TSJ Regiones - Decisión

Expediente N° AP42-N-2008-000204
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 14 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 0970 de fecha 25 de junio de 2008, emanado del Juzgado de Sustanciación de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso de abstención y carencia, interpuesto por la ciudadana IBETH CECILIA CHÁVEZ, portadora de la cédula de identidad Nº 5.047.454, asistida de la abogada Vilma Pantoja, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 7.517, contra la abstención o negativa del ciudadano José Cervallos, en su carácter de Rector de la UNIVERSIDAD SANTA MARÍA, al negarse a “incorporarle las asignaturas en el Record de Notas emitidos en fecha 26 de Octubre del año 2006 (…)”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia realizada por el referido Juzgado de Sustanciación, mediante decisión de fecha 12 de junio de 2008, en la que ordenó remitir el presente recurso por abstención y carencia conjuntamente con amparo cautelar a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
El 22 de julio de 2008, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, previa distribución de la causa, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 25 de julio de 2008, se pasó expediente al Juez ponente.
En fecha 28 de julio de 2008, se recibió diligencia de la ciudadana Ibeth Cecilia Chávez, asistida de la abogada Vilma Pantoja, mediante la cual solicita la acumulación de la presente causa al expediente Nº AP42-O-2007-000055.
Mediante decisión N° 2008-01517 de fecha 6 de agosto de 2008 esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, aceptó la competencia declinada por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de junio de 2005, para conocer del recurso de abstención o carencia ejercido por la ciudadana Ibeth Cecilia Chávez, contra la supuesta conducta omisiva del Rector de la Universidad Santa María, y ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales correspondientes.
En fecha 11 de agosto de 2008, se dictó auto ordenando la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación. El cual fue remitido en fecha 14 del mismo mes y año.
En esa misma fecha, el referido Juzgado de Sustanciación le da entrada al expediente.
En fecha 16 de septiembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dicto decisión mediante la cual admitió el recurso y ordenó la citación de los ciudadanos Rector de la Universidad Santa María y Fiscal General de la República.
El 6 de octubre de 2008, se recibió del Alguacil José Antonio Mendoza Oficio de notificación Nº JS/CSCA/2008-0989, dirigido al ciudadano Rector de la Universidad Santa María, el cual fue recibido por la ciudadana Haidy Rodríguez el 2 de octubre de 2008.
El 28 de octubre de 2008, se recibió del Alguacil Ramón José Burgos Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, debidamente firmado y sellado el día 13 de octubre de 2008.
En esa misma fecha, se recibió de la ciudadana Ibeth Chávez, diligencia mediante la cual solicita se provea lo conducente para que se realice la notificación de la ciudadana Fiscal General de la República.
En fecha 6 de noviembre de 2006, se ordenó librar el cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En esa misma fecha se recibió de la ciudadana Ibeth Chávez, diligencia mediante la cual retira el cartel librado en la presente causa.
El 13 de noviembre de 2008, se recibió de la ciudadana Ibeth Chávez, diligencia mediante la cual consigna la publicación del Cartel librado por ese Juzgado.
El 14 de noviembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación dictó auto mediante el cual ordenó agregar a los autos el cartel de emplazamiento, publicado en el diario “Ultimas Noticias” en fecha 13 de noviembre de 2008.
El 10 de diciembre de 2008, se recibió de la querellante escrito de promoción de pruebas.

El 15 de enero de 2009, se recibió del abogado Gilberto Caraballo, en su carácter de apoderado judicial de la Universidad Santa María, diligencia mediante la cual se opone a las pruebas promovidas en fecha 17 de diciembre de 2008, por la parte actora.
El 20 de enero de 2009, se recibió del abogado Gilberto Caraballo, en su carácter de apoderado judicial de la Universidad Santa María, escrito de oposición a las pruebas.
