín Estado Monagas, adscrito a la aludida Dirección de Salud.
Señaló, que en fecha 12 de noviembre de 2004, fue removido del cargo como encargado de “Jefe de Recursos Humanos” del Hospital ‘Dr. Manuel Núñez Tovar’, adscrito a la Dirección Regional de Salud del Estado Monagas y en esa misma fecha fue puesto a la orden de la Dirección Regional de Salud del Estado Monagas.
Seguidamente, indicó que en fecha 8 de diciembre de 2004, recibió Oficio N° DR-0145, de fecha 1º de diciembre de 2004, suscrito por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos y por el Director Regional de Salud del Estado Monagas, participándole que “(…) había sido TRASLADADO a cumplir mis funciones al Hospital de Barrancas, dependencia adscrita a ésta Dirección Regional del Sistema Nacional de Salud del Estado Monagas”. (Resaltado y mayúsculas del querellante).
Alegó, que el día 9 de diciembre de 2004, interpuso el recurso de reconsideración contra “(…) la decisión del Traslado ordenado por las máximas autoridades de la DIRECCION (sic) REGIONAL DE SALUD, en el cual señalo (sic), entre otras, que el Traslado así efectuado quebranta las disposiciones legales que rigen esa materia y que una medida de esa naturaleza requiere el CONSENTIMIENTO EXPRESO DEL FUNCIONARIO, más aún considerando que la población de Barrancas se encuentra en jurisdicción de otro Municipio a una distancia aproximadamente de DOSCIENTOS KILOMETROS (sic) (200 Km) (…) de mi hogar, unas DOS HORAS Y MEDIA (2 ½ ) DE RECORRIDO EN VEHICULO (sic) DE IDA Y VUELTA, es decir, unas CINCO (5) horas de recorrido todos los días”. (Mayúsculas del querellante).
Expresó, que a través del Oficio Nº 505 de fecha 29 de diciembre de 2004, suscrito por el Jefe de Personal del Hospital tipo I de Barrancas, se le notificó que debía “(…) consignar Escrito de Descargo por las inasistencias injustificadas los días ‘9, 10, 13, 14, 15, 16 Y 17 del mes de diciembre de 2004’ en el Hospital de Barrancas, que constaba en procedimiento administrativo que se había levantado en mi contra (…), extrañado desde luego, pues había ejercido Recurso de Reconsideración del cual no había tenido respuesta (…)”.
Adujo, que mediante el Oficio Nº 506 de fecha 10 de diciembre de 2004, recibido el 30 de diciembre del mismo año, el Director Regional de Salud declaró improcedente el recurso de reconsideración ejercido.
Agregó, que en fecha 6 de enero de 2005, el Jefe de Personal del Hospital de Barrancas dictó “(…) un nuevo Acto Administrativo de FORMULACION (sic) DE CARGO en mi contra, por los mismos hechos, para que tuviera lugar dentro de los cinco días hábiles siguientes (…)”. (Mayúsculas y subrayado del querellante).
Arguyó, que en fecha 13 de enero de 2005, presentó su escrito de descargos y el día 20 del mismo mes y año, promovió pruebas.
Sostuvo, que en fecha 3 de febrero de 2005, ejerció Recurso Jerárquico ante el Gobernador del Estado Monagas, “(…) del cual nunca obtuve ninguna respuesta”.
Narró, que mediante carteles publicados en los diarios “El Sol de Maturín” y “El Periódico de Monagas”, de fechas 18 de febrero de 2005, tuvo conocimiento de la “RESOLUCION (sic) No 002-2005, de fecha 10-02-2005 contentiva de la DESTITUCION (sic) de mi persona del cargo de ABOGADO I, adscrito a la Dirección Regional de Salud del Estado Monagas”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del querellante).
Recalcó, que “(…) a pesar de ser un funcionario de carrera, (…) con derecho a la estabilidad, fui retirado ilegalmente, por un funcionario manifiestamente incompetente y sin que se hubiesen cumplido con los requisitos y formalidades establecidas en Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Resaltado del querellante).
Afirmó, que “NUNCA hubo tal incumplimiento, ya que sí asistí esos días ‘09, 10, 13, 14, 15, 16 y 17’ del mes de diciembre de 2004) (sic) a cumplir con mis deberes, en la propia Oficina de la DIRECCION (sic) REGIONAL DE SALUD, donde firmaba la asistencia todos esos días, tan es así que RECIBÍ SUELDO Y CESTA TICKET todo el mes de diciembre de 2004”. (Mayúsculas, subrayado y resaltado del querellante).
Apuntó, que el funcionario que instruyó el expediente disciplinario en su contra es incompetente, “(…) ya que la facultad para conocer de estos procedimientos lo tiene la Unidad Administrativa de Recursos Humanos de la Dirección Regional de Salud, a la cual pertenezco, por ser funcionario de carrera que ejerzo el Código de Cargo No.- 5.786 como ABOGADO III, (…) y no como ABOGADO I, como incorrectamente se señala (…)”. (Mayúsculas del querellante).
Finalmente, solicitó se declarara la nulidad de la Resolución Nº 002-2005, de fecha 10 de febrero de 2005, notificada por cartel el día 18 del mismo mes y año, mediante la cual se le destituyó del cargo y en consecuencia se ordenara su reincorporación a su puesto de trabajo como Abogado III, con el pago de los sueldos dejados de percibir hasta la fecha efectiva de su reincorporación.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
El 5 de febrero de 2007, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“Alegó el recurrente que comenzó a laboral (sic) en la Administración Pública en la Ofician (sic) Regional de salud (sic) del estado (sic) Monagas, Adscrita al Ministerio de Salud y Desarrollo Social, el 01 de Septiembre de 1993, lo cual no fue rechazado por la demandada y además se demuestra del movimiento de personal que corre al folio 5 y de las nominas (sic) de pagos que igualmente anexó el recurrente.
La recurrida, Estado Monagas no dio contestación a la demanda, por lo tanto el rechazo lo hizo de manera pura y simple, por lo que este Tribunal da por demostrado que en efecto el recurrente ingresó en 1993, al Ministerio de Salud y Desarrollo Social.
En la oportunidad de la promoción de las pruebas la recurrida dio a entender que el recurrente era un funcionario adscrito al Ministerio de sanidad (sic) y no a la Gobernación del estado (sic) y sin que eso signifique una oposición por haber sido hecha de manera inoportuna, este Tribunal considera, que en virtud del Convenido de Transferencia del Servicio de Salud, prestado por el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social y organismos adscritos, al Estado Monagas de fecha 23 de marzo de 1995, en efecto el recurrente pasó hacer un funcionario del estado (sic) Monagas.
No se ha discutido en este juicio la condición de funcionario de carrera, que alega tener el recurrente, sin embargo habiendo ingresado el 01 de septiembre de 1993 y habiendo permanecido, primero al servicio de la Nación y luego al Servicio del estado (sic) Monagas, en el ejercicio de cargo de carrera y hasta su destitución, en fecha 10 de febrero del 2005, mediante Resolución 002-2005, de la Autoridad Única de Salud y no habiendo sido alegado por la Administración y mucho menos demostrado que el recurrente ocupara un cargo diferente al cargo de carrera, debe concluirse que en efecto que el ciudadano ANTONIO JOSE (sic) BETANCOURT ejercía un cargo de carrera y por tanto debe establecerse que gozaba de la estabilidad y de los derechos que la Ley del estatuto (sic) le consagra a tal categoría de funcionario. Así se decide”. (Resaltado y mayúsculas del a quo).

