JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-N-2008-000300
En fecha 9 de julio 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TS9º CARC SC 2008/853 de fecha 3 de julio de 2008, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana KARINA ISABEL RENGIFO RIVAS, titular de la cédula de identidad Nº 11.642.494, asistida por el abogado Carlos Miguel Marín, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.299, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la Consulta de Ley prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (hoy prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), a la cual se encuentra sometida la decisión dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 14 de mayo de 2008, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 29 de julio de 2008, se dio cuenta a la Corte y por auto de esta misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los efectos de que se pronunciara sobre la consulta planteada.
En fecha 30 de julio de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante auto de fecha 22 de octubre de 2008, esta Corte solicitó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) la remisión del expediente administrativo y disciplinario, a los efectos de resolver la presente causa, haciendo la salvedad de que una vez que constara el vencimiento del lapso fijado, se dictaría sentencia conforme a los alegatos y la documentación que constara en autos.
En fecha 4 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo diligencia suscrita por el abogado Carlos Miguel Marín quien se dio por notificado del auto dictado por esta Corte.
Mediante auto de fecha 31 de marzo de 2009, esta Corte vista la diligencia de fecha 4 de marzo de 2009, suscrita por el abogado Carlos Miguel Marín, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Karina Rengifo, mediante la cual se da por notificado de la referida decisión, se ordenó notificar a la parte recurrida y a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fechas 21 de abril y 19 de mayo de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber notificado al Presidente del Instituto de Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y al Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, respectivamente,
El 16 de junio de 2009, esta Corte ordenó pasar el expediente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 22 de junio de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman la presente causa, esta causa pasa de decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL EJERCIDO
En fecha 30 de noviembre de 2007, la ciudadana Karina Isabel Rengifo Rivas, asistida por el abogado Carlos Miguel Marín, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), fundamentando el mismo en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que desde el 1º de octubre de 2001, comenzó a prestar servicio profesional como enfermera en el Servicio de Emergencia del Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y luego en la Unidad de Área Quirúrgica Cardiovascular.
Sostuvo, que “En fecha 22 de septiembre de 2006, mediante Memorándum de Reunión s/n., la Oficina de Supervisión de Emergencia comunica a la Dirección de Enfermería que para el día 22-09-2006, no me había presentado a laborar”.
Indicó, que “En fechas 14 de octubre de 2006 al 20 de octubre de 2006 me levantaron Actas suscritas por la Supervisora ZORAIDA HERNANDEZ (sic), Licenciada en Enfermería y titular de la cédula de identidad Nº 4.586.992, cargo 11395 y por la Coordinadora (e) Lic. MARIA (sic) LUCENA, titular de la cédula de identidad No. 6.027-170 (sic) y por un testigo, indicando que no me había presentado a trabajar”. (Mayúsculas de la parte actora)
Manifestó, que “El 20 de octubre de 2006, la Enfermera Jefe Lic. MERI REINA, envía el oficio No. 1.089 a la Asesoría Legal del Hospital remitiendo situación laboral y Acta señaladas, señalando que desde el día 28 de agosto de 2006, fecha de mi traslado a esa dependencia, no me había presentado a mis labores de trabajo”. (Mayúsculas de la parte actora)
Arguyó, que “(…) se levantaron Actas fechadas 23, 24 y 25 de octubre de 2006, indicando en ellas que no me presenté a mis labores ‘sin llamar ni presentar justificativo alguno’. Todas firmadas por la Supervisora ZORAIDA HERNANDEZ (sic) y por la Coordinadora (e) MARIA (sic) LUCENA y por el testigo”. (Mayúsculas de la parte actora).
Esgrimió, que “El día 19 de octubre de 2006, la Subdirectora de Personal T.S.U., MARIELA GRATEROL, remite oficio Nº 454 B a la Dra. Milagros García, Asesora Legal, solicitando la apertura de procedimiento disciplinario en mi contra, debido a que ‘viene faltando a sus labores habituales los días 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 24 y 25 de octubre de 2006, lo cual constituye un abandono de su lugar de trabajo’”.
En este mismo sentido, indicó que “en el oficio No. 454 del día 19 de octubre de 2006 emitido por la Subdirectora de Personal (…), sostiene que falté a mis labores habituales de trabajo los mencionados días, pero, curiosamente está señalando como faltas al trabajo los días 20, 23, 24, y 25 de octubre de 2006 y el referido oficio fue elaborado en fecha 19 de octubre de 2006. Es decir, EL REFERIDO OFICIO ES EXTEMPORANEO (sic) POR ADELANTADO y por lo tanto VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA”. (Mayúsculas y subrayado de la parte actora).
Alegó, que “(…) con fecha 24-10-2006 la Directora General del Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño, Dra. Rosalinda Prieto, fundamentada en la solicitud antes dicha, solicitó a su vez, al Director de Recursos Humanos y Administración de Personal, ciudadano José Leonardo Pirela, la apertura de la Averiguación Disciplinaria en mi contra. En este estado de cosas se hace necesario considerar que la fecha de esta solicitud, señalada con el Nº 226 es del 24 de Octubre de 2006, es decir, uno de los días que se tomaron como falta al trabajo, lo que, en consecuencia, lo hace también viciado de nulidad”.