En fecha 21 de enero de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión por medio de la cual providenció las pruebas promovidas por la parte recurrente e igualmente del escrito de oposición a la admisión de las pruebas presentado por el apoderado judicial de la parte recurrida, de la manera siguiente: 1) Con respecto a las documentales promovidas en el escrito de pruebas de la parte promovente y la oposición formulada por su contraparte, se estableció que conforme a lo establecido en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil aplicado supletoriamente de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la promovente indicó donde se encuentran los documentos por ella promovidos, en consecuencia desechó la oposición formulada al respecto por el representante de la recurrida y admitió las documentales promovidas por la accionante, las cuales deberán ser consignadas en el lapso de evacuación de pruebas; 2) conforme a la experticia promovida en el referido escrito, así como de la oposición planteada por su adversario al indicar que tal medio probatorio ‘carece de los requisitos de la prueba’, indicó dicho Juzgado que, de la revisión del escrito no se pudo constatar los puntos sobre los cuales versaría la referida prueba, en virtud de lo cual se considera que no se han cumplido los extremos legales para la admisión de la experticia promovida, en tal sentido se declaró procedente la oposición a la admisión de dicha prueba y se declara la inadmisibilidad de la misma, y 3) respecto a lo promovido en el capítulo III del citado escrito, y de la oposición realizada por la parte accionada por considerar que esta no puede ser traída a los autos sino por prueba testimonial se observó que visto que la promovente no señaló el medio de prueba que utilizaría para traer a los autos el objeto de su probanzas ese juzgado consideró que el medio de prueba idóneo deberá ser la prueba testimonial, salvando las restricciones establecidas en la ley para su procedencia, señalando que conforme a lo establecido en el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil en cuanto a la manera de ser promovida y evacuada dicha prueba, la promovente no señaló nombre ni el domicilio de la persona a testificar, debiendo en consecuencia declarar procedente la oposición planteada y declarar inadmisible la prueba en referencia.
El 4 de marzo de 2009, se recibió de la ciudadana Ibeth Chávez, escrito de evacuación de pruebas.
El 9 de marzo de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dictó auto ordenando agregar a los autos el citado escrito de evacuación y sus anexos.
El 26 de marzo de 2009, se recibió de la ciudadana Ibeth Chávez, escrito mediante el cual solicita medida cautelar innominada.
Por auto de fecha 1º de abril de 2009, dicho Juzgado de Sustanciación ordenó realizar por Secretaría el cómputo de los días “transcurridos desde el día 21 de enero de 2009, [fecha en la que se providenció acerca de la promoción de pruebas] exclusive, hasta el día de hoy [1º de abril de 2009], [lo cual arrojó que habían] transcurrido treinta y un (31) días de despacho correspondiente a los días 26, 27, 28 y 29 de enero de 2009; 3, 4, 5, 9, 10, 11, 12, 17, 18, 19, 25 y 26 de febrero de 2009; 2, 3, 4, 9, 10, 11, 17, 18, 19, 23, 24, 26, 30 y 31 de marzo de 2009; 1º de abril de 2009”.

En esa misma fecha, vencido el lapso de evacuación de pruebas, el referido Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos el escrito presentado por la recurrente en fecha 26 de marzo de 2009, mediante el cual solicitó se dicte medida cautelar innominada, y la remisión del presente expediente, a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el cual se dio por recibido el 2 de abril de 2009, a los fines de que continuara su curso de Ley.
Mediante auto de fecha 16 de abril de 2009, se fijó el tercer (3er) día de despacho siguiente para que se de inicio a la relación de la causa conforme con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 6º de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Mediante auto de fecha 5 de mayo de 2009, se fijó pare el día 30 de junio de 2010, la oportunidad para la celebración del acto de informes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia la República Bolivariana de Venezuela.
El 13 de mayo de 2009, se recibió de la ciudadana Ibeth Chávez, diligencia ratificando la solicitud de medida cautelar innominada.
El 3 de junio de 2009, se recibió de la ciudadana Ibeth Chávez, diligencia mediante la cual solicita celeridad procesal en la medida cautelar solicitada.
El 8 de junio de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES
En fecha 10 de mayo de 2001, la hoy accionante interpuso amparo constitucional contra la Universidad Santa María, a los fines de que fuese “(…) informada sobre el resultado de mis exámenes, presentados en fecha 10-01-2000, 10-07-2000, 24-11-2000 (…)”el cual fue declarado con lugar y, en consecuencia, se ordenó a la referida Universidad “la revisión del examen de Civil III correspondiente al 4° semestre”. Indicó que, una vez que obtuvo la decisión de amparo se incorporó a sus clases y según sus dichos aprobó los semestres del quinto (5º) al octavo (8º) pero las autoridades universitarias mantenían su actitud de negarle el acceso y su inscripción “porque tenía pendientes dos materias” y que “(…) la Universidad se negó a acatar el Amparo (…) de cuya decisión se le ordenó a la Universidad Santa María la revisión del exámen (sic) de Civil III correspondiente al 4° semestre (…)”.