Seguidamente, el Tribunal de la causa, señaló que:

“El recurrente fue destituido del cargo de Abogado I adscrito a la Dirección regional (sic) de Salud del estado (sic) Monagas, mediante Resolución No. 002.2005, de fecha 10 de febrero de 2005, (también aparece como fecha el 17 de febrero), publicado en el Diario El Sol de la ciudad de Maturín, en fecha 18 de febrero del 2005.
Se basa esta Resolución en haber encontrado al recurrente responsable de la comisión de la falta establecida en el artículo 89 ordinal 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente al no asistir al trabajo durante los días, 09, 10, 13, 14, 15, 16 y 17 de diciembre del 2004.
Debe señalarse que toda destitución es una sanción y que como tal, la Resolución que la impone debe ser fruto de un procedimiento previo, con las debidas garantías del ejercicio del derecho a defenderse, por tanto se hace imprescindible para este Juzgador, a los fines de determinar si se cumplió con el procedimiento previo a la Resolución, examinar el expediente administrativo del recurrente y (…) observa: en efecto el recurrente prestaba sus servicios como Abogado I en la Dirección Regional de Salud del estado (sic) Monagas y tal expediente se desprende que en fecha 01 de diciembre el Gerente de Recursos Humanos de la Dirección de Salud comunicó al Director del Hospital de Barranca (sic) el traslado del ciudadano ANTONIO BETANCOURT a ese Hospital, comunicación que fue recibida en fecha 08 de diciembre del 2004, (folio 228), así mismo consta al folio 227, una comunicación suscrita por el mismo Jefe de Recursos Humanos y por el Director Regional de Salud del estado (sic) Monagas, en la cual se le comunica al ciudadano ANTONIO BATANCOURT, que había sido trasladado para cumplir sus funciones en el Hospital de Barranca (sic), comunicación esta que fue recibida por el recurrente, en fecha 08 de diciembre del 2004.
Consta en el expediente que en fecha 10 de diciembre del año 2004 el recurrente solicitó a la Autoridad Única de Salud, un Recurso de reconsideración sobre el traslado que se había hecho, ya que tal traslado implicaba el de una localidad a otra, lo cual de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, exige el mutuo acuerdo entre el funcionario del organismo, lo cual no ocurrió, a lo que respondió la Autoridad Única de Salud que ese mutuo acuerdo procederá salvo que medie razones de servicios, urgencia de cubrir vacantes, experiencias especiales de condiciones profesionales, traslado de dependencia administrativas, e inexistencia de personal calificado.
Sobre este particular observa el Tribunal que el traslado aludido se hace de manera pura y simple, sin que se exprese por cual (sic) de las causales se le impone el traslado al funcionario, toda vez que el cargo que desempeñaba era de Abogado I y era trasladado a un Hospital de una ciudad que dista, por conocimiento de este Tribunal a más de dos horas del lugar en el cual el recurrente desempeñaba habitualmente su función.
De igual manera se observa que a partir del día siguiente, es decir del 09 de diciembre del 2004, se comenzaron a levantar actas de inasistencia de este funcionario al Hospital Tipo I de Barranca (sic), al cual había sido trasladado, aún cuando existía pendiente un recurso, ya que el traslado no se había hecho de común acuerdo y tampoco se le había indicado al recurrente, cual era la excepción ya que obedecía la necesidad de servicio, de conformidad con el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalándose además las funciones que desempeñaría en su supuesto nuevo destino.
Así se observa al folio 117 del expediente que el Jefe de Personal del Hospital Tipo I de Barranca (sic), procedió a la apertura de la averiguación administrativa, en fecha 13 de diciembre del 2004, basándose en el hecho de que el funcionario había dejado de asistir a su puesto de trabajo, desde el día 09 de diciembre, hasta el 17 de diciembre, por lo cual se entiende que se abrió un procedimiento administrativo, en un día determinado, atribuyendo una falta que aún no había sido cometida, pues aún no había transcurrido los días 14 al 17 de diciembre, por cuanto el acto de apertura del procedimiento tiene fecha 13 de diciembre acto de apertura este del cual se desprende la existencia de cierta predisposición a la sanción.
Ahora bien, la recurrida presentó en la oportunidad de pruebas un especie de expediente administrativo, en el cual se evidencia la tramitación del procedimiento administrativo disciplinario y que va desde los folios 116 al 160, en el que se puede evidenciar que el recurrente en la oportunidad de su descargo alegó en su defensa los aspectos relativos a el hecho de que no podía ser trasladado en esa forma, que en el hospital (sic) en que le había asignado, no existía el cargo que el desempeñaba en la administración (sic), que se le formula dos veces los cargos.
Igualmente el recurrente presentó sus pruebas. Ahora bien del acto administrativo impugnado tan solo (sic) se dice que los argumentos del recurrente carece de basamento legal para desvirtuar los cargos formulados, sin entrar a analizar ni los argumentos, ni las pruebas aportadas por el recurrente, en especial la consideración de que el cargo que el desempeñaba en la Administración Pública, en la Dirección Regional de Salud, no aparecía siquiera en el organigrama del Hospital de Barranca (sic) al cual había sido supuestamente trasladado. Igualmente el funcionario recurrente en la promoción de pruebas presenta actas de asistencia que reposan en la Oficina Regional de Salud, (Oficina de Personal) de lo que podría evidenciarse que el funcionario no había faltado a su puesto de trabajo, actas que de manera alguna fueron analizadas por el órgano que dictó el acto, incurriendo en consecuencia en una incongruencia negativa en la motivación del acto, al silenciar alegatos y pruebas, que deviene en una falta de motivación que incide en la validez del acto.
En consecuencia, este Tribunal encuentra que la apertura del procedimiento administrativo se realizó el 13 de diciembre y que en la misma se señalaron inasistencia de los días 14 al 17 de diciembre del 2004. Que el expediente administrativo presentado ante este Tribunal no mantiene un orden secuencial de los actos que se realizaron en el mismo y por tanto no puede de tales anexos este Tribunal concluir ñeque (sic) se haya realizado el mismo con respeto y apego a la Legislación que lo consagra y finalmente se observa de las actas procedimentales que desordenadamente forman el expediente administrativo que el acto dictado adolece de inmotivación con respecto a las defensas que fueron opuestas por el recurrente en su oportunidad, lo que hace que en el mismo se encuentre presente el vicio de inmotivación , razón por la cual este Tribunal debe declarar CON LUGAR el recurso de nulidad intentado y anular el acto administrativo contenido en la Resolución No. 002-2005, de fecha 10 de febrero del 2005. Así se decide”. (Resaltado y mayúsculas del a quo).

