TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2008-000760
El 6 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 08-0752, de fecha 24 de abril de 2008, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RAIMUNDO ALÍ ABAD CARPIO, titular de la cédula de identidad Nº 6.315.538, asistido por el abogado Gustavo Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 115.078, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) –hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES)-.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida el 31 de marzo de 2008, por el abogado Randolph Henríquez Millán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.275, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Institución recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 12 de febrero de 2008, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 21 de mayo de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se dio inicio a la relación de la causa, la cual duraría quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 11 de junio de 2008, el abogado Randolph Henríquez Millán, consignó copia simple del instrumento poder que lo acredita como representante judicial del Ente recurrido y el escrito de fundamentación a la apelación ejercida.
El 26 de junio de 2008, se dio inicio al lapso de promoción de pruebas, el cual venció el 2 de julio del mismo año.
El 3 de julio de 2008, el apoderado judicial de la parte recurrente presentó escrito de promoción de pruebas.
El 9 de julio de 2008, visto el escrito de pruebas presentado por la parte apelante, se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de que se pronunciara sobre la admisión de las mismas.
El 15 de julio de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, recibió el presente expediente, y el 22 de julio del mismo año, se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas, declarando extemporáneo el escrito de pruebas presentado, y por ende, inadmisible “las pruebas allí promovidas”.
El 31 de julio de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó que se realizara por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 22 de julio de 2008, exclusive, hasta la fecha del mencionado auto.
En la misma fecha, el Secretario de dicho Juzgado certificó que desde el 22 de julio de 2008, exclusive, hasta el 31 del mismo mes y año, transcurrieron 4 días de despacho.
En la misma oportunidad, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia que, vencido el lapso de apelación del auto que negó la admisión de las pruebas promovidas por la parte apelante y visto que no había prueba que evacuar, se ordenó pasar el presente expediente a esta Corte Segunda “a los fines de que continúe su curso de ley”.
El 5 de agosto de 2008, vencido como se encontraba el lapso probatorio, se fijó para el 16 de abril de 2009, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 23 de septiembre de 2008, se recibió del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, oficio signado con el N° 08-2075, de fecha 16 de septiembre de 2008, anexo al cual remitió Oficio N° 2017, del 30 de mayo de 2008, emanado de la Procuraduría General de la República, en el que se acusaba recibo de la notificación de la sentencia dictada por dicho Tribunal, el 12 de febrero de 2008.
El 16 de abril de 2009, se llevó a cabo la celebración del acto de informes en forma oral, en la cual se dejó constancia de la falta de comparecencia de las partes llamadas a intervenir en el mismo, declarándose en consecuencia desierto dicho acto.
El 20 de abril de 2009, se dijo “Vistos”.
El 23 de abril de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 11 de mayo de 2006, el ciudadano Raimundo Alí Abad Carpio, asistido por el abogado Gustavo Rodríguez, presentó ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) -hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)- el cual fue reformado, mediante escrito presentado por la parte recurrente el 27 de febrero de 2007, asistido por el abogado Germán García Limonta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.541, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refiere:
Señaló, que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial tenía como objeto “(…) la nulidad de la Orden Administrativa No. 2072-06-04 de fecha 15 de febrero de 2006, mediante la cual el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), me removió del cargo de Jefe de División de Telecomunicaciones de la Gerencia General de Informática; decisión que me fue notificada el día 02 de marzo de 2006 (…)”. (Negrillas del original).
Alegó la incompetencia del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) para emitir el acto administrativo recurrido, en virtud de que “(…) el Numeral 12 del Artículo 24 del Reglamento de la Ley sobre el INCE (…) confiere específicamente al Presidente de la Institución, la competencia para nombrar, remover y destituir a los funcionarios y demás personal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Coligiéndose, que la gestión de la función pública en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) corresponde a su Presidente (…)”. (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Aseveró, que de acuerdo con lo previsto en el artículo 22 del Reglamento de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) el Comité Ejecutivo no tiene la atribución de remover a los funcionarios adscritos a dicho instituto, a lo cual agregó que la Orden Administrativa mediante la cual se le removió no se encontraba firmada por el Presidente del mismo y como consecuencia de ello, tal actuación no había sido aprobada por éste.