El 4 de octubre de 2004, la ciudadana Ibeth Cecilia Chávez intentó acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada, contra las autoridades de la Universidad Santa María, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual fue declinado en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 9 de noviembre de 2004, dictada por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
En la referida acción de amparo la hoy actora, denunció que la inactividad de las autoridades académicas de la mencionada Casa de Estudios de “(…) no permit(írsele) continuar (sus) estudios regulares en la Universidad Santa María donde (ha) cursado (su) carrera casi de forma total, faltándo(le) dos semestres para concluirla (…)”.
En fecha 9 de noviembre de 2005, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declaró inadmisible la acción de amparo interpuesta, indicando que en el referido caso: “(…) no se agotaron las vías ordinarias preexistentes”.
En fecha 30 de enero de 2006, la hoy accionante interpuso amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada contra los ciudadanos Carlos Enrique Peña y Ramón Franco Zapata, en su condición de Vicerrector Académico y Consultor Jurídico, de la Universidad Santa María, respectivamente, en la que solicitó “(…) se le ordene a la Facultad de Derecho de la Universidad Santa María (le) sean reconocidos (sus) semestres Quinto, Sexto, Séptimo y Octavo (…) y sean consignadas las notas que (le) falten en el sistema de Registros del Departamento de Control de Estudios (…) para cursar el año lectivo correspondiente al 2005-2006, para que se (le) tenga como alumna regular de la Facultad de Derecho (…)”.
El 9 de mayo de 2006, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró inadmisible la referida acción de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que “(…) con anterioridad a la presente acción (…) la accionante había interpuesto ante este Órgano Jurisdiccional una acción de la misma naturaleza, fundamentada en hechos análogos, con idéntico objeto y contra los mismos sujetos señalados como agraviantes (…)”.
El 10 de mayo de 2006, la accionante apeló de la referida decisión y, el 10 de agosto del mismo año, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declaró sin lugar la apelación interpuesta y confirmó el fallo apelado.

En fecha 26 de marzo de 2007, interpuso por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la acción de habeas data interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada contra las actuaciones del ciudadano José Cevallos Camargo, actuando en su condición de Rector de la Universidad Santa María. La cual fue declarada inadmisible en fecha 9 de abril de 2007, por considerar que, “(…) habiendo quedado verificada la identidad objetiva y subjetiva de ambas causas es evidente que, por cuanto existe una decisión de este órgano jurisdiccional que resuelve la acción intentada, la cual fuera confirmada por sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de agosto de 2006 y que es del conocimiento de este Tribunal en virtud del análisis que sobre la notoriedad judicial se efectuó previamente, se impone la fuerza de la cosa juzgada y, ello prohíbe que se dicte nueva sentencia. En consecuencia la acción de amparo interpuesta debe declararse inadmisible según el artículo 6, numeral 8, de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales”.
El 13 de abril de 2007, la accionante apeló de la referida decisión y, el 14 de marzo de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declaró sin lugar la apelación interpuesta y confirmó el fallo apelado.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO POR ABSTENCIÓN O CARENCIA
En fecha 7 de mayo de 2008, la ciudadana Ibeth Cecilia Chávez, asistida de la abogada Vilma Pantoja, interpuso recurso contencioso administrativo de abstención y carencia, contra la conducta omisiva del ciudadano Rector de la Universidad Santa María, fundamentando su pretensión en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Que interpone el presente recurso de abstención o carencia por la negativa del Rector de la Universidad Santa María de cargarle las notas de las asignaturas “Administrativo III Status aprobada en reparación con 12 puntos (…) Obligaciones Status aprobada 10 (…) Sexto semestre Criminología Status aprobada con 17 puntos (…) Obligaciones II 10 punto [sic] Teoría del Proceso Séptimo semestre Procesal Civil (…) Garantías Octavo Semestre lapso lectivo 2002-2003 (…) Derecho Ecológico 17 puntos (…) Procesal Civil II, Laboral, Mercantil I Status aprobada (…) Procesal Penal 15 puntos”.
Que le sirve de base jurídica a los fines del recurso de abstención o carencia los artículos 102 y 103 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al considerar “el alcance y extensión de la obligación del Rector de la Universidad Santa (…) que por mandato constitucional está obligado a cargar(le) las asignaturas aprobadas no a omitirlas”.
Que el hecho de cargarle a otros alumnos sus asignaturas cada vez que terminan los lapsos lectivos, vulnera el principio de igualdad ante la ley.