Con fundamento en las anteriores consideraciones, el a quo declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido y en consecuencia, declaró la nulidad de la Resolución Nº 002-2005, de fecha 10 de febrero de 2005, mediante la cual se le destituyó del cargo de Abogado I , suscrito por la Autoridad Única de Salud del Estado Monagas, ordenando al efecto la reincorporación del querellante “(…) a su puesto de trabajo o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración (…)”, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la “(…) ilegal separación de su cargo hasta que sea definitivamente reincorporado (…)”.
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 26 de septiembre de 2007, la abogada María Alejandra Cardozo Tua, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Monagas, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:
“En el supuesto que esta honorable Corte, llegue a considerar que se requiere de la denuncia expresa de un vicio en la sentencia impugnada, bien sea éste de forma o de fondo que le permita revocarla y entrar a emitir un nuevo fallo en alzada que resuelva de manera definitiva la controversia, esto por sostener un criterio distinto sobre lo que debe comprender la carga de fundamentación de la apelación prevista en la LOTSJ (sic) esta representación solicita se analice el fallo dictado en Primera Instancia, a fin de verificar si efectivamente la sentencia proferida resulta contraria a derecho, a tenor de lo establecido en los artículos 243 ordinales 5º y 6º y 244 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 2 (sic) aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…).
En tal sentido la sentencia que se impugna no fue expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, por cuanto el sentenciador se limitó a referirse al Convenio de Transferencia del Servicio de Salud por parte del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social al Estado Monagas (…) (el cual no fue consignado en autos) a los efectos de considerar que el recurrente era funcionario público del Estado Monagas, y sosteniendo con ello la existencia de una relación estatutaria, sin prestar atención a lo alegado por esta representación en fecha 22/02/2006, y en la Audiencia Definitiva, toda vez que no apreció que en el expediente judicial constan fotocopias de nóminas de pagos, donde se refleja que el demandante recibe remuneración directa del Ministerio de Salud y Desarrollo Social (hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud) con recursos directos del nivel central (ver folios 71 al 73) violentando de esta manera el principio de la exhaustividad que impone a los jueces el deber de consignar y resolver todas y cada una de las alegaciones que constituyen el problema judicial. (…).
Es evidente que el órgano para el cual prestaba sus servicios el querellante era la Dirección Regional de Salud del Estado Monagas, que es un órgano desconcentrado del referido Ministerio, sien (sic) embargo, los pagos correspondientes a su salario (sic) y demás beneficios laborales los percibía de la nómina del Ministerio, pertenecía a un órgano nacional del tren Ejecutivo de la República Bolivariana de Venezuela, cuya representación está en cabeza del Procurador General de la República y no del Procurador General del Estado Monagas (…)”.

Finalmente, solicitó se declarara con lugar la apelación interpuesta y se procediera a revocar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- De la Competencia:
Respecto a la competencia para conocer la apelación interpuesta, se observa que, conforme al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vista la sentencia N° 2.271 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES´CARD, C.A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 203, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 17 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II.- De La Apelación Interpuesta:
Declarada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de mayo de 2007, por la abogada Evelyn Yulidxe Aponte Gallardo, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 5 de febrero de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al respecto observa:
En primer lugar, que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial tiene por objeto la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 002-2005, de fecha 10 de febrero de 2005, suscrita por el Doctor Gustavo Lara, en su condición de Autoridad Única de Salud del Estado Monagas, mediante la cual se resolvió “DESTITUIR al funcionario ANTONIO JOSÉ BETANCOURT, (…) del cargo de ABOGADO I, adscrito a la Dirección Regional de Salud del Estado Monagas”.
Por otra parte, el Tribunal de la causa, en el fallo hoy apelado, declaró la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 002-2005 del 10 de febrero de 2005, emanada de la Autoridad Única de Salud del Estado Monagas, por considerar, por un lado, que el Jefe de Personal del Hospital Tipo I de Barrancas, aperturó el procedimiento disciplinario de destitución contra el ciudadano Antonio José Betancourt Navarro, en un día determinado, atribuyendo una falta que aún no había sido cometida, es decir, que el auto de apertura de la averiguación administrativa es de fecha 13 de diciembre de 2004, “(…) basándose en el hecho de que el funcionario había dejado de asistir a su puesto de trabajo, desde el día 09 de diciembre, hasta el 17 de diciembre (…), pues aún no había transcurrido los días 14 al 17 de diciembre (…)”, que “(…) el expediente administrativo (…) no mantiene un orden secuencial de los actos que se realizaron en el mismo (…)”, que “(…) de las actas procedimentales que desordenadamente forman el expediente administrativo (…)”, advirtió que “(…) el acto dictado adolece de inmotivación con respecto a las defensas que fueron opuestas por el recurrente en su oportunidad (…)”.
En virtud de tal decisión, la sustituta del ciudadano Procurador del Estado Monagas, adujo que el fallo recurrido se encontraba viciado de incongruencia por cuanto -en su criterio- el querellante prestaba sus servicios a la “(…) Dirección Regional de Salud del Estado Monagas (…)” que es un órgano desconcentrado del extinto Ministerio de Salud y Desarrollo Social (hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud), sin embargo, -según sus dichos- el Tribunal de la causa “(…) se limitó a referirse al Convenio de Transferencia del Servicio de Salud por parte del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social al Estado Monagas (…) a los efectos de considerar que el recurrente era funcionario público del Estado Monagas (…) sin prestar atención a lo alegado por esta representación en fecha 22/02/2006, y en la Audiencia Definitiva (…)”.
Así, en lo que respecta al vicio de incongruencia, alegado por la parte apelante, advierte esta Corte que éste se encuentra previsto expresamente en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: EXPRESA, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; POSITIVA, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y PRECISA, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
En cuanto al aludido vicio, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 528 de fecha 3 de abril de 2001, (caso: Cargill de Venezuela, S.A.), criterio ratificado por la misma Sala mediante sentencia N° 6.481, de fecha 7 de diciembre de 2005, (caso: ARGENIS CASTILLO Y OTROS VS. AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A.), señaló lo siguiente:
“(…) En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad.
Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia”.