Denunció, que el acto impugnado estaba viciado de falso supuesto de hecho y de derecho por errónea interpretación de la Ley, al calificarlo como funcionario de confianza, toda vez que “(…) ES ABSOLUTAMENTE FALSO por avieso e infundado que recibiera mis instrucciones directamente del Gerente General de Informática (…) el cargo de Jefe de la División de Telecomunicaciones está adscrito directamente a la GERENCIA DE OPERACIONES de la Gerencia General de Informática del INCE; y era de esa Gerencia de Línea de quien recibía mis órdenes e instrucciones (…)”. (Mayúsculas y negrillas de la parte recurrente).
Afirmó, que era falso “(…) por infundado que haya ejercido o desempeñado las funciones señaladas en el acto de remoción recurrido; en razón de que las mismas no se corresponden con las establecidas en el citado Manual de Organización (…)”.
Expuso, que “(…) la norma contenida en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es suficientemente diáfana, elocuente e inequívoca al señalar que para calificar un cargo como de CONFIANZA, las funciones inherentes al mismo deben requerir un ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD (…) al analizar el objetivo y las funciones que efectivamente corresponden al cargo de Jefe de División de Telecomunicaciones, se colige (…) que las mismas NO REQUIEREN DE UN ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD (…) las funciones allí enunciadas no requieren de reserva especial alguna; y tampoco se subsumen dentro de las actividades taxativamente previstas en el Artículo 21 ibídem (…) se puede apreciar claramente que las mismas son esencialmente de ASISTENCIA TÉCNICA a los usuarios de la red de equipos de telecomunicaciones y de MANTENIMIENTO de los sistemas y equipos (…)”. (Destacado de la cita).
Manifestó, que el Ente recurrido incurrió en el vicio de falta de aplicación de la ley “(…) cuando desconoce y niega la aplicación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) norma que resulta perfectamente aplicable al presente caso; toda vez que la omisión negligente de la Administración en dictar su Reglamento Orgánico y adecuar su estructura organizativa a la Ley, no es imputable bajo ningún aspecto a mi persona (…) La anomia generada por la del Reglamento Orgánico del INCE, no puede ser colmada con interpretaciones parciales y aplicaciones aisladas de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como hizo el Ente Querellado, cuando en el acto de remoción recurrido señala como base legal que ‘autoriza’ su actuación los Artículos 20 (encabezamiento) y 21 ejusdem, (sic) obviando, deliberadamente o por desconocimiento, lo dispuesto en el Artículo 53 ibídem (…) cuyo propósito fundamental es el de limitar la discrecionalidad de los órganos y entes públicos y la consumación de actos arbitrarios por éstos (…)”. (Negrillas de la parte actora).
En razón de los argumentos parcialmente citados, la parte recurrente solicitó se declarara la nulidad del acto administrativo impugnado por razones de ilegalidad, y como consecuencia de ello se ordenara su reincorporación al cargo de “Jefe de División de Telecomunicaciones” adscrito a la Gerencia de Operaciones de la Gerencia General de Informática del Instituto recurrido o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, y se condenara al pago de los sueldos dejados de percibir, con todas sus variaciones, desde la fecha en que fue removido, hasta la efectiva reincorporación al cargo y a las bonificaciones de fin de año “(…) que se causen desde la fecha de mi remoción hasta la de mi reincorporación efectiva al cargo; en razón de que tal Bonificación no está vinculada con la prestación efectiva del servicio”.
II
DEL FALLO APELADO
El 12 de febrero de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Raimundo Alí Abad Carpio, contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) -hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)-, sobre la base de lo siguiente:
“En cuanto al alegato de la parte querellante referente al vicio de incompetencia de la que adolece el acto administrativo impugnado, por cuanto la competencia de la gestión de la función pública corresponde al Presidente del Instituto; observa este Juzgador que en primer lugar, la competencia atiende al interés público, y como tal es inderogable, entendiendo tal calificativo, en el sentido de que no puede ser modificada por voluntad de quienes se encuentren sometidos a ella, lo cual alude tanto a los administrados como a la propia Administración. Es por ello, que solo a través de la norma atributiva de competencia se habilita al órgano administrativo, para actuar con las potestades administrativas que el ordenamiento le reconoce, de ello resulta que la competencia, se determina analíticamente por la norma jurídica, siendo irrenunciable su ejercicio por el órgano que la tenga atribuida como propia. Este principio únicamente es soslayable a través de la figura de la delegación, que supone el traslado de competencia de un funcionario a otro, siempre que por norma legal expresa así lo permita.
En el mismo orden de ideas, el numeral 5to del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:
Artículo 5. La gestión de la función pública corresponderá a:
(…)
5. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos nacionales, estadales y municipales.
Asimismo, el Reglamento de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), señala en su artículo 24 numeral 12 lo siguiente:
Artículo 24.- Atribuciones del Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Corresponde al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), las siguientes funciones:
(…)
12. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios, y demás personal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
Tomando en cuenta las normas anteriormente transcritas, observa este Juzgador que el funcionario competente para la remoción o destitución del personal que labora en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), es sin duda alguna, el Presidente de la mencionada institución. Ahora bien, del estudio exhaustivo del expediente administrativo consignado por el organismo querellado se puede evidenciar que corre inserto al folio siete (07), Orden Administrativa emanada del Comité Ejecutivo, dirigida a la Gerencia de Recursos Humanos, donde se aprueba y ordena la remoción del ciudadano RAIMUNDO ALI ABAD CARPIO, anteriormente identificado. Sin embargo, se puede constatar del mismo documento, que este no se encuentra firmado por el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), lo que en base a las normas anteriormente transcritas, vicia de nulidad absoluta el Acto Administrativo impugnado, el cual de manera alguna puede ser dictado por otro funcionario, en virtud que no existe norma legal expresa que suponga el traslado de la competencia que tiene el Presidente para remover o destituir personal del organismo querellado, y así se declara.
En virtud de lo expuesto y de las pruebas consignadas por ambas partes este Juzgador declara la nulidad de la Orden Administrativa N° 2072-06-04, de fecha 15 de febrero de 2006, dictada por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y así se decide.
Declarada la incompetencia del funcionario que dictó el acto recurrido, este Tribunal considera inoficioso entrar a conocer las restantes denuncias”. (Mayúsculas y negrillas de la sentencia).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
El 11 de junio de 2008, el apoderado judicial de la parte recurrida presentó escrito de fundamentación a la apelación contra la sentencia dictada el 12 de febrero de 2008, por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:
Expresó, que “(…) en el caso que nos ocupa es necesario tomar en consideración el Principio del Paralelismo de la Forma. Si el acto administrativo del ciudadano Raimundo Ali (sic) Abad Carpio, por el cual fue designado (…) según Orden Administrativa N° 2032-05-15 mediante el cual se puedo (sic) evidenciar que dicho nombramiento fue otorgado por el Vicepresidente y el Secretario General del Instituto, mal puede decirse que dicho acto administrativo de remoción carece de incompetencia (sic), motivado a que dicho nombramiento fue otorgado por esas mismas autoridades; ya que dicho principio establece que los actos se deshacen de la misma forma en que se hacen, o que se modifican o revocan siguiendo el mismo procedimiento con que se constituyen”. (Negrillas de la cita).
Concluyó su escrito de fundamentación la parte apelante, señalando que “En base a los argumentos expuestos anteriormente, es que esta representación solicita a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaré (sic) SIN LUGAR la querella incoada por el ciudadano RAIMUNDO ALI (sic) ABAD CARPIO (…) contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
- De la apelación:
Establecido lo anterior, corresponde a esta Corte entrar a conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte recurrida, contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Raimundo Alí Abad Carpio, contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) -hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)-, para lo cual resulta necesario realizar las siguientes consideraciones:
La parte recurrente solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa N° 2072-06-04, de fecha 15 de febrero de 2006, mediante el cual el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) lo removió y retiró del cargo de “Jefe de División de Telecomunicaciones” de la Gerencia General de Informática.
Tal nulidad la solicitó la parte recurrente alegando, en primer término, la incompetencia del Órgano que emitió el acto administrativo recurrido, en virtud de que, según manifestó, la Orden Administrativa contentiva de su remoción no fue suscrita por el Presidente del Ente recurrido, que es quien tiene atribuida la gestión de la función pública, de acuerdo con lo establecido en el numeral 12 del artículo 24 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto de Cooperación Educativa (INCE).
Agregó además que el Comité Ejecutivo de la parte recurrida no tiene atribuida la competencia de remover a los funcionarios adscritos al Instituto recurrido, pues el artículo 22 del Reglamento en referencia no le asigna a dicho Comité facultad alguna sobre este particular.
Ante el argumento de la incompetencia del órgano que emitió el acto administrativo recurrido, el Juzgador de la primera instancia luego de transcribir el contenido de la normativa invocada por la parte recurrente como fundamento de tal alegato, declaró con lugar el recurso incoado, en razón de que el acto administrativo objetado “(…) no se encuentra firmado por el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), lo que en base a las normas anteriormente transcritas, vicia de nulidad absoluta el Acto Administrativo impugnado (…)”. (Mayúsculas del escrito).
En tal virtud, anuló el acto administrativo de remoción, ordenó la reincorporación de la parte actora al cargo que venía desempeñando o a otro de similar jerarquía dentro del Ente recurrido con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y las bonificaciones de fin de año “(…) desde el retiro del querellante hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, incluyendo las variaciones que haya tenido en el tiempo”.
Como consecuencia de tal decisión, el apoderado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) apeló de la misma, señalando al respecto que en el presente caso debía tomarse en consideración el “Principio del Paralelismo de las Formas”, toda vez que la parte recurrente fue designada en el cargo de “Jefe de División de Telecomunicaciones” por las mismas autoridades que dictaron el acto administrativo de remoción, es decir que “(…) que dicho nombramiento fue otorgado por el Vicepresidente y el Secretario General del Instituto (…)”.
En razón de tal argumento, la parte apelante solicitó que se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano Raimundo Alí Abad Carpio.
Ahora bien, en principio, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con respecto al escrito contentivo de la fundamentación a la apelación, presentado en el presente caso, por el abogado Randolph Henríquez Millán, y en tal sentido, se observa que en el mismo no se imputó de manera directa y precisa, vicio alguno al fallo recurrido.
Ello así, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte el 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, que al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de Alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que la parte apelante formuló su planteamiento en el escrito de fundamentación a la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
Así las cosas, del análisis e interpretación del mérito de la sentencia objetada, observa esta Instancia Jurisdiccional que el Juez de la primera instancia, basó su decisión de anular el acto recurrido, al verificar que éste emanó de una autoridad incompetente, pues de acuerdo al Reglamento de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, en su artículo 24, numeral 12, tal competencia había sido atribuida al Presidente de dicho Instituto y el acto impugnado provino del Comité Ejecutivo del INCE, el cual no tiene ninguna atribución en materia de gestión de la función pública.
Lo anterior sirvió de fundamento para declarar la nulidad absoluta de la Orden Administrativa N° 2072-06-04, de fecha 15 de febrero de 2006, mediante la cual se removió y retiró del cargo de “Jefe de División de Telecomunicaciones” al ciudadano Raimundo Alí Abad Carpio.
Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, publicado en la Gaceta Oficial Número 37.809, de 3 noviembre de 2003, -aplicable rationae temporis- dicho Instituto está constituido por un nivel jerárquico representado por el Consejo Nacional Administrativo y un Comité Ejecutivo, a quienes corresponde la dirección y administración del Instituto; por un nivel gerencial medio, constituido por las Gerencias Generales y Gerencias Regionales; y, por un nivel operativo, conformado por las Escuelas Especiales como Centros de Formación y Capacitación.
Ahora bien, dentro de esta estructura organizacional se destaca que el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), está integrado por un Presidente, un Vicepresidente, un Secretario General y dos vocales. En este sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Instituto de Cooperación Educativa, el Presidente, el Vice-Presidente y el Secretario General del mencionado Comité Ejecutivo son de libre elección y remoción del Presidente de la República, en tanto que los vocales, serán designados por el Consejo Nacional Administrativo de entre sus propios miembros. El Presidente, el Vice-Presidente y el Secretario General del Comité Ejecutivo actuarán con tal carácter en el Consejo Nacional Administrativo del que forman parte.
Verificado lo anterior, se observa que, por expresa remisión del artículo 4 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa –aplicable rationae temporis-, el Reglamento de dicha Ley estableció de manera concreta la organización, las atribuciones y la competencia de cada uno de los órganos que conforman la estructura organizacional de dicho Instituto, por lo que el artículo 24 desarrolla de manera precisa las competencias de su Presidente, estableciendo expresamente dentro de las mismas que:
“Corresponde al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), las siguientes funciones:
(…Omissis…)
12. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios y demás personal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)”.
Del artículo anteriormente transcrito, se colige que del ámbito de competencias atribuidas expresamente al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se incluye la potestad exclusiva y excluyente en todo lo relacionado al nombramiento, remoción y destitución del personal adscrito a dichos Instituto. Lo anterior, guarda plena correspondencia con lo establecido en el único aparte del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme al cual, en los órganos o entes de las Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, la competencia de gestión de la función pública corresponderá a su presidente, salvo en los casos en que la respectiva ley u ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo ente u órgano. (Vid. sentencia Nº 2008-2311 del 15 de febrero de 2008, caso: Fahisbelia Josefina Villamizar Singer contra Instituto Nacional De Cooperacion Educativa (INCE)).
Ahora bien, del acto administrativo que riela al folio cuatro (4) del expediente, el cual no fue desconocido por parte de la Administración en su oportunidad, se desprende la orden administrativa impugnada emana del mencionado Comité, sin embargo, se evidencia que la misma se encuentra suscrita por tres (3) de sus miembros, a saber, el vicepresidente, el secretario general y uno de sus vocales, no estando suscrita por el Presidente del Instituto como miembro del Comité. De lo anterior, como puede deducirse surge un posible vicio de incompetencia del órgano del cual emanado el acto impugnado.
En este sentido, considera oportuno esta Corte destacar que el “vicio de incompetencia” es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; en tal sentido, la incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así, el denominado vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. Ello por cuanto la competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto.
Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra parte, que sólo la Ley define las atribuciones del Poder Público, y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 594 del 14 de mayo de 2008, caso: Natalio Domingo Valery Vásquez).
En este sentido, tal como fue precisado con anterioridad, en el caso de autos el acto administrativo por el cual el ciudadano Raimundo Alí Abad Carpio, fue removido, y consecuentemente retirado, del cargo de Jefe de División de Telecomunicaciones de la Gerencia General de Informática del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, (INCE), emanó del Comité Ejecutivo de dicho Instituto.
Ahora bien, debe destacarse que -en atención a las disposiciones normativas antes señaladas- el mencionado Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), dentro de su conformación como cuerpo colegiado, está integrado por el Presidente de dicho Instituto, así como por un Vicepresidente, por el Secretario General y dos (2) Vocales, de lo que resulta que, en caso de que la decisión de remoción, y consecuente retiro, del querellante hubiese sido firmada por el Presidente, habría significado que el vicio de incompetencia se hubiere subsanado (Vid. Sentencia Nº 2008-1661 de fecha 26 de septiembre de 2008, emanada de esta Corte; caso: Dalia Josefina Cazorla del Rosario vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE).
No obstante, al haber constatado este Órgano Jurisdiccional que, en atención con las disposiciones legales antes transcritas, contenidas en el artículo 24, numeral 12 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, la competencia para “Nombrar, remover y destituir a los funcionarios, y demás personal” de dicho Ente descentralizado funcionalmente, corresponde de manera expresa y exclusiva al Presidente de dicho Instituto, de ello resulta que el acto contenido en la Orden Administrativa Número 2072-06-04 de fecha 15 de febrero de 2006, emanada del Comité Ejecutivo, incurrió en un manifiesto vicio de incompetencia, fundamentalmente por haberse extralimitado en sus funciones, al pretender adoptar una decisión administrativa para el cual no tiene competencia expresa, sin que tal vicio haya podido ser subsanado, se reitera, por cuanto la misma no aparece suscrita por el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
En consecuencia de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional, en concordancia con lo decidido por el a quo, confirma la declaratoria de nulidad absoluta del acto impugnado, de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que, tal como quedó demostrado, el mismo fue adoptado por un órgano que carecía de competencia expresa para dictar la decisión adoptada, motivo por el cual esta Corte debe declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y confirma el fallo del 12 de febrero de 2008, dictado por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido Raimundo Alí Abad Carpio. Así se declara.
Ahora bien, una vez decidido lo anterior, no puede dejar la Corte de recordar, la sentencia Nº 2008-839, del 21 de mayo 2008, caso: Yuraima Coromoto Guzmán Álvarez vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), emanada de esta Corte, en la cual se señaló:
“(…) Ahora bien, aun cuando lo anterior resulta suficiente para declarar la nulidad del acto remoción emanado del Consejo Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno realizar las siguientes disquisiciones sobre la naturaleza del cargo desempeñado por la querellante. En ese sentido, esta Corte, después de una revisión de las actas que conforman el expediente, observa que dentro de las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Recursos Administrativos, Reclamos Judiciales y Doctrinas de la Consultoría del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentra la de ‘Supervisar y orientar al personal a su cargo, asignando tareas, estableciendo metas y evaluando los logros de desempeño de sus subordinados’; así como ‘Analizar resultados de gestión obtenidos en la Consultoría Jurídica, evaluar desviaciones y aplicar los correctivos que sean necesarios’.
(...Omissis...)
De lo anterior, es de hacer notar que las funciones arribas señalada requiere de un especial nivel de discreción, que ubican al cargo desempeñado dentro de los límites del funcionario de confianza y, por lo tanto, de libre nombramiento y remoción, lo cual se ve reforzado por la observación realizada respecto a la Prima de Jerarquía y Responsabilidad que percibía como asignación mensual la querellante, lo cual denota igualmente el acto grado de confianza que implica el cargo que ejercía. Así se declara.
No obstante lo anterior, al haber constatado esta Corte la incompetencia manifiesta del órgano del cual emanó el acto impugnado, debe declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y, en consecuencia, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo, confirma la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara. (…)”. (Vid. Sentencia Número 2008-1661 de fecha 26 de septiembre de 2008 dictado por esta Corte, caso: Dalia Josefina Cazorla del Rosario contra Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE).
En consecuencia en atención a lo anteriormente señalado, considera esta Corte necesario realizar las siguientes disquisiciones sobre la naturaleza del cargo desempeñado por el querellante.
En ese sentido, esta Corte, después de una revisión de las actas que conforman el expediente, observa que dentro de las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Telecomunicaciones de la Gerencia General de Informática del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, (INCE), se encuentra la de: 1) “Proveer al Instituto de un servicio adecuado de telecomunicaciones que permita satisfacer el suministro de la información requerida a nivel nacional”; 2) “Coordinar y supervisar las actividades de la División a su cargo, chequeando los diversos sistemas, métodos y procedimientos dirigidos a la instalación de redes de teleproceso”; 3) “Atender el desarrollo, renovación y mantenimiento de los sistemas de telecomunicaciones del INCE a nivel nacional”; 4) “Coordinar la prestación del servicio de atención técnica da los usuarios de la red y de equipos de telecomunicaciones a nivel nacional”; 5) “Evaluación de equipos y sistemas instalados bajo ambientes de redes”; 6) “Evaluar, supervisar y sancionar cuando la situación así lo amerite, al personal bajo su subordinación”; 7) “Organizar, dirigir y supervisar las actividades técnicas y administrativas del área de trabajo a su cargo”.
De lo anterior, es de hacer notar que las funciones arribas señaladas requieren de un especial nivel de discreción, que ubican al cargo desempeñado dentro de los límites del funcionario de confianza y, por lo tanto, de libre nombramiento y remoción conforme al ordenamiento jurídico vigente, cuestión que en su debida oportunidad podrá ser analizada por la Administración de ésta considerarlo necesario.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada el 12 de febrero de 2008, por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano RAIMUNDO ALÍ ABAD CARPIO, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) –hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES)-.
2.- SIN LUGAR la referida apelación;
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión, remítase al Tribunal de origen Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta (30) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
AJCD/02/20
Exp N° AP42-R-2008-000760

En fecha __________ ( ) de ___________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-___________.

La Secretaria;