Citó el artículo 123 del Reglamento de la Ley Orgánica de Educación: “LOS DOCUMENTOS probatorios de los resultados de la evaluación del alumno no PODRÁN SER RETENIDOS BAJO NINGÚN CONCEPTO POR LA DIRECCIÓN DEL PLANTEL Y OTRAS AUTORIDADES EDUCATIVAS. LA TRANSGRESIÓN DE LO DISPUESTO EN EL PRESENTE ARTÍCULO ACARREARÁ LAS SANCIONES DE LEY”.
Señaló que se violaron los derechos constitucionales al honor, la reputación, la propia imagen, buen nombre y a la confidencialidad, consagrados en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que la desviación de poder por parte del Rector de la aludida universidad es contundente, ya que éste se apartó de la finalidad que por ley le es asignada.
Asimismo fundamentó el referido recurso en el numeral 26 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Indicó que el presente recurso de abstención está dirigido contra el rector de la Universidad Santa María, “quien es incontrovertiblemente responsable de la negativa de no cargar(le) las asignaturas aprobadas con la prueba contundente de la comunicación de fecha 26 de octubre del 2006 y el Record de Notas que (le) fue entregado, es evidente que es él el causante de la lesión, infringiendo y perturbando (sus) derechos subjetivos a la justicia como es el derecho a la educación con motivo de la inactividad u omisiones ilegítimas por parte de dicho Rector”.
Solicitó se “ordene a la Universidad Santa consigne las asignaturas aprobadas en lo alegado y probado en los expedientes AP42-0-2004-00446 Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y Segunda expediente AP42-O-2007-000055 del cual (ha) solicitado se acumule según lo preceptuado en el articulo [sic] 5 numeral 48 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”.
Además solicitó “sea remitido el expediente Nº AP42-O.2004.000446 para que esta Sala proceda a pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada a esta Corte Primera o en lo que considere procedente”.
Por último solicitó indemnización por los daños ocasionados por la negativa, ya que su intención fue siempre la de cancelar sus mensualidades y todo lo relacionado con su obligación académica.

III
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
El 26 de marzo de 2009, la ciudadana Ibeth Cecilia Chávez, asistida por la abogada Vilma Pantoja de Negrin, solicitaron Medida Cautelar Innominada de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que se le reincorpore a las aulas de clase del 9º semestre de la carrera de derecho, hasta tanto se dicte el fallo definitivo, en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho.
Que “a los fines de determinar si efectivamente en los instrumentos presentados no recaiga ningún tipo de dudas sobre las asignaturas aprobadas, en vista de que [le] limita el Derecho a Educación y atenta contra los derechos a la defensa al no proceder el Rector de la Universidad Santa María a cargarme las asignaturas alegadas y probadas en autos del presente expediente.”
Que por “lo expuesto consider[a] que el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en el citado artículo 26 de la Constitución [sic] se refiere a un control difuso y no particular, que quienes ostenten dicho interés, se encuentren particularmente afectados y que tal facultad le sea atribuida a través de la ley formal.”
Señaló que “en relación a [su] solicitud de que se [le] reincorpore a las aulas de clase mientras se decida el RECURSO DE ABSTENCIÓN Y CARENCIA ‘…Tal circunstancia no es por si [sic] misma cuestionable constitucionalmente, ya que por el contrario, ese es uno de los elementos que caracterizan al sistema educativo venezolano. Según artículo 103 de la Constitución Bolivariana de Venezuela [sic] ‘la educación es obligatoria en todos sus niveles’...
Señaló que “Esta solicitud no puede analizarse por parte de [esa] UNIVERSIDAD SANTA MARÍA en caso de que [le] sea acordada Medida Cautelar Innominada solamente desde el punto de vista contractual, esto es respecto al cumplimiento por parte de quien solicita la medida ibeth [sic] Chávez de su obligación del pago con dicha casa de estudio, lo que en el presente caso ocurrió tardíamente, ello en atención a todas [sus] solicitudes para la solución al problema de la inscripción. En tal virtud: ‘El Estado venezolano a través de la normativa constitucional ya citada, está en el deber de asegurar la plenitud del ejercicio de este derecho a cada uno de los individuos, cumpliendo así con el fin o interés general de la sociedad, cual es, que existan cada vez más individuos preparados integralmente que forman parte de ella’… (SENTENCIA NUMERO [sic] 2457 DE LA SALA CONSTITUCIONAL).” (Mayúsculas del escrito original, corchetes de esta Corte).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Antes de entrar al análisis de la medida solicitada, esta Corte considera pertinente indicar que el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia, no tiene definido aún en nuestro ordenamiento jurídico (contencioso administrativo), un procedimiento especial para su tramitación, en virtud de lo cual la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, determinó en sentencia de fecha 28 de febrero de 1985, (caso: Eusebio Igor Vizcaya Paz), que a falta de procedimiento específico para tramitar el recurso por abstención o carencia, aplicaría por analogía para su admisión y sustanciación el procedimiento establecido para la tramitación de los recursos contenciosos administrativos de nulidad de actos de efectos particulares.