Indicó, que “El día 27-10-2006 se inició Averiguación Disciplinaria de acuerdo con el artículo 89 numeral 2º (sic) a fin de comprobar el abandono de mis labores habituales los mencionados días 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 y 25 de Octubre del 2006, como lo establece el artículo 86 numerales 2 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función (…)”.
Sostuvo, que “(…) el 13-11-2006 la Dirección General de R.R.H.H.y Administración de Personal, mediante oficio Nº 259 me notifica que se inició Procedimiento Disciplinario en mi contra, siendo recibido por mi (sic) el día 02 de marzo de 2007 a la 9:55 a.m., (…) y el mismo día 02-03-07, la misma Directora mediante oficio Nº 032 me impone Medida Cautelar de Suspensión Laboral con Goce de Sueldo, siendo recibidos ambos oficios por mi (sic), igualmente, el día 02-03-2007 a las 9:55 am. (…) posteriormente consigné escrito de descargos (…) de conformidad con el ordinal 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Manifestó, que “(…) la Consultoría Jurídica hasta la presente fecha no ha cumplido con los ordinales 7 y 8 del artículo 89 del Estatuto de la Función Pública. Al contrario, se me excluyó de la nómina y sin respuesta alguna, lo que me produce indefensión y daños patrimoniales”.
De seguidas, rechazó el contenido de las actas que le fueron levantadas y que sirvieron de fundamento para el acto administrativo, por las siguientes razones “(…) los días 14 y 15-10-2006, según el cronograma de Distribución de Personal que consta en el libro de la Coordinación y Supervisión de la Unidad (Cirugía Cardiovascular) corresponden a mi fin de semana libre, por lo que no estoy obligada a prestar servicios (…) El día 16 de Octubre del 2006 cuando me voy a reincorporar a mis labores habituales me niegan el acceso al libro de firmas a la Unidad antes mencionada. Es decir, impidieron que realizara mi trabajo alegando que no pertenecía a esa Unidad Clínica y que había sido asignada a otro sitio sin habérmelo participado por escrito y me ordenan que me presentara en la Dirección de Enfermería y desde ese día hasta el 18-10-2006 no fui atendida, no firmé libro ni -como dije- pude laborar, esto (sic) motivó a que en esa misma fecha yo remitiera un escrito dirigido a la asesoría legal a la atención de la Dra. Milagros García Antúnez, a la jefa del Dpto. de Personal y con copia a la Dirección General del Hospital siendo recibido el día 19-10-2006, manifestando lo ocurrido y mi interés por reincorporarme a mi trabajo con normalidad”.
Agregó que “En lo que concierne al oficio Nº 1089 del 20-10-2006 remitido a la Asesoría Legal por la Lic. Mery Reina mediante el cual le informa a la Dirección de personal que no asistí a la Unidad los días 28 y 29 de Agosto de 2006 debo indicarle, ciudadano Juez, que le remití escritos a la Dirección de Relaciones Humanas en esa misma fecha ambos recibidos el día 30 de Agosto del 2006, exponiéndoles que sí (sic) estaba en mi sitio de trabajo y explicándole además la situación que se había suscitado en mi contra”.
Como fundamentos de derecho, trajo a colación los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando a tal efecto que el ente administrativo no se pronunció acerca del procedimiento, incumplimiento con los plazos establecidos en dicha ley.
Finalmente, solicitó la nulidad del “(…) oficio 454 B de fecha 19 de octubre de 2006, por extemporáneo por adelantado y que dio inicio a la causa (…) nulidad del oficio Nº 259 de fecha 13 de noviembre de 2006 (…) solicitó la nulidad del acta de apertura del procedimiento en mi contra (…) solicitó la nulidad del oficio Nº 226 que se refiere a la solicitud de Apertura de Averiguación Disciplinaria, por extemporáneo por adelantado (…)”.
Asimismo, requirió su reincorporación al cargo que desempeñaba como Enfermera I en la Unidad de Cirugía Cardiovascular, el pago de los salarios caídos desde agosto de 2006 hasta la fecha de su reincorporación con todos los beneficios dejados de percibir.
Finalmente, solicitó “(…) la destitución e (sic) los titulares de las oficinas de recursos humanos del Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño y del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como lo indica el artículo 89 ‘in fine’”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 14 de mayo de 2008, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“PUNTO PREVIO DE LA NO CONSIGNACIÓN DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO
Igualmente se hace necesario para quien aquí suscribe, dejar constancia que el Órgano querellado incumplió con la carga procesal de consignar el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa, aun cuando le fue requerido por este Tribunal mediante autos dictados en el transcurso del proceso, incluyendo el auto para mejor proveer, motivo por el cual se exhorta al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, a dar cumplimiento a este deber por cuanto es una carga procesal que recae en cabeza de la Administración, y su incumplimiento acarrea en su contra la reversión de la carga probatoria, surgiendo por consiguiente una presunción a favor de la pretensión del querellante o querellantes, tal como lo ha sustentado la Cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en sentencia Nº 0487, fechada veintitrés (23) de febrero del año dos mil seis (2006), que estableció lo que se transcribe parcialmente a continuación: ‘… (Omissis)…
Ahora bien, con relación a los efectos de la ausencia del expediente administrativo en los juicios de nulidad, se ha pronunciado anteriormente esta Sala concluyendo que (…) el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante (…) En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión (Sentencia Nro. 672 del 8 de mayo de 2003)… (Omissis)…’. Destacado y cursiva del Tribunal.
En estricta sumisión al criterio jurisprudencial precedentemente citado, esta Jurisdicente advierte que en el caso de marras, la constancia en autos del expediente administrativo de la querellante resultaba imprescindible, a los fines de analizar las razones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento para sustentar la decisión definitiva de expulsar a la recurrente del ente querellado, más aún por el hecho cierto que puede evidenciarse de los elementos cursantes en autos que existía un procedimiento disciplinario destitutorio instaurado por la administración contra la accionante, no observándose así, el orden correlativo de las actuaciones previas a la voluntad administrativa o la integridad material del referido expediente, lo que conlleva a esta Sentenciadora a la presunción que no existe un acto administrativo definitivo. Ciertamente, en principio correspondía a la recurrente aportar los elementos probatorios que constituían los fundamentos jurídicos y fácticos de su pretensión, pero, cuando se trata del expediente administrativo, esta carga probatoria se invierte, siendo una obligación de la Administración Pública consignarlo so pena de aplicarse los efectos negativos de su no consignación, que obran en contra de la parte querellada.
Así pues, ante la ausencia del expediente administrativo, resulta forzoso para esta Sentenciadora, establecer una presunción a favor de los argumentos, alegatos y defensas explanados por la querellante en su escrito libelar, la cual se deriva de la inobservancia e incumplimiento de la administración en proporcionar a este Despacho, el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa, siendo éste necesario para verificar la procedencia o no de las denuncias formuladas por la recurrente. Ante tal circunstancia, esta Jurisdicente emitirá pronunciamiento de mérito (infra) con los elementos que cursen en autos. Y así se decide.
III
RATIO DECIDENDI
Realizadas como han sido previamente las consideraciones de derecho ut supra, pasa de seguidas esta Sentenciadora al análisis minucioso de la litis, precisando lo siguiente:
El thema decidendum del caso subiudice se circunscribe en las vías de hecho increpadas por la administración contra la querellante, relativas a la expulsión de ésta de la nómina del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, y por consiguiente a la suspensión del sueldo que percibía la misma con ocasión a la relación de empleo público existente; así como la nulidad absoluta de actos administrativos de mero trámite, contenidos específicamente en las actuaciones administrativas que se mencionan a continuación: Oficio Nº 454 B, fechado diecinueve (19) de octubre de dos mil seis (2006); Oficio Nº 259, de fecha trece (13) de noviembre de dos mil seis (2006); Oficio Nº 226, fechado veinticuatro (24) de octubre de dos mil seis (2006) y; Acta de Apertura de Procedimiento Disciplinario instaurado contra la accionante de veintisiete (27) de octubre de dos mil siete (2007), respectivamente.
Así pues, vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por la recurrente, los cuales se dan aquí por reproducidos, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; apreciados y valorados como han sido los elementos cursantes a los autos esta Juzgadora observa:
Que la recurrente alega haber sido desincorporada de la nómina del ente querellado, sin existir previamente un acto administrativo de efectos particulares con carácter definitivo, que resolviera su destitución y por consiguiente su retiro de la Administración Pública.
A los fines de esclarecer la denuncia formulada por la accionante, y en relación a las vías de hecho, se hace necesario para quien aquí suscribe precisar, que la peculiaridad de la coacción directa o inmediata, es la no precedencia de un procedimiento formal, es decir, que la intimación previa cuando hay lugar a ella, la orden de ejecución y la ejecución misma se refunden en una sola manifestación externa, a saber, la conducta coactiva inmediata desplegada directamente sobre los hechos cuya modificación se pretende; la legitimidad del empleo de esa coacción depende de la existencia de una cobertura suficiente, si tal cobertura no existe, si la cadena de la legalidad (norma habilitante, acto previo, ejecución material) se rompe totalmente, el empleo de la coacción administrativa constituye una vía de hecho.
El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo Francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, esto es, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure). Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública, pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en otros casos, cuando en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.
En ese sentido, se puede colegir que los supuestos para la configuración de la vía de hecho pueden patentizarse en dos (2) grandes grupos, a saber, i) Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y; ii) Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.
En cuanto al primer supuesto, debe indicarse que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que ‘[N]ingún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos’. Este principio general puede resultar infringido, al menos de dos formas, la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin dictar acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y la segunda, cuando existe el acto, pero dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la Ley.
Respecto al segundo supuesto, debe señalarse que también existe vía de hecho en los casos en que aún existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente, lo cual configura una falta de cobertura, equivalente a la inexistencia del acto previo.
En corolario a lo precedentemente expuesto y vista la denuncia plasmada en el escrito recursivo por la parte recurrente, puede concluirse que las causas que dieron origen a las presentes actuaciones, se materializan en las vías de hecho reprendidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, las cuales a decir de la querellante, se configuran en la oportunidad en que dicho organismo, arbitrariamente procedió a expulsarla de la nómina a la cual estaba adscrita, sin el respaldo de un acto administrativo de efectos particulares dictado previamente, y por consiguiente, a suspenderle el sueldo que percibía con motivo a la relación de empleo público existente entre su persona y el ente querellado.
Ahora bien, debe esta Juzgadora señalar que del escrito recursivo se desprende que desde el mes de agosto del año próximo pasado, se produjo la expulsión de la querellante de la nómina del ente recurrido, por cuanto desde ese mes la recurrente dejó de percibir la remuneración de los servicios prestados dentro del mencionado organismo, lo cual se corrobora de las copias fotostáticas simples del estado de la Cuenta de Ahorro Nº 0134-0368-61-3682129386, asignada a la parte querellante y del comprobante de pago realizado a la misma en el mes de julio del año 2007, que cursan a los folios treinta (30) al treinta y tres (33) del expediente judicial; documentales éstas que fueron agregadas a los autos por el apoderado judicial de la parte actora. No obstante, debe esta Juzgadora manifestar que en el proceso que se ventila, no fue aperturado (sic) el lapso probatorio previsto en el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo por tanto evidente que dichas documentales no fueron aportadas en la etapa procesal que a tal efecto regula la Ley eiusdem, sino con posterioridad a la celebración de la audiencia definitiva, es decir, fuera del lapso previsto por la Ley, no siendo por tanto impugnadas, desconocidas o tachadas por la parte adversaria, y que de su revisión considera quien aquí suscribe, puede observarse con certeza un hecho imprescindible objeto de controversia, tal como lo es el período dentro del cual la administración incurrió en las vías de hecho.
En atención a lo anteriormente señalado debe indicar esta Sentenciadora, que las actas que conforman la presente causa pueden ser o no, objeto de valoración, por cuanto las mismas a su vez, pueden llevar al Juez a la convicción sobre los hechos controvertidos, -en la oportunidad de emitir decisión-. No obstante, el Juez debe obtener el conocimiento real sobre la concordancia entre lo acaecido dentro del proceso y las afirmaciones fácticas realizadas por las partes, debiendo haber coincidencia entre la verdad extraída de los autos y su representación, lo cual puede verificarse mediante el resultado de la valoración y apreciación de los elementos cursantes en autos. Así las cosas, el Juez para obtener su propio convencimiento y aproximarse a la verdad más objetiva del caso en concreto, debe analizar cuidadosamente cada uno de los elementos que conforman el expediente judicial y administrativo -en caso de haber sido consignado a los autos- y de allí convertir esos simples alegatos, documentos y demás actas, en una certeza jurídica que justifique y demuestre suficientemente su convicción, a los fines de poder impartir justicia, tal como lo ha referido el Magistrado Oilher de la Corte de Justicia Argentina que no es otra cosa que ‘(…) la recta determinación de lo justo en lo concreto, lo que exige conjugar los elementos fácticos del caso cuyo consciente desconocimiento no se compadece con la misión de administrar justicia (…)’. En el caso sub examine, observa quien suscribe que las documentales antes referidas constituyen elementos de convicción suficientes y válidos, para precisar y tener como cierto el período en que la recurrente dejó de percibir remuneración alguna por parte del ente querellado, a saber, desde el mes de agosto del año dos mil siete (2007) y los subsiguientes meses, configurándose por vía de consecuencia, la exclusión de su persona de la nómina del referido organismo y materializándose así, las vías de hecho denunciadas.
De lo precedentemente delimitado, y habiendo cobrado fuerza de verdad los argumentos de la parte recurrente, ante la ausencia de demostración a que estaba obligada la administración, como era la presentación de los antecedentes administrativos que evidenciaran la realización del procedimiento legalmente establecido, debe concluir este Tribunal que en efecto se produjeron las vías de hecho por parte del organismo querellado, configuradas por la actuación material ejecutada al desincorporar a la accionante del cargo que desempeñaba en el ente recurrido, sin que mediara previamente procedimiento o acto administrativo alguno, que motivara legal y constitucionalmente la medida de expulsión, pues, entre los elementos que constituyeron ésta (sic) actuación administrativa (vías de hecho) tenemos: Una actuación material en ausencia de acto administrativo expreso y previamente dictado, una inobservancia administrativa al procedimiento legalmente establecido por mandato legal, una ejecución grosera e ilegítima efectuada por el querellado, prescindencia de notificación per se, una transgresión a los derechos y garantías constitucionales de la parte recurrente, y un detrimento absoluto a la prohibición de las vías de hecho administrativas que procura enmarcar la actividad de la administración dentro de los parámetros del Estado de Derecho que proclama nuestra Carta Fundamental; razón por la cual ésta (sic) Juzgadora debe forzosamente declarar la ilegalidad de las vías de hecho ut supra referidas. Y así se declara.
Determinado lo anterior y en relación a la solicitud formulada por la recurrente, atinente a la nulidad absoluta de los actos administrativos que se mencionan a continuación: Oficio Nº 259, de fecha trece (13) de noviembre de dos mil seis (2006); Oficio Nº 226, fechado veinticuatro (24) de octubre de dos mil seis (2006) y; Acta de Apertura de Procedimiento Disciplinario instaurado contra la accionante del veintisiete (27) de octubre de dos mil siete (2007), en el mismo orden; debe indicarse que lo impugnado versa sobre actuaciones administrativas de mero trámite dictadas por el ente querellado, que por la propia naturaleza de las mismas, tienen como finalidad el inicio de un procedimiento sancionatorio. Visto entonces que no se trata de la impugnación de un acto administrativo definitivo, resulta imperioso determinar si estamos en presencia de actos de mero trámite susceptibles de impugnación a través del recurso contencioso administrativo funcionarial.
En ese sentido, debe señalarse que si bien en principio los actos administrativos de mero trámite, estaban concebidos como aquellos sobre los cuales no tenían cabida alguna su impugnación en Sede Jurisdiccional, dicha concepción fue superada con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual en su artículo 85 dispone textualmente lo que se transcribe a continuación:
‘Artículo 85. Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este Capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.’
De la norma supra citada se colige, que la doctrina sostiene que los actos administrativos constituyen el objeto clásico del recurso contencioso administrativo de anulación para lo cual se exige, que sean actos expresos o presuntos, sean definitivos o de trámite cualificado, en cuanto estos decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento, produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos y, pongan fin a la vía administrativa.
Como se observa, sólo pueden ser objeto de impugnación los actos administrativos definitivos y excepcionalmente los actos de mero trámite cuando se verifiquen algunas de las situaciones previstas en el transcrito artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En este orden de ideas, el Máximo Tribunal de la República en Sala Político Administrativa, se pronunció en sentencia de diez (10) de enero de mil novecientos ochenta (1980) sosteniendo que un acto administrativo es definitivo cuando implica la resolución, con plenos efectos, de la cuestión sometida a su conocimiento o decisión de la Administración. El acto definitivo, por tanto, es el que resuelve el fondo del asunto y por ello, no necesariamente es un acto que emana de la superior jerarquía, por lo que no debe confundirse el acto definitivo (que pone fin a un procedimiento administrativo), con el acto que causa estado (agotamiento de la vía administrativa).
En igual forma, mediante sentencia N° 1721 de fecha veinte (20) de julio del año dos mil (2000), la citada Cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Máximo Tribunal de la República (caso: Rhodia Venezuela, S. A. contra el Ministro de Hacienda), señaló: ‘(…) los actos de trámite no pueden ser objeto de impugnación, salvo que impidan la continuación de un procedimiento, causen indefensión o decidan indirectamente el fondo del asunto’.
En corolario a lo precedentemente expuesto, debe indicarse que si bien los actos de mero trámite, en principio, no ponen fin a un procedimiento debe necesariamente existir la posibilidad de ser recurridos tanto en Sede Administrativa como en Sede Jurisdiccional, cuando se configuren alguno de los supuestos establecidos en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, que i) pongan fin a un procedimiento o imposibiliten su continuación; ii) cause indefensión o; iii) se prejuzguen como definitivo.
Así las cosas, se tiene que tales actos pueden ser impugnados de manera autónoma, es decir, independiente del acto final, pero ello sólo tiene cabida cuando existe la certeza de una lesión a la situación jurídica del particular, o lo que es lo mismo a sus derechos subjetivos.
Ahora bien, con vista a las consideraciones supra señaladas, observa esta Sentenciadora que el recurso contencioso administrativo funcionarial, está dirigido a dejar sin efecto las actuaciones administrativas dictadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, contenidas en el Oficio Nº 259, de fecha trece (13) de noviembre de dos mil seis (2006); Oficio Nº 226, fechado veinticuatro (24) de octubre de dos mil seis (2006) y; Acta de Apertura de Procedimiento Disciplinario instaurado contra la accionante del veintisiete (27) de octubre de dos mil siete (2007), respectivamente, con las cuales se pretende dar inicio a un procedimiento sancionatorio, contra la querellante, resultando evidente que se trata de actos preparatorios o de mero trámite no subsumibles dentro de alguno de los supuestos contemplados en el artículo 85 eiusdem, por cuanto no revisten el carácter de definitivo, no ponen fin a un procedimiento ni imposibilitan su continuación, y tampoco causan indefensión a la interesada, supuestos estos que excepcionalmente permitirían su impugnación en Sede Jurisdiccional. Asimismo, no se observa que tales actuaciones contengan declaraciones que constituyan una manifestación de voluntad tendente a producir efectos jurídicos determinados, como lo sería la creación, modificación o extinción de una situación jurídica preexistente y, en consecuencia, susceptible de ser recurridos.
Por tanto, entiende quien aquí decide, que los actos que dieron origen al procedimiento administrativo sancionatorio, son de mero trámite, no susceptibles de impugnación en Sede Jurisdiccional, por no tratarse de alguno de los actos previstos como recurribles en el artículo 85 ibídem.
En consecuencia, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar inadmisible la pretensión de nulidad absoluta de las mencionadas actuaciones conforme a los razonamientos precedentemente expuestos en la motiva del presente fallo. Y así se decide.
En cuanto al pedimento de la accionante relativo a la destitución de los titulares de las Oficinas de Recursos Humanos del Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño y del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, esta Jurisdicente niega por improcedente en derecho lo solicitado, por cuanto escapa del ámbito de la competencia de este Tribunal ordenar dichas destituciones, dado que el competente para ello, es el Superior de los referidos ciudadanos, conforme lo estatuye el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y así se declara.
En virtud de lo supra expuesto esta Sentenciadora debe forzosamente declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por considerar ilegales las vías de hecho ejecutadas por el ente querellado en detrimento absoluto de los principios legales y constitucionales que consagra el Legislador, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el segundo supuesto del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia, debe ordenarse la restitución inmediata de la situación jurídica infringida de la parte querellante, atinente a su reincorporación al cargo y a la nómina como Enfermera I, adscrita a la Unidad de Cirugía Cardiovascular del organismo querellado, así como el consecuente pago de los salarios caídos generados desde el mes de agosto del año dos mil siete (2007), hasta la efectiva fecha de su reincorporación, conjuntamente con los beneficios socioeconómicos que a tal efecto se hayan generado y sus respectivas variaciones en el tiempo, que no impliquen la prestación efectiva de las funciones del cargo, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, tal como se hará constar en la dispositiva del presente fallo. Y así se declara”. (Negrillas de la parte actora).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la competencia para conocer
Pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a verificar su competencia para conocer de la consulta de Ley, establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República).
De dicho artículo se colige que toda decisión que resulte contraria a la pretensión, defensa o excepción de la República debe ser sometida a consulta obligatoria ante el Tribunal Superior Competente. En este sentido hay que precisar que la revisión mediante consulta se ha de circunscribir al aspecto de la decisión que resultó contraria a los intereses de la República.
Por otra parte, y dado que el presente caso versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra un Instituto Autónomo, resulta procedente referirnos al artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (hoy artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública) el cual extiende a los institutos autónomos los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios.
En virtud de lo expuesto, y siendo que la sentencia de fecha 14 de mayo de 2008, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, lo cual es contrario a los intereses de la República y visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales (Vid. Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer de la presente consulta, como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II.- De la consulta de Ley
Determinada la competencia, esta Corte pasa a pronunciarse sobre la conformidad a derecho de la decisión sometida a consulta legal y así se observa:
El ámbito objetivo de la presente causa lo constituye la solicitud de “(…) reincorporación al cargo que desempeñaba como Enfermera I en la Unidad de Cirugía Cardiovascular, el pago de los salarios caídos desde agosto de 2006 hasta la fecha de mi reincorporación con todos los beneficios dejados de percibir”, por cuanto a su decir, le fue iniciada una averiguación disciplinaria sin haber concluido la misma conforme a los numerales 7 y 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin embargo, le fue suspendido mediante una vía de hecho el sueldo del cargo de Enfermera I en el área de Emergencia adscrita al Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño.
Asimismo, solicitó “(…) nulidad oficio 454 B de fecha 19 de octubre de 2006, por extemporáneo por adelantado y que dio inicio a la causa (…) nulidad del oficio Nº 259 de fecha 13 de noviembre de 2006 (…) la nulidad del acta de apertura del procedimiento en mi contra (…) la nulidad del oficio No. 226 que se refiere a la solicitud de Apertura de Averiguación Disciplinaria, por extemporáneo por adelantado, asimismo, “(…) solicitó mi reincorporación al cargo que desempeñaba como Enfermera I en la unidad de Cirugía Cardiovascular, el pago de los salarios caídos desde agosto de 2006 hasta la fecha de mi reincorporación con todos los beneficios dejados de percibir”.
Por su parte, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Karina Isabel Rengifo Rivas, asistida por el abogado Carlos Miguel Marín, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), declarando la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la exclusión de la nómina de pago de la recurrente hasta la efectiva reincorporación al cargo de Enfermera I.
Como fundamento de dicha decisión, el a quo expresó que dada la falta de remisión del expediente administrativo y del disciplinario, debe establecerse una presunción a favor de los dichos de la recurrente, en tal sentido, sostuvo que visto que se evidencia de las pruebas aportadas por la actora la falta de pago a ésta y visto igualmente que no existe a los autos acto administrativo alguno que avale el actuar de la Administración, debe reputarse como ilegal la vía de hecho perpetrada contra la recurrente y en tal sentido ordenar la reincorporación de la misma al cargo que desempeñaba con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir. Por otra parte, declaró inadmisible el recurso ejercido contra los actos administrativos de trámite por no constituir dichos actos violación alguna para la ciudadana Karina Isabel Rengifo Rivas.
Ahora bien, determinados los términos de la presente controversia, esta Corte debe reiterar que mediante auto de fecha 22 de octubre de 2008, solicitó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) que remitiera el expediente administrativo y el disciplinario, el cual reviste gran importancia en la resolución de la presente causa, por cuanto más allá de la relevancia intrínseca que el mismo contiene, la violación alegada por la recurrente consiste en la falta de procedimiento disciplinario, violación ésta, que sólo puede ser desvirtuada mediante la consignación de dicho expediente, sin embargo, y en inobservancia de la solicitud efectuada por esta Corte, dicho expediente no fue traído a los autos ni en el lapso establecido ni posteriormente.
Al respecto conviene precisar, que el expediente administrativo se constituye para la Administración como “(…) la prueba fundamental en la que la misma demuestra la legitimidad de sus actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de la decisión que ha tomado, en el que deben constar la totalidad de las actuaciones que conforman la averiguación administrativa (…)”. (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de junio de 2008, caso: “Auto Taller Anfra, S.R.L.”).
Así pues, su relevancia es de tal magnitud, que el no cumplimiento de esta carga procesal –remisión del expediente administrativo- constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante, al estar constituido dicho expediente administrativo por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y que en este caso, finaliza con la sanción disciplinaria impuesta al administrado, esta es, la sanción de destitución al actor, deviniendo el mismo en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración.
El expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 del Texto Fundamental.
Las anteriores consideraciones resultan relevantes para el caso de autos, puesto que insiste este Órgano Jurisdiccional en resaltar la conducta omisiva y pasiva de la Administración, al no remitir ni siquiera de manera inoportuna -ni en primera ni en segunda instancia- el expediente administrativo que se instauró en contra de la ciudadana Karina Isabel Rengifo Rivas, tratándose dicho expediente administrativo de una prueba fehaciente del cumplimiento del deber constitucional de la Administración de ofrecer un debido proceso al investigado previo a la imposición de la sanción.
Nuestro Máximo Tribunal ha entendido la remisión del expediente administrativo como “(…) un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, (…) la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes (…) El criterio apuntado se compadece perfectamente con el principio procesal de “facilidad de la prueba”, que implica que en determinados casos le corresponderá aportar una prueba a la parte a la cual se le hace más fácil incorporarla al proceso (…)”. (Sentencia de la Sala Político-Administrativa, caso: “ECHO CHEMICAL 2000, C.A”, de fecha 12 de julio de 2007).
Planteado lo anterior, se observa que la recurrente denuncia principalmente la perpetración por parte de la Administración de una vía de hecho en su contra, la cual, trajo como consecuencia su exclusión de la nómina. Asimismo, expone que le fue iniciada una averiguación disciplinaria por incumplimiento injustificado en los deberes inherentes al cargo y abandono injustificado al trabajo, faltas que se encuentran previstas en los numerales 2 y 9, respectivamente, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no siendo sustanciado dicho procedimiento, y peor aún sin dictarse acto de destitución, sin embargo, fue excluida de la nómina de pagos y le fue impedido su desempeño laboral.
Ante tales hechos y vista la actitud negligente de la representación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en asumir su defensa, al no incorporar el expediente administrativo, debe esta Corte tomar como cierta la denuncia de la parte actora de la falta de procedimiento disciplinario.
Así tenemos, que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
En este sentido, debe indicar este Órgano Jurisdiccional que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló en la sentencia Nº 00024, de fecha 14 de enero de 2009, lo siguiente:
“(…) el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído, a obtener una decisión motivada y su impugnación.
Se ha establecido también, que los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses, (ver entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007).
Se ha sostenido además, que no es suficiente que el acto administrativo sea dictado previa sustanciación de un procedimiento, sino que además, el administrado pueda ejercer las garantías y derechos que lo asisten, como son el derecho de alegar y promover pruebas (ver sentencia N° 02.936 de fecha 20 de diciembre de 2006)”.
De la sentencia antes transcrita, se infiere que existe violación del debido proceso y el derecho a la defensa cuando la Administración resuelve un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses.
Así las cosas, esta Corte advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento, en principio, no sólo genera un vicio de nulidad en los actos –artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos–, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos, siempre que no sea ostensible la comisión de la falta por parte del afectado o incluso su reconocimiento de haber cometido la misma.
Esbozado el alcance del derecho al debido proceso, resulta menester para esta Corte traer a colación el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:
“Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…omissis…)
4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Resaltado de esta Corte).
De la norma parcialmente transcrita, se evidencia que toda omisión de aspectos esenciales ocasiona la nulidad absoluta del acto, no sólo ausencia total y absoluta del procedimiento en la acepción literal antes mencionada produce dicho efecto, sino que también lo originan la supresión de elementos o etapas esenciales del mismo, así como la aplicación de un iter procedimental que no se ajusta al asunto o situación de que se trate, denominándose el último de los fenómenos descritos como desviación de procedimiento (Vid. Sentencia Nº 957 de fecha 16 de julio de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Organización Sarela, C.A., vs. Contraloría General de la República).
En este sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2007-001273, dictada en fecha 17 de julio de 2006, señaló:
“(…) Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable (Vid. TSJ/SC del 7 de agosto de 2001 antes citada).
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional.”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Precisado lo anterior, resulta menester para esta Corte determinar el procedimiento que debe seguirse en casos como el de autos, al respecto se observa que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:
“Artículo 89.- Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución”. (Negrillas de esta Corte).
De la normativa anteriormente transcrita, se desprende que en el procedimiento sancionatorio de destitución –analizado en el caso de marras–, una vez que la oficina de recursos humanos instruya el expediente disciplinario –previa solicitud del funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad– y determine los cargos a ser formulados al funcionario investigado, notificará al mismo para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, “Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió”, y en caso que resultare impracticable dicha notificación, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco (5) días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario.
Ahora bien, una vez notificado el funcionario, la Oficina de Recursos Humanos formulará los cargos, y dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes, el mismo deberá consignar su escrito de descargo, lapso en el cual tendrá acceso al expediente y podrá solicitar “que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa”, concluido el mismo, se iniciará el lapso para la promoción y evacuación de pruebas, y una vez finalizado dicho lapso, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución.
De seguidas, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar de las actas que conforman el presente expediente, si efectivamente el procedimiento de destitución instruido en contra de la ciudadana Karina Isabel Rengifo Rivas, cumplió con las formalidades exigidas en el artículo 89 eiusdem.
En este sentido, esta Corte observa que los documentos que constan en el expediente judicial, los cuales, cabe destacar, fueron presentado por la partes actora son los siguientes: Oficio Nº 226, de fecha 24 de octubre de 2006, suscrito por la Directora General del Hospital, Dr. Miguel Pérez Carreño, dirigido al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, mediante el cual solicita la “apertura de la averiguación disciplinaria”, por presuntamente haber incurrido en las faltas previstas en los numerales 2 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo consta Auto de Apertura de averiguación disciplinaria de fecha 27 de octubre de 2006.
Igualmente, se evidencia notificación a la ciudadana Karina Isabel Rengifo Rivas, del inicio de la averiguación disciplinaria, recibida por ésta el 2 de marzo de 2007, Oficio Nº 032 de fecha 2 de marzo de 207, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal dirigido a la recurrente, mediante el cual se le hace de su conocimiento de la medida cautelar de suspensión laboral con goce de sueldo y finalmente escrito de descargos presentado por la recurrente en fecha 1º de junio de 2007, recibido por la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto recurrido.
Conforme a lo señalado, no consta de los documentos que cursan a los autos que la Administración haya dado cumplimiento a los numerales 7 y 8 del procedimiento disciplinario previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales constituyen etapas fundamentales de dicho procedimiento, a los efectos de comprobar la o las faltas presuntamente cometidas por la actora.
Vista tal incertidumbre esta Corte, -se reitera- en fecha 22 de octubre de 2008, solicitó a la parte recurrida la remisión del expediente administrativo y disciplinario instaurado en contra de la ciudadana Karina Isabel Rengifo Rivas, todo ello con el objeto de comprobar la existencia de la averiguación disciplinaria, siendo que dicho lapso venció sin la Administración consignara tal información, y dado que la parte recurrente afirmó de forma expresa a lo largo de su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto que la Administración no dio cumplimiento a etapas de capital importancia dentro de la averiguación disciplinaria, incluyendo el respectivo acto de destitución, y por cuanto la representación judicial de la República, no consignó la información solicitada, a juicio de esta Alzada, bajo las circunstancias de este caso, se admite la existencia del hecho en cuestión, ello es, -reiteramos- la ausencia del procedimiento legalmente establecido para proceder a su destitución, de conformidad con la normativa prevista en los numerales 5 y siguientes del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se considera este Órgano Jurisdiccional que al recurrente le fueron violados el derecho a la defensa, el debido proceso y la presunción de inocencia, tal y como lo señaló el accionante, en consecuencia, mal podría este Órgano Jurisdiccional señalar que la actuación de la Administración estuvo ajustada a derecho, cuando –reiteramos– no se evidenció que se haya realizado el procedimiento al cual está obligado por la Ley. Así se decide.
Por lo anteriormente expuesto, y visto que la Administración no demostró haber seguido el procedimiento de destitución establecido en el artículo 89 eiusdem, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional, conociendo en consulta, confirmar el fallo dictado por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de mayo de 2008, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
Por otra parte, es importante recalcar la falta de la debida defensa en juicio de la representación judicial de la Instituto demandado, tanto en primera instancia como en esta Alzada, entre otras razones, por no apelar de una decisión que contraría los intereses de la República y por no traer a los autos, documento alguno que permitiera a esta Corte evidenciar o constatar si la Administración realizó al recurrente el procedimiento disciplinario establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y aunque esta Alzada, en aras de buscar la verdad material en el presente caso, en fecha 22 de octubre de 2008, solicitó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), el expediente administrativo y el disciplinario instruido en contra de la ciudadana Karina Isabel Rengifo Rivas, éste no fue consignado, motivo por el cual, este Órgano Jurisdiccional exhorta a las autoridades competentes en la materia, a defender de manera diligente los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido se ordena remitir copia de la presente decisión al Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la consulta de ley a la cual se encuentra sometida la decisión dictada por el Juzgado Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de mayo de 2008, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la abogado KARINA ISABEL RENGIFO RIVAS, asistida por el abogado Carlos Miguel Marín, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
2.- Conociendo en consulta CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de mayo de 2008, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase copia de la decisión dictada al Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ocho (8) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,
YESIKA ARREDONDO GARRIDO
AJCD/04
Exp. N°: AP42-N-2008-000300
En fecha ____________ ( ) de ____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-__________.
La Secretaria,
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