En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional mediante la sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 (caso: EUGENIA GÓMEZ DE SÁNCHEZ VS. BANCO CENTRAL DE VENEZUELA), señaló:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(…omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”. (Destacado de la Corte).
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”.
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, observa esta Alzada, que corresponde determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio de incongruencia, alegado por la representación del Estado Monagas, por lo que procede a revisar las actas procesales que conforman el presente expediente y al efecto advierte lo siguiente:
En primer lugar, que el querellante junto con su escrito libelar, consignó entre otros documentos los siguientes:
a) “Original del “MOVIMIENTO DE PERSONAL”, emanado del entonces Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, de fecha 3 de junio de 1998, a nombre del ciudadano Antonio José Betancourt Navarro, en el cual se expresa como fecha de ingreso: 1º de septiembre de 1993 y en el iter 5.2, llamado “DENOMINACION (sic)” se indica “INGRESO A CARGO DE CARRERA, ABOGADO I”, CÓDIGO Nº 5610.
b) Fotocopias nóminas correspondiente a los meses de diciembre de 2004 y enero de 2005, emanada del entonces Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, Maturín Estado Monagas, Dirección Regional de Salud, en las cuales aparece el ciudadano Antonio José Betancourt Navarro, con el Código Nº 5786, cargo: ABOGADO III.
c) Original Oficio Nº 555 de fecha 4 de septiembre de 2002, suscrito por el Director Regional de Salud del Estado Monagas, dirigido al ciudadano Antonio José Betancourt Navarro, informándole que “(…) por disposición de este despacho, ha sido designado para desempeñar las funciones como JEFE DE PERSONAL (E), en el HOSPITAL UNIVERSITARIO ‘DR. MANUEL NÚÑEZ TOVAR’, en calidad de COMISIÓN DE SERVICIOS (…)”. (Mayúsculas del texto).
d) Fotocopia comunicación de fecha 12 de noviembre de 2004, rubricada por el Director del Hospital Universitario “Dr. Manuel Núñez Tovar”, dirigido al ciudadano Antonio José Betancourt Navarro, notificándole que “(…) a partir de la presente fecha queda Usted a disposición de la Dirección regional (sic) de Salud”.
e) Original Oficio Nº DR-0145, de fecha 1º de diciembre de 2004, suscrito por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos y por el Director Regional de Salud del Estado Monagas, dirigido al ciudadano Antonio José Betancourt Navarro, el cual fue recibido por éste en fecha 8 de diciembre de 2004, participándole que “(…) por disposición de este despacho, y a partir de la presente fecha ha sido trasladado a cumplir sus funciones en el Hospital de Barrancas, dependencia adscrita a esta Dirección Regional del Sistema Nacional de Salud del Edo. (sic) Monagas”.
f) Escrito contentivo del recurso de reconsideración ejercido por el ciudadano Antonio José Betancourt Navarro, ante la Gerencia de Recursos Humanos de la Dirección Regional de Salud del Estado Monagas, contra el acto contentivo del traslado, siendo recibido en dicha Gerencia, en fecha 10 de diciembre de 2004, según consta de sello impreso en la parte inferior derecha del citado escrito.
g) Original Oficio Nº 506 de fecha 30 de diciembre de 2004, suscrito por el Doctor Gustavo Lara, en su condición de Autoridad Única en Salud del Estado Monagas, dirigido al ciudadano Antonio José Betancourt Navarro, informándole que había declarado “IMPROCEDENTE” el recurso de reconsideración ejercido.
h) Escrito contentivo del recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano Antonio José Betancourt Navarro, tanto en el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, como en la Gobernación del Estado Monagas, siendo recibidos en fecha 13 de enero de 2005 y el 3 de febrero de 2005, según consta de sello impreso en la parte superior derecha de los escritos en referencia.
i) Fotocopia relación cesta ticket “PASS ALIMENTACIÓN”, emanada del Ministerio de Salud y Desarrollo Social (Empleados Monagas), entregados el 24 de diciembre de 2004, en la cual aparece el ciudadano Antonio José Betancourt Navarro, como beneficiario de 23 cesta tickets a razón de Bolívares Nueve Mil Setecientos con Cero Céntimos (Bs. 9.700,00).
j) Carteles de notificación de la Resolución Nº 002-2005, publicados en los Diarios “El Sol de Maturín” y “El Periódico de Monagas” en fecha 18 de febrero de 2005, mediante los cuales la “Autoridad Única de Salud-Monagas” le hizo saber al ciudadano Antonio José Betancourt Navarro, que de la averiguación administrativa aperturada en su contra se resolvió destituirlo del cargo de ABOGADO I, adscrito a la Dirección Regional de Salud del Estado Monagas.
Mediante auto de fecha 4 de mayo de 2005, el a quo admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado y ordenó emplazar al Procurador General del Estado Monagas, para que diera contestación al aludido recurso. Igualmente, ordenó se avisara a la Autoridad Única de Salud del Estado Monagas, requiriéndole al efecto la remisión de los antecedentes administrativos del prenombrado funcionario, siendo éstos notificados en fechas 27 de julio de 2005 y 8 de noviembre de 2005, respectivamente, de acuerdo a los informes dados por el Alguacil del Tribunal de la causa, cursantes a los folios 77 y 82.
En fecha 2 de febrero de 2006, venció el lapso para la contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, no evidenciándose escrito de contestación alguna al respecto (folio 84).
Mediante acta de fecha 8 de febrero de 2006, tuvo lugar la audiencia preliminar, oportunidad en la cual compareció tanto la representación judicial del querellante como de la Procuraduría General del Estado Monagas, no habiéndose logrado ninguna conciliación, dejándose constancia en la misma que “La parte recurrida no dio contestación a la demanda”.
En la etapa probatoria, ambas partes promovieron pruebas, no hubo oposición a la admisión de las mismas por ninguna de las partes, por lo que en fecha 1º de marzo de 2006, fueron admitidas por el Tribunal de la causa, encontrándose entre ellas, por un lado, la consignación del expediente administrativo (copias simples) por parte de la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Monagas, cursante a los folios 116 al 160 de los autos, evidenciándose en el aludido expediente, entre otros documentos los siguientes:
1) “AUTO DE APERTURA DE AVERIGUACION (sic) ADMINITRATIVA”, de fecha 13 de diciembre de 2004, suscrito por el “Jefe de personal del Hospital tipo I de Barrancas”, el cual se transcribe seguidamente:
“Vista la solicitud formulada por la Dra. Carmen Ambrosio, (…) Directora del Hospital tipo I Dr. ‘Tulio López Ramírez’ de Barrancas del Orinoco Estado Monagas en Memorando de fecha 13-12-2004, a fin de que se inicie una Averiguación Administrativa dirigida a comprobar la comisión de faltas Graves a las reglas del servicio, de las cuales aparece presuntamente responsable el funcionario: ANTONIO BETANCOURT, (…), quien se desempeña como Asesor Legal Adscrito a la Dependencia Regional de Salud y con funciones en el Hospital tipo I Dr. ‘Tulio López Ramírez’ (…) inherentes a sus (sic) cargo. Procedí a este Auto a la averiguación administrativa, del funcionario, ante (sic) mencionado. E inicie (sic) y pude comprobar que el funcionario no asistió a sus labores durante los días.
09 de Diciembre No asistió
10 de Diciembre No asistió
13 de Diciembre No asistió
14 de Diciembre No asistió
15 de Diciembre No asistió
16 de Diciembre No asistió
17 de Diciembre No asistió
(…)”. (Resaltado de esta Corte)

2) Fotocopia Oficio Nº 505, de fecha 29 de diciembre de 2004, rubricado por el “Jefe de Personal del Hospital tipo I de Barrancas”, dirigido al ciudadano Antonio José Betancourt Navarro, notificándole lo siguiente:
“(…) de acuerdo con las provisiones (sic) contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a fin de manifestarle que de acuerdo con los recaudos que cursan en el Expediente disciplinario, existen suficientes motivos para considerarle presuntamente incurso en la causal de destitución contenida en el Ordinal 2 Articulo (sic) 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Notificación de cargos que formulo a fin de que se sirva consignar su escrito de descargo en el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes, contando a partir del día de formulación de cargo”. (Resaltado de esta Corte).

3) Fotocopia Oficio s/n, de fecha 6 de enero de 2005, suscrito por el “Jefe de la Oficina de Personal Hospital Tipo I ‘Tulio Lopez (sic) Ramírez’ Barrancas del Orinoco”, mediante el cual se le formuló cargos al ciudadano Antonio José Betancourt Navarro, el cual se reproduce seguidamente:
“Me dirijo a usted, de acuerdo con las previsiones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a fin de manifestarle que de acuerdo con los recaudos que cursan en el expediente disciplinario iniciado para averiguar el incumplimiento reiteradote (sic) a sus deberes al Trabajo durante los días Jueves 09, Viernes, 10, Lunes 13, Martes 14, Miercoles (sic) 15, Jueves 16, Viernes 17 de Diciembre del año 2.004 (sic) existen suficientes motivos para considerarle presuntamente incurso en el ordinal Dos (2) de destitución contenido en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Notificación de cargos que formulo en contra del Funcionario ANTONIO BETANCOURT (…), quien desempeña el cargo como Abogado I, con código N0. (sic) 5786 a fin de que se sirva consignar su escrito de descargo en el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes, contados a partir del día de la formulación de los cargos”. (Mayúsculas del texto).

4) Escrito de descargos, presentado por el ciudadano Antonio José Betancourt Navarro, en fecha 13 de enero de 2005, mediante el cual expuso entre otras cosas que “(…) el acto administrativo que da lugar a la orden de traslado de mi persona a la localidad de Barrancas del Orinoco es totalmente Nulo e ilegal, por no haberse cumplido el mutuo acuerdo, elemento este, de carácter existencial para configurar la figura Jurídica del traslado y que esta (sic) establecido en el artículo 80 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, proceso este de obligatorio cumplimiento (…)”, que posee “(…) una prerrogativa legal en cuanto a la asistencia al Hospital de Barrancas, por eso, me mantuve cumpliendo con el deber de asistir al sitio donde estoy adscrito como funcionario público, que no es otro sitio, que la Oficina Regional de Salud del Estado Monagas, tal como se puede constatar por las firmas de mi asistencia diaria a esas instalaciones, listado este que reposa en la Oficina descrita y así mismo hay que hacer mención de mi situación económica y los problemas familiares que me acarrearía”, que se desprende de la averiguación administrativa aperturada en su contra “(…) los excesos y las violaciones que se encuentran manifiestas en el presente expediente (…) cuando de una manera notoria se me conmina a participar en dos (02) actos de formulación de cargos (…)”.
5) Escrito de promoción de pruebas de fecha 20 de enero de 2005, a través del cual el aludido funcionario reprodujo el mérito favorable de los autos, especialmente del recurso de reconsideración que había interpuesto en fecha 10 de diciembre de 2004, ante la Dirección Regional de Salud del Estado Monagas, contra el acto administrativo contentivo de la orden de traslado al Hospital Tipo I “Dr. Tulio López Ramírez”, ubicado en Barrancas del Orinoco del Estado Monagas.
6) Opinión del Consultor Jurídico, respecto al expediente administrativo instruido contra el ciudadano en referencia.
7) Resolución Nº 002-2005, de fecha 10 de febrero de 2005, la cual se transcribe a continuación:
“El suscrito Dr. GUSTAVO LARA, (…) Autoridad Única en Salud del Estado Monagas, según Decreto Ejecutivo N0-G- 001/2.004 (sic), de fecha 08/11/2.004 (sic) con domicilio procesal en el edificio de la Fundación Salud del Estado Monagas (…).
CONSIDERANDO
Visto el expediente disciplinario instruido (sic) el funcionario Jesús Capriata (…), quien ejerce el cargo de Jefe de Personal del Hospital Tipo I, Dr. Tulio Lopez (sic) Ramirez (sic), ubicado en la población de Barrancas del Orinoco adscrito a la Dirección Regional de Salud Estado Monagas, por estar incurso en la causal de destitución contenida en el articulo 86 ordinal 2, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecida como ‘El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas’ al no asistir a cumplir con sus funciones los días 09, 10, 13, 14, 15, 16 y 17 de diciembre de 2004.
CONSIDERANDO
Este despacho observa que se dio cumplimiento a todas las fases del Procedimiento Disciplinario de Destitución que establece el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
CONSIDERANDO
Que el funcionario, ANTONIO JOSÉ BETANCOURT (…), quien se desempeña como ABOGADO I, presento (sic) Escrito de descargo y escritos de pruebas en su defensa; los cuales carecen de basamento legal para desvirtuar los cargos formulados de tal manera que con su actuación corroboro (sic) todo lo imputado por la administración (sic), ya que quedo (sic) demostrado la falta cometida, la cual es el ‘Incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas’ al no asistir al trabajo durante los días 09,10,13,14, 15,16 y 17 de diciembre de 2004. De esta forma quedo (sic) demostrado que efectivamente el funcionario no cumplió con sus labores encomendadas, y en razón de ello con la debida responsabilidad con que debe actuar un funcionario; en consecuencia y de conformidad con el artículo 89 ordinal 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
RESUELVE
ARTICULO (sic) PRIMERO: En consecuencia y de conformidad con el Articulo (sic) 89 Ordinal 8 del Estatuto de la Función Pública Se procede a DESTITUIR al funcionario, ANTONIO JOSÉ BETANCOURT, (…) del cargo de ABOGADO I, adscrito a la Dirección Regional de Salud del Estado Monagas.
ARTICULO (sic) SEGUNDO: Notifíquese al funcionario ANTONIO BETANCOURT, plenamente identificado, de la presente decisión, así como de los recursos con que cuenta para su defensa y los términos o lapsos para interponerlos, todo (sic) ello de conformidad con lo pautado en el artículo 89 ordinal 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Comuníquese, en Maturín, a los Díez (10) días del mes de Febrero del 2005.
Dr. GUSTAVO LARA
Autoridad Única de Salud-Monagas”.
(Resaltado, subrayado y mayúsculas del texto).

Por otra parte, en la fase probatoria del juicio en primera instancia, se evacuaron las testimoniales promovidas por el querellante, cursantes a los folios 163 y 164 de los autos, las cuales se reproducen seguidamente:
“En el día de hoy, 06 de Marzo de 2.006 (sic), siendo las 9:00 a.m., oportunidad fijada para que rinda declaración el Testigo ciudadano: ALEJANDRO JOSE (sic) BARRIOS ADRIAN (…) quien juramentado previamente, y sin impedimento alguno para declarar, se le formula la PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga el testigo si conoce al ciudadano: ANTONIO BETANCOURT?. CONTESTO (sic): Si, si lo conozco, el era Abogado de la Dirección Regional de Salud del Estado Monagas, fue mi compañero de trabajo, el (sic) también ocupo (sic) el cargo de jefe del Hospital Manuel Núñez Tovar del Estado Monagas. OTRA: Diga el testigo donde trabaja. CONTESTO (sic): Yo era el Administrador del Hospital MANUEL NUÑEZ (sic) TOVAR (…) hasta que a principio del mes de Noviembre del 2.004 (sic) fui puesto a la orden de la Oficina de Personal Regional, Ubicada en la Avenida Libertador, en la Sede Principal del Edificio de la Dirección Regional del Estado Monagas.- OTRA: Diga el testigo a la orden de quien se encontraba cuando fue puesto a la orden en la Dirección Regional de Salud. CONTESTO (sic): Estaba bajo las órdenes del Licenciado CARLOS ROJAS, quien era el Jefe de Personal en ese momento, y tenia (sic) que firmar diariamente a la entrada y salida de la Sede.- OTRA: Diga el testigo específicamente donde tenía que firmar. CONTESTO (sic): Yo tenía que firmar en una carpeta de asistencia que se encontraba en la oficina (sic) de personal (sic) del al (sic) Dirección Regional de Salud del estado (sic) Monagas.- OTRA: Diga el testigo si sabe que ANTONIO BETANCOURT, se encontraba a la orden de la misma Dirección Regional de Salud del Estado Monagas y si firmaba la misma carpeta. CONTESTO (sic); Si, así como él como ANTONIO, habíamos varias personas que estábamos ala (sic) orden de ese Departamento, y ANTONIO al igual que yo firmábamos es (sic) Carpeta de asistencia.- OTRA: Diga el testigo si sabe que la asistencia es fundamental para cobrar la (sic) CESTA TIKE (sic). CONTESTO (sic): Si, es fundamental, yo era el Administrador del HOSPITAL y la asistencia es un requisito que se exigía para poder cobrar dicha (sic) CESTA (…)”. (Mayúsculas y resaltado del texto).

En igual fecha, rindió declaración el ciudadano José Luis Maestre Febres, en los términos siguientes:
“PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga el testigo si conoce al ciudadano: ANTONIO BETANCOURT?. CONTESTO (sic): Si, si lo conozco, fue mi compañero de trabajo. OTRA: Diga el testigo en que (sic) lugar se desempeñó como compañero de trabajo del ciudadano ANTONIO BETANCOURT. CONTESTO (sic): Yo era el encargado del Almacén de la Emergencia del Hospital MANUEL NUÑEZ (sic) TOVAR, ANTONIO, era en ese momento el Jefe de Personal encargado del Hospital Manuel Núñez Tovar, hasta que a mediados del mes de Noviembre del 2.004 (sic) fui puesto ala (sic) orden de la Oficina de Personal, de la Dirección Regional de Salud del Estado Monagas, la que se encuentra en la Avenida Libertador, en el Tercer Piso, y ANTONIO también fue puesto a la orden de la misma Oficina. - OTRA: Diga el testigo a la orden de quien se encontraba cuando fue puesto a la orden en la Dirección Regional de Salud. CONTESTO (sic): Estaba bajo las órdenes del Licenciado CARLOS ROJAS, quien era el Jefe de Personal en ese momento.- OTRA: Diga el testigo tenia (sic) que firmar algún documento CONTESTO (sic): Yo tenía que firmar diariamente a la entrada y salida de la Sede, lo mismo hacia (sic) ANTONIO BETANCOURT.- OTRA: Diga el testigo específicamente donde tenia (sic) que firmar. CONTESTO (sic): Firmaba en una carpeta de asistencia que se encontraba en la oficina (sic) de Personal de la Dirección Regional de Salud del Estado Monagas. OTRA. Diga el testigo si sabe que ANTONIO BETANCOURT, se encontraba a la orden de la misma Dirección Regional de Salud del Estado Monagas y si firmaba la misma carpeta. CONTESTO (sic); Si, OTRA: Diga el testigo si sabe que la asistencia es fundamental para cobrar la (sic) CESTA TIKE (sic). CONTESTO (sic): Si, si lo se (sic). OTRA: Diga el testigo si el ciudadano ANTONIO BETANCOURT, firmo (sic) la carpeta reasistencia (sic) lo (sic) días 9, 10 y 13, 14, 15, 16 y 17 del mes de Diciembre del 2.004 (sic) CONTESTO (sic): Si, si firmo (sic) y por eso le pagaron la (sic) Cesta Tique (sic) al igual que a mi (…)”. (Mayúsculas y resaltado del texto).

Riela a los folios 168 al 171 del expediente judicial, el Acta de fecha 23 de marzo de 2006, contentiva de la audiencia definitiva, en la cual comparecieron ambas partes y donde expuso la representación judicial de la Procuraduría del Estado Monagas, entre otros puntos, que el querellante consignó a los autos copia de las nóminas del año 2004 y 2005, en la cual consta “(…) que el mismo, era un personal dependiente tanto administrativa como fiancieramente (sic), del Ministerio de sanidad (sic) yu (sic) Asdistencia (sic) Social en virtud d eque (sic) fue este (sic) quien lo empleo (sic) quien le cancelaba, (…) ahora bien, la adminstracion (sic) ratifica que el ciudadano ANTONIO JSOE (sic) BETANCOURT prestaba servicios para el Ministerio de Salud y desarrollo (sic) Social y no para el Esztado (sic) monnagas (sic) por lo cual alegamso (sic) la falta decualidad (sic) pasiva opara (sic) ser demandado en el juicio por cuanto, el ente politco (sic) territorial que reprsntamos (sic) es la Gobernación (…)”.
Cursa a los folios 175 al 196 de los autos, fotocopia del “CONVENIO DE TRANSFERENCIA AL ESTADO MONAGAS DE LOS SERVICIOS DE SALUD PRESTADOS POR EL MINISTERIO DE SANIDAD Y ASISTENCIA SOCIAL Y POR ORGANISMOS ADSCRITOS”, de fecha 23 de marzo de 1995, suscrito por el entonces Ministro de Sanidad y Asistencia Social, Ministro de Relaciones Interiores y el Gobernador del Estado Monagas, estableciéndose en la Cláusula 2 del mismo el alcance de la transferencia, en los siguientes términos: “El Ministerio de Sanidad y Asistencia Social transfiere al Estado Monagas y éste recibe los servicios de salud pública ubicados en la Región Sanitaria de la jurisdicción de dicho Estado, especificados en el Programa de Transferencia, los cuales comprenden los recursos humanos, bienes muebles e inmuebles y los recursos financieros asignados a la Dirección Regional del Sistema Nacional de Salud y a cada uno de los Subsistemas (…)”. (Resaltado de esta Corte).
De las documentales antes señaladas, se desprende:
1º. Que el ciudadano Antonio José Betancourt Navarro, ingresó al extinto Ministerio de Sanidad y Asistencia Social (hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social), el 1º de septiembre de 1993, como Abogado I, cargo catalogado como de carrera.
2º. Que el entonces Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, suscribió un Convenio de Transferencia de los Servicios de Salud, prestados por el mencionado Ministerio con la Gobernación del Estado Monagas, que comprendió el traspaso entre otros, de los recursos humanos y financieros según contrato inserto a los autos no impugnado por la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Monagas.
3º. Que con las nóminas cursantes a los folios 71 al 73 de los autos, consignadas por el querellante y las cuales sirvieron de apoyo para la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Monagas, en su escrito de fundamentación a la apelación ejercida, se observa: i) Que las mismas emanan del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, Dirección Regional de Salud del Estado Monagas, ii) Que corresponden a la primera y segunda quincena del mes de diciembre de 2004, en las cuales se identifican entre otros, al ciudadano “BETANCOURT ANTONIO”, iii) Cargo: “ABOGADO III”.
4º. Que el ciudadano Antonio José Betancourt Navarro, en noviembre de 2004, fue puesto a la orden de la Dirección Regional de Salud, quien el 8 de diciembre de 2004 recibió un Oficio mediante el cual el Director Regional de Salud del Estado Monagas, lo transfirió “(…) a cumplir funciones en el Hospital de Barrancas (…)”, el cual fue objetado por éste en virtud de la falta del mutuo consentimiento, toda vez que dicho traslado era para otra localidad muy distante a su domicilio y que no se indicaba en el mismo las excepciones establecidas en el artículo 80 de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual en fecha 10 de diciembre de 2004, interpuso el recurso de reconsideración, alegando entre otros aspectos, la violación de la mencionada normativa así como del artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
5º. Que la Administración le instruyó un expediente disciplinario al ciudadano Antonio José Betancourt Navarro, con un auto de apertura de fecha 13 de diciembre de 2004, por no haber asistido a sus labores durante los días: 9, 10, 13, 14, 15, 16, y 17 de diciembre de 2004, de donde se desprende de antemano que la Administración le estaba imputando cuatro (4) faltas, correspondientes a los días 14, 15, 16 y 17 de diciembre de 2004, que aún no habían sido cometidas.
6º. Que el inculpado presentó su escrito de descargos, rechazando al afecto las ausencias imputadas y aduciendo entre otras cosas, que había interpuesto el recurso de reconsideración, por lo que él había continuado asistiendo a la Dirección Regional de Salud, lugar donde cursaban las listas de Asistencia.
7º. Que mediante la Resolución Nº 002-2005, de fecha 10 de febrero de 2005, la Autoridad Única de Salud del Estado Monagas, consideró que el escrito de descargos y de pruebas presentado por el inculpado “(…) carecen de basamento legal para desvirtuar los cargos formulados (…)”, sin entrar a analizar ni los argumentos ni las pruebas aportadas por éste, por lo que resolvió imponerle la sanción de destitución del cargo de “Abogado I,” adscrito a la Dirección Regional de Salud del Estado Monagas, “(…) por estar incurso en la causal de destitución contenida en el artículo 86 ordinal 2, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecida como ‘El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas’ al no asistir a cumplir con sus funciones los días 09, 10, 13, 14, 15, 16 y 17 de diciembre de 2004”.
8º. Que el Procurador General del Estado Monagas, no dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, a pesar de haber sido debidamente notificado, según consta a los folios 81 y 82 de los autos, tal como así lo expuso el Tribunal de la causa en el fallo objeto de análisis.
9º. No evidenció esta Alzada escrito alguno por parte de la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Monagas de fecha 22 de junio de 2006, al cual hizo alusión en el escrito de fundamentación a la apelación.
10º. Que en la audiencia definitiva la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Monagas, alegó la falta de cualidad pasiva del Estado Monagas para ser llevado a juicio, por cuanto -según sus dichos- el ciudadano Antonio José Betancourt Navarro, trabajaba para el extinto Ministerio de Salud y Desarrollo Social y no para el Estado Monagas, lo cual fue apreciado por el a quo al señalar en su fallo que “En la oportunidad de la promoción de las pruebas la recurrida dio a entender que el recurrente era un funcionario adscrito al Ministerio de sanidad (sic) y no a la Gobernación del estado (sic) y sin que eso signifique una oposición por haber sido hecha de manera inoportuna, este Tribunal considera, que en virtud del Convenido de Transferencia del Servicio de Salud, prestado por el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social y organismos adscritos, al Estado Monagas de fecha 23 de marzo de 1995, en efecto el recurrente pasó hacer un funcionario del estado (sic) Monagas”.
En este contexto, entonces, se observa que si bien es cierto que en la prenombrada nómina se identifica al entonces Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, también es cierto que en la misma se hace alusión a la Dirección Regional de Salud del Estado Monagas y que de acuerdo a la Cláusula 2 del aludido Convenio, relativa al alcance de la transferencia de los servicios de salud pública por parte del citado Ministerio al Estado Monagas, en el aludido Contrato se señaló que “(…) el Programa de Transferencia (…) comprenden los recursos humanos, bienes muebles e inmuebles y los recursos financieros asignados a la Dirección Regional del Sistema Nacional de Salud y a cada uno de los Subsistemas (…)”, evidenciándose en consecuencia que el ciudadano Antonio José Betancourt Navarro, es un funcionario dependiente del Estado Monagas.
11º. Que en la oportunidad de la promoción y evacuación de pruebas llevada a cabo ante el Tribunal de causa, no se verificó de las actas del presente expediente, que la parte recurrida haya repreguntado a los testigos promovidos por el querellante, a pesar de haber obtenido el control de la misma, para desvirtuar así los dichos de los testigos Alejandro José Barrios Adrian y José Luis Maestre Febres, quienes rindieron declaración en fecha 6 de marzo de 2006, y fueron contestes en señalar que el ciudadano Antonio José Betancourt Navarro, asistía diariamente a su trabajo en la Dirección Regional de Salud, desde diciembre de 2004, en virtud de que había sido puesto a la orden de dicha dependencia y que éste firmaba la asistencia tanto de entrada como de salida, que llevaba el Jefe de la Oficina de Personal de la Dirección in commento.
De acuerdo con lo antes expuesto, esta Corte considera conveniente recordar que la actuación del órgano administrativo en todo momento debe sujetarse no sólo a las normas jurídicas aplicables, si no que, además debe orientarse a cumplir una serie de principios que constituyen una pieza fundamental dentro de dicho procedimiento.
Acerca de los principios que rigen el procedimiento administrativo, Hildegard Rondón de Sansó, en su obra “Procedimiento Administrativo” expresó:

“De toda la normativa, que será objeto de un análisis posterior, vigente en lo ordenamientos jurídicos, así como en la materia, se evidencia que, en la regulación de los procedimientos administrativos existen una serie de postulados que están siempre presentes, bien de forma expresa, o bien porque subyacen como motivación intrínseca de las normas reguladora. A tales postulados podemos denominar ‘Principios’, porque son rectores del procedimiento administrativo en abstracto, constituyendo proposiciones fundamentales que condicionan el sistema en base al cual se erigen. Tales postulados pueden o no ser formulados, porque, como bien lo expresa Moles Caubet, los principios jurídicos no pueden estar incorporados literalmente en la norma, constituyendo el ‘Derecho detrás del Derecho’, por lo cual se les puede denominar ‘principios con trascendencia jurídica, o bien, pueden estar incorporados, constituyendo así norma condicionante de las otras.
(…) podemos enunciarlos enmarcados en tres grandes categorías: la primera constituida por el principio de Legalidad que es extrínseco al procedimiento, por que (sic) es una regla común de toda actividad administrativa; en la segunda quedarán comprendidos los que constituyen garantías jurídicas de los administrados, en el sentido de que aseguran o salvaguardan sus intereses durante el procedimiento, y, en la tercera, los que están dados, fundamentalmente, para garantizar la eficacia de la actuación administrativa (…)”.

Como se advierte, la doctrina expuesta clasifica los principios reguladores del procedimiento administrativo en tres grandes grupos: a) El principio de legalidad; b) Los principios relativos a las garantías jurídicas de los administrados, como son los principios de audire alteram partem o principio de contradictorio administrativo, de igualdad de los participantes en el procedimiento, de publicidad de las actuaciones y de motivación del acto administrativo; y, c) Los principios que garantizan la eficacia de la actuación administrativa, tal es el caso de los principios de: proporcionalidad, economía procedimental, preclusividad, flexibilidad probatoria, de actuación de oficio o inquisitivo y de control jerárquico. En el procedimiento de averiguaciones administrativas es indiscutible que el principio de legalidad debe tenerse presente a lo largo del mismo.
Conforme con las precitadas consideraciones, se advierte en el caso de marras que el Director del Hospital Universitario “Dr. Manuel Nuñez Tovar” del Estado Monagas, le notificó el 12 de noviembre de 2004, al ciudadano Antonio José Betancourt Navarro, que a partir de la presente fecha, quedaba a disposición de la Dirección Regional de Salud del citado Estado, luego el Director de la mencionada Dirección, el 8 de diciembre del mismo año, le participó al aludido ciudadano que a partir de la prenombrada fecha había sido trasladado a cumplir funciones en el Hospital “Dr. Tulio López Ramírez”, ubicado en Barrancas del Orinoco del Estado Monagas, y sin esperar el consentimiento del funcionario ni informarle como quedarían los gastos que éste pudiera sufragar y darle la oportunidad que gestionara el lugar donde iba a pernotar; de manera inmediata la Administración aperturó en fecha 13 de diciembre de 2004, una averiguación administrativa en contra de éste, por no haber asistido a sus labores durante los días: 9, 10, 13, 14, 15, 16 y 17 de diciembre de 2004.
Al analizarse el citado auto de apertura, dictado en fecha 13 de diciembre de 2004, se desprende del mismo, que la Administración anticipadamente le atribuyó cuatro (4) inasistencias al trabajo, correspondientes a los días 14, 15, 16 y 17 del citado mes, las cuales aún no se habían producido, confluyéndose posteriormente en el citado procedimiento con la imposición de la sanción de destitución.
Al efecto, es menester señalar que la sanción de destitución disciplinaria es la más severa de las establecidas en la ley, dado que implica una ruptura de la relación de empleo público, que presupone la comisión de una falta ocasionando el egreso del funcionario de la Administración por la comprobación de hechos de extrema gravedad que comprometen su responsabilidad en el ejercicio de sus funciones.
Las actuaciones in commento revelan un evidente exceso y ausencia del principio de proporcionalidad establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que le impone a la Administración el deber de mantener la debida proporción en sus decisiones.
De acuerdo con lo antes expuesto, aprecia esta Corte que el Juzgador de Instancia en el fallo objeto de análisis, resolvió en forma clara y precisa todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración y específicamente sí se pronunció en cuanto a las defensas esgrimidas por la sustituta de la Procuraduría General del Estado Monagas en la audiencia definitiva, no verificándose en la sentencia el vicio de incongruencia denunciado por la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Monagas. Así se decide.

Por las razones que preceden esta Corte considera que la decisión recurrida estuvo ajustada a derecho, en consecuencia, declara sin lugar el recurso de apelación incoado y CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. Así se decide.

V
DECISIÓN
En virtud de las consideraciones que anteceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido el 10 de mayo de 2007, por la abogada Evelyn Yulidxe Aponte Gallardo, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 5 de febrero de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ANTONIO JOSÉ BETANCOURT NAVARRO, asistido por el abogado Jean Carlos Maita, contra la DIRECCIÓN REGIONAL DE SALUD DEL ESTADO MONAGAS.
2.- SIN LUGAR el referido recurso de apelación.

3.- CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2007, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los treinta (30) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

AJCD/06
Exp. N° AP42-R-2007-001099

En fecha ________________ (___) de _________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________ de la _____________se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-_______.

La Secretaria.