Establecido lo anterior, resulta necesario señalar, en cuanto a la posibilidad de decretar medidas cautelares acumuladas a un recurso contencioso por abstención y a la posibilidad de anticipación del pronunciamiento definitivo, que en sentencia N° 1.966, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 9 de agosto de 2001, Caso: Sociedad Mercantil Fiesta de Casinos Guayana C.A. contra Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se señaló:
“Es de mencionar, que en los casos del ejercicio de un recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar, donde por definición no existe un acto administrativo cuyos efectos suspender, la medida cautelar puede consistir en una orden de hacer, siempre que tal orden no configure un adelantamiento irreversible de la sentencia definitiva que resuelva el recurso de carencia, puesto que ello desvirtuaría la naturaleza cautelar de la medida a otorgarse y haría perder el objeto del recurso principal pendiente de decisión.
Así, es posible aceptar la posibilidad de anticipación e identificación entre el pronunciamiento cautelar y el pronunciamiento definitivo del recurso por abstención, lo relevante sobre este aspecto, es que dicho pronunciamiento no revista carácter de irreversibilidad…”
No obstante lo indicado, resulta necesario reiterar que el otorgamiento de la medida cautelar innominada, visto su carácter instrumental y temporal, no puede ser considerada como una orden de hacer que exteriorice situaciones jurídicas irreversibles, que por tal naturaleza, hagan imposible la reposición de las circunstancias fácticas, colocando en peligro al interés público, en caso de ser desfavorable el fallo definitivo a la recurrente, restableciéndose así la situación jurídica al estado en que se encontraba al momento de otorgarse la medida cautelar, siendo esta situación la que permite a esta Corte brindar tutela a la recurrente, de manera anticipada y provisional, para protegerla de posibles daños y lesiones que no puedan ser reparados por la definitiva, de ser resuelto a su favor el recurso por abstención presentado.
La Sala Político Administrativa mediante sentencia Nº 00364 de fecha 11 de marzo de 2003, precisó en cuanto a la procedencia de las medidas cautelares en los recursos por abstención ó carencia lo que a continuación se transcribe
“[…] que el fundamento de las medidas cautelares tiene su origen en la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en el caso bajo examen, la medida solicitada está dirigida a que esta Sala requiera unas actuaciones administrativas que reposan en el mencionado Ministerio, lo cual se corresponde con una de las actuaciones propias para la tramitación del recurso, y por tanto, ajena al objeto de una medida cautelar innominada, por lo que debe desestimarse la medida cautelar solicitada. También solicitaron que a través de una medida cautelar innominada se declarara la ratificación de la demarcación que consta en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 26.520, publicada en fecha 05 de abril de 1961. Al respecto indicó la Sala Político Administrativa que el recurso de abstención o carencia interpuesto va dirigida justamente a lograr que se ratifique su derecho a la reserva indígena establecida en la referida Gaceta Oficial, así como que se ordene a la Procuraduría General de la República, les otorgue el título de propiedad definitivo, por tanto, un pronunciamiento como el solicitado en esta etapa cautelar del proceso en cuanto a la existencia y declaratoria de tal derecho, dejaría sin contenido el recurso de abstención intentado. En vista de lo anterior, no encuentra esta Sala satisfechos los extremos necesarios para la procedencia de la solicitud interpuesta, pues las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la solicitud de medida cautelar innominada de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.” (Resaltado de esta Corte).
Establecido lo anterior, esta Corte entra analizar la procedencia de la medida cautelar solicitada en virtud de lo cual señala que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado.
Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Precisado lo anterior y conforme al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, esta Corte del análisis efectuado sobre el contenido del expediente y atendiendo a los alegatos de la accionante, observa que esta no indicó expresamente y de forma determinada en qué consiste el periculum in mora y el fumus bonis iuris, limitándose únicamente a señalar que “a los fines de determinar si efectivamente en los instrumentos presentados no recaiga ningún tipo de dudas sobre las asignaturas aprobadas, en vista de que [le] limita el Derecho a Educación y atenta contra los derechos a la defensa al no proceder el Rector de la Universidad Santa María a cargar[le] las asignaturas alegadas y probadas en autos del presente expediente.” lo cual solo se podrá evidenciar una vez exista pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.
Como corolario de lo anterior, se colige que el querellante alega que “en relación a [su] solicitud de que se [le] reincorpore a las aulas de clase mientras se decida el RECURSO DE ABSTENCIÓN Y CARENCIA ‘…Tal circunstancia no es por si [sic] misma cuestionable constitucionalmente, ya que por el contrario, ese es uno de los elementos que caracterizan al sistema educativo venezolano. Según artículo 103 de la Constitución Bolivariana de Venezuela [sic] ‘la educación es obligatoria en todos sus niveles’...
Siendo esto así, resulta pertinente aludir al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con relación al carácter restablecedor del amparo constitucional. Así, en sentencia N°1315 del 26 de junio de 2007, la referida Sala señaló lo siguiente:
“(…) Así pues, la Sala observa que la pretensión de los accionantes es que se les reconozca su derecho de propiedad sobre los bienes embargados, lo cual no puede ser debatido a través de este medio constitucional, toda vez que el objeto de la acción de amparo es la tutela de los derechos fundamentales mediante el restablecimiento de la situación jurídica infringida.
En efecto, la acción de amparo constitucional está destinada a la protección de los derechos constitucionales, a garantizar su goce y ejercicio; por lo tanto, ante la violación o amenaza de violación de los mismos, opera el efecto restablecedor del amparo constitucional. De tal modo, que la interposición de dicha acción no puede conducir a la declaración de existencia de un derecho subjetivo, por cuanto tal pretensión debe ser substanciada y decidida en sede ordinaria, ya que la protección constitucional trata de la reafirmación de los derechos fundamentales y no de su constitución (…)” (Negrillas del texto).
En sintonía con lo expuesto en el fallo parcialmente transcrito, no puede esta Corte en el caso bajo examen ordenar al Rector de la Universidad Santa María su reincorporación a esa casa de estudios, mediante una acción de amparo constitucional, pues ello constituiría en sí mismo un acto creador de derechos subjetivos y no restablecedor de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo cual atenta contra la naturaleza propia de la institución del amparo.
Igualmente, la orden de ordenar la reincorporación de la querellante al 9º semestre de la carrera de derecho implicaría una revisión previa sobre el cumplimiento de requisitos legales que no se advierte cursen en los autos y que, en todo caso, es una tarea que corresponde exclusivamente al órgano administrativo competente.
De igual forma, cabe advertir que el fundamento de las medidas cautelares tiene su origen en la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en el caso bajo examen, la medida solicitada –se reitera- está dirigida a que esta Corte, le requiera al Rector de la Universidad Santa María, su reincorporación a esa casa de estudios, lo cual deviene del ingreso al sistema de un número de asignaturas, que según, a decir de la accionante fueron aprobadas por ella, lo cual la hace supuestamente merecedora de ser incorporada al 9º semestre de la carrera de derecho, sin embargo observa esta Corte que los petitorios utilizados por la recurrente para solicitar la medida analizada son los mismos utilizados para la tramitación del recurso de abstención o carencia, y por tanto, ajena al objeto de una medida cautelar innominada, pues, se reitera, las medidas cautelares se justifican para garantizar el derecho de la parte vencedora durante la tramitación del juicio.
Por lo anterior, se concluye que en el caso bajo análisis no se verifica el requisito del fumus boni iuris o la presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, resultando innecesario el análisis del periculum in mora, el cual es determinable por la sola verificación del requisito anterior.
En consecuencia, no encuentra esta Corte satisfechos los extremos necesarios para la procedencia de la solicitud interpuesta, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la solicitud de medida cautelar innominada de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, esta Corte declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida de cautelar realizada. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
1.- IMPROCEDENTE la solicitud de Medida Cautelar Innominada interpuesta el 26 de marzo de 2009, por la ciudadana Ibeth Cecilia Chávez, asistida por la abogada Vilma Pantoja de Negrin, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que se le reincorpore a las aulas de clase del 9º semestre de la carrera de derecho, hasta tanto se dicte el fallo definitivo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los ocho (08) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. Nº AP42-N-2008-000204
ASV/ i.-

En fecha _________________________ ( ) de________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria