JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-000369 En fecha 14 de febrero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 04/0891 de fecha 14 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada por el ciudadano CARLOS CERTAD, titular de la cédula de identidad Nº 6.517.784, asistido por el abogado Francisco Javier Sandoval, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 42.442, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE CRÉDITO POPULAR del Municipio Libertador del Distrito Capital. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta el 2 de septiembre de 2004, por el abogado Juan Alfonso Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.843, actuando con el carácter de apoderado judicial del instituto querellado, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el día 23 de agosto de 2004, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada. En fecha 1º de marzo de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz y se dio inicio a la relación de la causa la cual tendría una duración de quince (15) días de despacho dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta. El 30 de marzo de 2005, el apoderado judicial de la querellante consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación incoada. En fecha 20 de abril de 2005, el abogado, Francisco Javier Sandoval, actuando en su carácter de apoderado judicial del querellante consignó escrito de contestación a la fundamentación presentada. Por auto de fecha 11 de mayo de 2005, se dejó constancia que venció el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho y se fijó para el día 9 de junio de 2005, el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela En fecha 9 de junio de 2005, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes orales, se dejó constancia que sólo se encontraba presente la representación judicial del Instituto querellado. Mediante auto de fecha 15 de junio de 2005, se dijo “Vistos”. El 30 de junio de 2005, se pasó el expediente a la Juez ponente. El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005. En fecha 23 de febrero de 2006, el apoderado judicial de la parte querellante consignó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte se abocara al conocimiento de la presente causa. El 4 de mayo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y, previa distribución de la misma, se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, igualmente se señaló que una vez transcurrido el lapso de tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se procedería a fijar la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral. En fecha 5 de mayo se pasó el expediente al Juez ponente. Vista la designación del ciudadano Emilio Ramos González, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y; Alejandro Soto Villasmil, Juez. El 24 de enero de 2007, el apoderado judicial de la parte querellante solicitó el abocamiento en la presente causa. El 29 de enero de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y, previa distribución de la misma, se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, igualmente se señaló que una vez transcurrido el lapso de tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a la fecha de ese auto. El día 1º de febrero de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO Mediante escrito presentado en fecha 4 de marzo de 2004, el ciudadano Carlos Certad, asistido del abogado Francisco Javier Sandoval, interpuso querella funcionarial la cual fue reformulada el 30 del mismo mes y año, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Señaló, que comenzó a laborar para el Instituto querellado desde el 15 de mayo de 1995, en calidad de funcionario público y que su actual posición en esa institución pública es el de auditor IV, en el departamento de legitimación de capitales del Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital, indicado que ha sido funcionario público de conformidad con el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que por lo tanto gaza de estabilidad funcionarial absoluta. Expresó, que la comunicación en la que se decide “prescindir de mis servicios” de fecha 18 de diciembre del año 2003, no reúne los requisitos que de acuerdo con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debería cumplir, por lo que no la considera como una notificación ya que –según sus dichos- no cumple con el artículo antes mencionado y por lo tanto -a su decir- esta viciado de nulidad conforme el artículo 79 euisdem y por ser emanado de una autoridad manifiestamente incompetente. Alegó que existe violación al debido proceso pues no se cumple con el procedimiento de destitución establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no permitiéndole su derecho a la defensa. Arguyó, que el retiro que se le pretende efectuar no sólo es inconstitucional por lo antes descrito sino que es discriminatorio ya que lo que se busca es retirar a los trabajadores que respalden las acciones emprendidas por el sindicato para defender sus derechos, contrariando de esa manera lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Reiteró que se le ha violentado su derecho a la defensa y al debido proceso, ya que -a su decir- no se cumplió con el procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, además que la única autoridad competente para autorizar su retiro es el Presidente de la Institución antes mencionada, y que éste no se ha pronunciado aún en referencia al retiro. Indicó, que no puede ser despedido, sino destituido por las causales establecidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 89 eiusdem y que eso no se ha cumplido, ya que –según él- el acto por el cual se le retira de la administración pública municipal es nulo pues la carta de “despido” es firmada por una autoridad incompetente, pues no fue firmada por la máxima autoridad del Instituto y fue firmada por alguien incompetente, violando el numeral 8 del invocado artículo 89. Continuó señalando que la “carta de despido” no cumple con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por lo tanto es nula conforme lo establecido en el artículo 74 eiusdem. Del amparo cautelar: Señaló que basó la acción de amparo cautelar en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y que en relación a la admisibilidad se cumplen todos los supuestos: “1) No ha cesado la violación. 2) El restablecimiento de todos mis derechos laborales serán suficiente para reparar el daño constitucional infligido en contra mía. 3) Nunca se ha consentido la violación de los derechos denunciados. 4) por las violaciones aquí denunciadas no se ha intentado acciones o recurso ordinario alguno. 4) No se han ejercido acciones de amparo previas a la aquí pretendida: Me adherí a un amparo por amenazas que fue, por otras razones declarado sin lugar por no considerar que habían pruebas suficientes de las amenazas denunciadas, pero ahora, estas amenazas se han hecho realidad y de una manera muy distinta a la denunciada en aquella oportunidad, en aquella oportunidad se denuncio un posible despido masivo del cual yo podía ser una de las víctimas, ahora soy la victima de un retiro que viola todas (sic) derechos y garantías constitucionales”. (Resaltado del escrito) De la medida cautelar innominada: Manifestó que con fundamento en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 eiusdem, solicitó se decretara medida cautelar innominada para que ordene a “a mi patrono no suspender el pago los ingresos de mi salarios ni de los beneficios laborales que del ejercicio de mi trabajo se devenguen”. (Resaltado del escrito) Argumentó que se encuentra presente el fumus boni iuris, lo alegado y presentado contiene un buen derecho como se evidencia de este escrito libelar. que “ Las Documentales provienen de funcionarios públicos lo que los hace un documento publico (sic) por lo que hacen plena prueba del derecho que se alega y de las violaciones que se denuncian”. En relación al periculum in mora, expresó que existe el peligro que el fallo quede ilusorio si se mantiene mas del tiempo necesario fuera de su empleo y sin su salario, lo que puede causar lesiones graves o de difícil reparación, pues indicó que no posee recursos propios para mantener a su familia, aunado al hecho que el acto administrativo impugnado lo priva de su salario de forma periódica y oportuna tal como lo garantiza el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, finalmente en relación al amparo cautelar y a la medida cautelar solicitó que se suspenda los efectos del acto administrativo recurrido. Por último solicitó, que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado y que “se restablezca la situación jurídica infringida reincorporándoseme a mi posición de auditor VI en la Unidad de Legitimación de Capitales del Instituto Municipal de Crédito Popular, con todos beneficios que mi empleo provienen incluyendo todos los beneficios y salarios dejados de percibir desde el momento en que fui inconstitucionalmente retirado de mi función y con los incrementos y pagos de todos los beneficios a que tuviese derecho de habérseme respetado mis derechos.” II DEL FALLO APELADO En fecha 23 de agosto de 2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones: “(…) La representación del Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador solicitó como punto previo, la reposición de la causa al estado de notificar al síndico Procurador Municipal de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ordenanza de creación del Instituto. Al respecto se observa: Que siendo el instituto Municipal de Crédito Popular del municipio Libertador, un Instituto autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del Fisco Municipal, tal y como lo establece el artículo 2 de la Ordenanza de creación del Instituto, en concordancia con lo establecido en el artículo 22 ordinal 3 ejusdem (sic), resulta obvio que quien ejerce la representación legal del Citado (sic) Instituto es el Presidente y el Consultor Jurídico, es por lo que, una vez admitida la querella se ordenó requerir del Presidente del Instituto el expediente administrativo relacionado con la causa, y se conminó al citado Presidente a los fines de que se diera contestación a la demanda, todo esto de conformidad con lo previsto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto nada tiene que ver el Síndico Procurador Municipal en el presente caso, toda vez, que este (sic) interviene en asuntos judiciales cuando el demandado sea el Municipio. En consecuencia se rechaza el pedimento en referencia, así se decide. Como segundo punto previo alegó la incompetencia del tribunal para conocer de la presente querella, en virtud de que la relación de empleo entre el accionante y el Instituto estaba sujeta a un contrato de trabajo, siendo los competentes los Tribunales Laborales Ordinarios de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 27 de la Ordenanza de Creación del Instituto. En este sentido, resulta necesario analizar el expediente administrativo y el expediente judicial, a los fines de determinar la condición laboral del recurrente dentro del organismo, y a tales efectos se observa: Cursa a los folios 10 al 12 del expediente administrativo, contrato de servicios celebrado entre el Instituto Municipal de Crédito Municipal y el ciudadano Carlos Adolfo Certad Sánchez, el cual establece en la Cláusula Segunda que ‘La vigencia del presente contrato será desde el 15-05-95 hasta el 14-07-95, término que será prorrogado a menos que ‘EL INSTITUTO’ lo considere necesario para sus intereses y en tal caso lo participara (sic) por escrito a ‘EL CONTRATADO’, con quince días de anticipación’. Al folio 2 del expediente administrativo consta Antecedentes de Servicios del ciudadano Carlos Certad emanados de la Gerencia de Recursos Humanos de fecha 27 de febrero de 2004, en la cual se indica el titulo (sic) del cargo, el horario de trabajo, los conceptos de los ingresos y el tipo de nombramiento del citado ciudadano el cual es fijo. Al folio 102 del expediente judicial cursa Punto de Cuenta a Presidencia en el cual se autoriza a aperturar procedimiento administrativo a él (sic) funcionario Carlos Certad. Al folio 101 del expediente judicial cursa oficio dirigido al ciudadano Carlos Certad emanado de la Gerencia de Recursos Humanos, donde se le informa que en virtud de haber divulgado información confidencial, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se le había suspendido de sus funciones con goce de sueldo. Al folio 99 del expediente judicial cursa oficio Nº GRRHH/312/9/03, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos y dirigido a la Contraloría Interna donde se informa de la suspensión del Funcionario Carlos Certad. Así mismo, cursan recibos de pago de los cuales se desprende la identificación del trabajador, cédula de identidad, número, fecha de ingreso, cargo, asignaciones por concepto de pago mensual, y deducciones, entre las que destaca el fondo de pensión de jubilación (folios 48 al 53 del expediente judicial). De todo lo anterior se observa, en primer lugar, que el accionante ingreso al Instituto Municipal de Crédito Popular bajo la figura del contrato de prestación de servicios, cuyo tiempo de duración era desde el 15 de mayo de 1995 hasta el 15 de julio del mismo año; en segundo lugar, que no consta que se haya celebrado otro contrato o prorrogado el anterior; en tercer lugar, que desde su ingreso (sic) al Instituto hasta su destitución, el recurrente recibió en todo momento el trato de funcionario público, toda vez, que recibía los beneficios económicos que por Ley le corresponde a todo funcionario que labora en la Administración Pública, además que los procedimientos disciplinarios instruidos en su contra en tiempo anterior al de su destitución se hicieron siguiendo lo pautado en la ley del Estatuto de la Función Pública; y en cuarto lugar, se evidencia claramente que el mencionado ciudadano, fue objeto de un nombramiento por parte del Instituto, en virtud, de aparecer con la denominación de funcionario fijo, tal y como consta al folio 17 del expediente judicial y tener un número de códigos de cargo tal y como se observa de los recibos de pagos cursantes a los folios 48 al 53 del expediente judicial, por lo que mal puede la representación del Instituto alegar la incompetencia del Tribunal, toda vez, que además del trato que se le dio al accionante de funcionario público, resulta contradictorio fundamentar una causal de destitución prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como se evidencia del acto administrativo de destitución, y solicitar que la presente causa sea tramitada por un Tribunal Laboral Ordinario, en consecuencia se rechaza el alegato en cuestión, y así se decide.- Resueltos los puntos previos, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la presente querella: Alega el actor que se le violó el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, puesto que no se cumplió con el procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Al respecto se observa: (…omissis…) En el presente caso se observa, que la Gerente de Recursos Humanos del Instituto Municipal de Crédito Popular, dictó el acto administrativo por la cual prescinde de los servicios del recurrente por haber incurrido en la violación del ordinal 9º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prescindiendo totalmente del procedimiento legalmente establecido, es decir, obvio (sic) por completo el procedimiento que se le aplica a todo funcionario público que incurre en alguna causal de destitución, prevista en el artículo 89 de la Ley del Estatuto, lo cual evidencia que indiscutiblemente se violó el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución, Además de que el acto se dictó por una autoridad manifiestamente incompetente lo cual queda de manifiesto del propio acto impugnado, al haber sido emitido por la ciudadana Carmen Blanco en su condición de Gerente de Recursos Humanos, cuando tal atribución le correspondía al Presidente del organismo, tal y como lo establece el ordinal 2º del artículo 22 de la Ordenanza del Instituto Municipal de Crédito Popular, por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad absoluta del acto de conformidad con lo establecido en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara”. Por todo lo antes expuesto declaró con lugar la querella interpuesta por el ciudadano Carlos Certad, contra el Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 30 de marzo de 2005, el abogado Juan Alfonso Márquez, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto querellado, presentó escrito de fundamentación a la apelación sobre la base de las siguientes consideraciones: Señaló que en la oportunidad de la contestación de la querella alegó como punto previo la reposición de la causa al estado de admisión por cuanto no había sido notificado de este recurso el Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, a la que están obligados todos los funcionarios Judiciales, “ante demandas que directa o indirectamente atenten contra los intereses del municipio, y siendo como lo es el Instituto Municipal de Crédito Popular una entidad cuyo capital ha sido aportado y pagado en su totalidad por el Municipio Libertador, es por lo demás obvio que la citada demanda atenta contra dichos intereses patrimoniales”. Por lo que solicitó nuevamente la reposición de la causa, en virtud de la no notificación del Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital. Indicó que alegaron en la contestación a la querella que la relación entre el querellante y su representado se encontraba sujeto a un contrato de trabajo a tiempo indeterminado y que carecía de la condición de funcionario público y que en los autos y en su expediente laboral no consta que fuere nombrado por la autoridad competente para el ejercicio de un cargo de carrera, aunado al hecho que el mismo no fue juramentado para el ejercicio del mismo. Alegó que el juzgado a quo partió de una suposición falsa, al afirmar, que el accionante era un funcionario público, violando el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 243, ordinal 4º eiusdem. Arguyó que entre los alegatos realizados en la contestación la no admisión de la querella de acuerdo a lo pautado en los artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto –a su decir- el demandante acumuló acciones que se excluyen mutuamente ya que “pide la nulidad del acto de despido y el pago de los salarios dejados de percibir durante el proceso e incluye, en el numeral tercero de su petitorio una acción interdictal (…omissis…). Ambas acciones, contenidas en los numerales Tercero y Cuarto del petitorio de la demanda son extrañas y contrarias a los procedimientos de la querella funcionarial y dado que fueron acumulados al libelo de manera ilegal, es procedente, de conformidad al artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo (sic), se declare inadmisible la demanda: el a quo en su sentencia no se pronunció, pese a que estaba obligado, sobre tales defensas violando de manera expresa los artículos 101 y 108 de la Ley del Estatuto y el 243, numeral 5 del Código de Procedimiento Civil. La falta de motivación y la de absolverse de la instancia es causal de revocación de la sentencia apelada y así lo solicitamos.” Finalmente y con base en los artículos 10, 108, 101 de la ley del Estatuto de la Función Pública y 243, numerales 4 y 5 del Código de Procedimiento Civil y 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó que sea declarada con lugar la apelación interpuesta. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN INTERPUESTA El 20 de abril de 2005, el abogado Francisco Javier Sandoval, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Carlos Certad, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta. Señaló en relación al alegato presentado por su contra parte en la cual se indicó que el ciudadano Carlos Certad, no era un funcionario público, indicó que en los antecedentes de servicio del querellante, promovidos por el Instituto, demuestra que su representado era un funcionario público cuando se le daba el carácter de empleado fijo y que para no ser funcionario público se debe ser contratado y no puede ser contratado por tiempo indeterminado ya que eso lo prohíbe la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 37. Arguyó que la principal defensa del recurrente en este caso, es que pretende el apelante que sea notificado el Síndico Procurador del Municipio Libertador, pero que hacer valer tal notificación es una formalidad innecesaria y declarar la apelación con lugar solo por esa causa sería contrario al espíritu, propósito y razón del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues –a su decir- se estaría sacrificando la justicia por la omisión de una formalidad no esencial. Expresó, que en el presente caso la notificación de Síndico, no sería esencial, pues tal funcionario no interviene en el presente proceso, ya que el patrimonio del Instituto Municipal de Crédito Popular es independiente del patrimonio municipal y por tanto nada defiende el Síndico. Finalmente, solicitó que se declare sin lugar la apelación interpuesta y en consecuencia se deje firme la sentencia apelada. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, así las cosas observa este Órgano Jurisdiccional que el apoderado judicial del Instituto querellado en su escrito de fundamentación de la apelación interpuesta solicitó nuevamente que se repusiera la causa en virtud de la no notificación del Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital. Ahora bien, visto el pedimento realizado por el apoderado judicial del Instituto accionado, resulta importante para esta Corte destacar, que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 203, del 23 de marzo de 2004, (caso: Compañía Anónima, Metro de Caracas, contra la ciudadana Mercedes María Yanes Poleo), emprendió las siguientes consideraciones con relación a la reposición de la causa: “Ahora bien, clarificado lo anterior es pertinente hacer una breve referencia a la figura de la reposición, para luego determinar si la declaratoria realizada por el a-quo, persigue un fin útil. La reposición ha sido entendida doctrinariamente, como una institución procesal creada con el fin práctico de corregir los errores de procedimientos que afecten o menoscaben el derecho de las partes con infracción de normas legales que señalen las condiciones que deben seguirse en el trámite del proceso. Asimismo, se ha establecido que la misma debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios, o cuando menos útiles, y nunca causa de demoras y perjuicios a las partes, de allí que deba perseguir un fin que responda al interés específico de la administración de justicia dentro del proceso, evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho de las partes. A este respecto, cabe mencionar que el artículo 26 de la Carta Magna prescribe como una directriz fundamental dentro del proceso, el evitar dilaciones y reposiciones inútiles, que de modo alguno benefician la economía y celeridad procesal tan deseada en el sistema jurídico procesal venezolano. Es por ello, que los operarios judiciales deben verificar con sumo cuidado, en cada caso concreto, si la reposición resulta estrictamente necesaria como único mecanismo destinado a subsanar el error u omisión en que se haya incurrido”. (Resaltado de la Sala). De la anterior cita puede colegirse que la reposición y consecuente nulidad de las actuaciones procesales que se realicen deben perseguir un fin útil, teniendo como norte siempre el garantizar los principios de economía procesal y la estabilidad de los juicios, razón por la cual sólo puede plantearse excepcionalmente, con el único fin de corregir vicios ocurridos en el proceso o el menoscabo de las formas procesales esenciales, esto es, que implique la violación del derecho a la defensa o del debido proceso. En este sentido, se debe indicar que el apoderado judicial del apelante, en ningún momento indicó con qué fines solicita la reposición de la causa, y siendo que como consta en autos siempre defendió a su representado, tanto en primera instancia como en esta instancia de alzada no se desprende la utilidad de la misma. Por otra parte se debe indicar, que la defensa de dicho Instituto le correspondía a sus apoderados judiciales conforme a lo señalado en el numeral 3 del artículo 22 de la Ordenanza del Instituto Municipal de Crédito Popular, ya que el mencionado Instituto tiene personalidad jurídica y patrimonio propio conforme al artículo 2 de la mencionada Ordenanza, tal y como también lo indica el poder que consignó el cual corre a los folios del 24 al 27 del expediente, por lo que resulta improcedente, en este caso en el contexto bajo estudio la solicitud de reposición de la causa al estado de admisión por cuanto en el presente asunto no existe la obligación de notificar al Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, toda vez, que en el caso de autos no se ponen en juego sus intereses patrimoniales, por lo tanto debe esta Corte desechar la solicitud formulada por la parte apelante. Así se decide. Decidido lo anterior, le corresponde a este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la representación judicial del Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 23 de agosto de 2004, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al respecto observa: Que la primera de las denuncias formuladas ante esta Alzada se circunscribe a que el juzgado a quo partió de una suposición falsa, al afirmar, que el accionante era un funcionario público, violando el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 243, ordinal 4º eiusdem. A tal efecto alegó la representación de la parte apelante que la relación entre el querellante y su representado se encontraba sujeto a un contrato de trabajo a tiempo indeterminado y que carecía de la condición de funcionario público y que en los autos y en su expediente laboral no consta que fuere nombrado por la autoridad competente para el ejercicio de un cargo de carrera, aunado al hecho que el mismo no fue juramentado para el ejercicio del mismo. Por su parte el juzgado a quo en su decisión determinó “(…) en primer lugar, que el accionante ingreso (sic) al Instituto Municipal de Crédito Popular bajo la figura del contrato de prestación de servicios, cuyo tiempo de duración era desde el 15 de mayo de 1995 hasta el 15 de julio del mismo año; en segundo lugar, que no consta que se haya celebrado otro contrato o prorrogado el anterior; en tercer lugar, que desde su ingreso al Instituto hasta su destitución, el recurrente recibió en todo momento el trato de funcionario público, toda vez, que recibía los beneficios económicos que por Ley le corresponde a todo funcionario que labora en la Administración Pública, además que los procedimientos disciplinarios instruidos en su contra en tiempo anterior al de su destitución se hicieron siguiendo lo pautado en la ley del Estatuto de la Función Pública; y en cuarto lugar, se evidencia claramente que el mencionado ciudadano, fue objeto de un nombramiento por parte del Instituto, en virtud, de aparecer con la denominación de funcionario fijo, tal y como consta al folio 17 del expediente judicial y tener un número de códigos de cargo tal y como se observa de los recibos de pagos cursantes a los folios 48 al 53 del expediente judicial, por lo que mal puede la representación del Instituto alegar la incompetencia del Tribunal, toda vez, que además del trato que se le dio al accionante de funcionario público, resulta contradictorio fundamentar una causal de destitución prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como se evidencia del acto administrativo de destitución, y solicitar que la presente causa sea tramitada por un Tribunal Laboral Ordinario, en consecuencia se rechaza el alegato en cuestión, y así se decide”.- En lo referente al vicio de suposición falsa, desde el punto de vista procesal, denunciado por la representación judicial de la parte apelante, en el que –a su decir– incurrió la sentencia apelada por cuanto afirmó “(…) que el accionante era un funcionario público (…)”, debe esta Corte citar la sentencia Nº 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como: “(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”. (Destacado de esta Corte). De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado. Siendo ello así, se observa que el Juzgador de Instancia desestimó el punto previo planteado por la representación judicial del Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital referido a que el accionante no era un funcionario público de carrera y desechó la reclamación solicitada, al indicar que “(…) mal puede la representación del Instituto alegar la incompetencia del Tribunal, toda vez, que además del trato que se le dio al accionante de funcionario público, resulta contradictorio fundamentar una causal de destitución prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como se evidencia del acto administrativo de destitución (…)”. La anterior premisa realizada por el a quo, tuvo como fundamento el hecho que el Instituto querellado, sólo haya celebrado un único contrato con el accionante y que desde su ingreso hasta su destitución, el recurrente recibió en todo momento el trato de funcionario público, toda vez, que recibía los beneficios económicos correspondiente a todo funcionario que labora en la Administración Pública. Ahora bien, en este punto pasa esta Corte a determinar la condición de funcionario de carrera del ciudadano Carlos Certad, observa esta Corte que al folio 2 del expediente administrativo, corre inserto en copia, de los antecedentes de servicio del querellante, donde se evidencia que comenzó a prestar servicio para dicho Instituto, en fecha 15 de mayo de 1995, hasta el 18 de diciembre de 2003. Así las cosas, determinado como ha sido que el recurrente ingresó a la Administración Pública Municipal, en el año 1995, prestando servicio en la misma hasta el año 2003, momento en el cual fue notificado de su destitución, por estar presuntamente incurso en el artículo 86, ordinal 9º, de la Ley del Estatuto de la Función Pública considera oportuno esta Corte, destacar que si bien era cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía que el ingreso a la carrera administrativa se efectuaría por concurso público (Vid. articulo 35 eiusdem), destacando en la Administración la reiterada celebración de contratos de servicios para la realización de actividades propias de los cargos de carrera, práctica ésta que devino en la denominada “Tesis de la Simulación Contractual”. De acuerdo a la tesis in commento, una persona contratada podía ingresar a la función pública, y por tanto se encontraría regida por la Ley de Carrera Administrativa, cuando se verificaran los siguientes requisitos: “(…) (i) Que las tareas o funciones correspondan a las de un cargo clasificado, es decir definido en el Manual de Clasificación de Cargos; (ii) Que deba cumplir horario, reciba una remuneración y se encuentre en circunstancias jerárquicas similares a las de los funcionarios regulares del organismo; (iii) Que exista continuidad en la prestación de servicio; (iv) Que se ocupe un cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del organismo (…)”. Igualmente se debe señalar que los elementos antes mencionados tienen naturaleza concurrente, es decir, deben presentarse como un todo para determinar su procedencia. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 1980 de fecha 8 de noviembre de 2007, caso: Emilia Marín). Actualmente, y a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la administración pública Nacional, Estadal o Municipal se constitucionalizó, y al efecto, el ingreso sería sólo por concurso público, quedando desechada por completo la “Tesis de la Simulación Contractual”, por tal motivo, no se pueden considerar funcionarios de carrera a aquellos trabajadores que durante la vigencia de la actual Carta Magna han laborado como contratados en la Administración Pública en cargos de carrera, siendo que este hecho irrumpiría con lo dispuesto en el Texto Constitucional. Sin embargo, bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y Constitución de 1961 (textos normativos aplicables al presente caso rationae temporis), se preveía, con fundamento en reiterada jurisprudencia, el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera administrativa cuando el contratado ejercía el cargo más allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 949 del 21 de mayo de 2004). Siendo esto así, pasa esta Corte a revisar las actas procesales que conforman el presente expediente, a los fines de verificar si el ciudadano Carlos Certad, se encuentra bajo la tesis de simulación de contrato, y al respecto observa que: • Riela a los folio 10 al 12 del expediente administrativo, copia de contrato de trabajo suscrito entre el Instituto Municipal de Crédito Popular y el hoy querellante, en el cual es contratado por dicho Instituto, para realizar trabajos como Asistente Administrativo, adscrito a la Gerencia de Sucursales y Agencias. • Cursa a los folios 48 y 52, del expediente judicial recibos de pago de los cuales se evidencia que se indica como fecha de ingreso el 15 de mayo de 1995. • Al folio 2 del expediente administrativo, antecedentes de servicios, en la cual se indicó que es personal fijo, con fecha de ingreso desde el 15 de mayo de 1995. • Consta al folio 69, del expediente Invitación realizada al querellante por el Gerente de Recursos Humanos del Instituto Municipal de Crédito Popular, a los fines de otorgarle un reconocimiento por sus 7 años de servicio dentro de la Institución. Ello así, esta Corte observa del análisis del presente expediente que en el caso de autos, la querellante ingresó al Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 15 de mayo de 1995, según se evidencia de los antecedentes de servicios mencionados anteriormente y al constar en copia certificadas por el Instituto, esta Corte le otorga pleno valor probatorio. Por otro lado, se advierte que una vez vencido el contrato que consta a los folios 10 al 12 del expediente administrativo, que el entre los contrayentes no hubo otra contratación. En virtud de lo expuesto, observa esta Órgano Jurisdiccional que el ciudadano Carlos Certad, tenía más de ocho (8) años ocupando diferentes cargos comenzando en el año 1995 como asistente administrativo y en el año 2003 con el cargo de Auditor IV en el Instituto de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital. En este contexto, entonces, se desprende que el ciudadano Carlos Certad, ingresó a prestar servicio en el Instituto querellado, el 15 de mayo de 1995, hasta el 18 de diciembre de 2003, ocupando el cargo de Asistente Administrativo, el cual según se desprende de los antecedentes de servicio que corren insertos a los folios 1 y 2 del expediente administrativo dicho cargo estaba dentro de la categoría de fijos, advirtiéndose a su vez que hubo continuidad o permanencia en la prestación del servicio por parte del querellante, lo que indica a esta Corte, la cual asume en este caso la “ Tesis de Simulación Contractual”, que el ciudadano en referencia adquirió la condición de funcionario público de carrera, por lo que la misma sólo podía ser destituido del cargo que desempeñaba por las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, comparte el criterio esgrimido por el Juzgador de Instancia, en cuanto a que el querellante es un funcionario público de carrera, en consecuencia, considera este Órgano Jurisdiccional que, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, decidió conforme a todo lo alegado y probado en autos, en consecuencia, resulta improcedente el vicio de suposición falsa alegado por la parte apelante. Así se decide. Ahora bien, no obstante la declaratoria efectuada, es pertinente señalar que lo expuesto en líneas anteriores no acredita de ninguna manera que el cargo de Auditor IV, deba ser considerado per se como un cargo de carrera, por cuanto, como se señaló, lo decidido en el presente caso, obedece a la ausencia de elementos en el expediente que evidenciaran que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, y no, claro está, a la verificación por parte de este Órgano Jurisdiccional de que las funciones inherentes a dicho cargo no eran propias de los cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Decidido lo anterior pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse en relación al alegato realizado por la parte apelante en relación a que el Juzgado a quo no se pronunció sobre todas las defensas opuestas por el Instituto querellado incurriendo de esa manera, -a su decir- en la violación del artículo 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil. En relación al vicio de incongruencia negativa denunciado con fundamento en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, relativo a que toda sentencia debe ser resuelta de “manera expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dºos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa. Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han dejado asentado que, esta regla del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01996 de fecha 25 de septiembre de 2001, expediente 13.822, caso: Contraloría General de la República vs. Inversiones Branfema, S.A., se pronunció en este sentido, estableciendo que: “Cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial”. En este mismo sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1177 de fecha 1° de octubre de 2002, caso: PDVSA PETRÓLEO S.A., contra el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, señaló que: “A tenor de lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia; consiguientemente y para cumplir con el anterior requisito de forma, toda declaración judicial debe ser dictada de manera tal que resulte de fácil comprensión de manera cierta y efectiva la controversia ventilada, en el entendido que se baste a sí misma, o dicho en otros términos, que resulte exhaustiva respecto a todos los pedimentos hechos valer por las partes en el proceso, logrando así la solución efectiva del asunto objeto de contención. (…) respecto al señalado requisito establecido en el ordinal 5° del artículo 243, debe indicarse que si el Juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnera con su decisión el principio de exhaustividad, incurriendo en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio (…)”. Ahora bien, esta Corte constata, que la parte apelante en primera instancia alegó en su pobre escrito de contestación a la querella interpuesta, que el Juzgado a quo, no era el competente para conocer de la presente querella en virtud que el ciudadano Carlos Certad, no era funcionario público y que debió declarar inadmisible la querella ya que contenía acciones que “fueron acumuladas ilegalmente por el accionante”. Así las cosas, en relación a las defensas opuestas por el querellado, observa esta Corte, que las mismas fueron desvirtuados por el Juzgado a quo, ya que como se indicó anteriormente el hoy querellante, sí ostenta la condición de funcionario público, tal y como lo señaló el Juzgado de instancia, por lo que se desecho tal alegato. En consecuencia, y no obstante el alegato referente a que la querella debió ser declarada inadmisible, observa esta Corte que, las causales de inadmisibilidad son de eminente orden público y por ende que pueden ser conocidas en cualquier grado y estado de la causa. Así, observa esta Corte que el apelante señaló que el Juzgado a quo no se había pronunciado sobre el alegato referente a la inadmisibilidad de la querella ya que por cuanto –a su decir- el demandante acumuló acciones que se excluyen mutuamente. En este sentido, debe indicar esta Corte que mediante auto de fecha 13 de abril de 2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, revisó las causales de inadmisibilidad, previstas en el artículo 124 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no encontrando ninguna, por lo que procedió a admitir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En este punto es importante indicar, que dentro de las causales revisadas en el auto antes mencionado se encuentra la de inepta acumulación de pretensiones, la cual es la causa que alega el apelante que debió declarar el Juzgado a quo, pero se debe indicar que dicho Órgano Jurisdiccional. Ahora bien debe indicar esta Corte, que se entiende por acumulación de pretensiones, la pluralidad de pretensiones reunidas en una misma demanda, debiendo ser necesario que entre ellas exista una relación a través de alguno de los elementos de la acción, bien sea la identidad de partes, la identidad de objeto o el mismo título o causal. Así pues, la acumulación de pretensiones pretende la economía procesal, la cual se logra al ser sustanciadas en un solo proceso y decididas en una sentencia varias pretensiones; siendo una característica de la acumulación de pretensiones la unidad del procedimiento, pues aunque las pretensiones conservan su individualidad y pueden correr suertes distintas, no se origina sino una sola relación procesal y no hay por tanto diversos juicios paralelos. El artículo 78 del Código de Procedimiento Civil establece cuales son los casos en los cuales no puede haber acumulación de pretensiones, al señalar: “artículo 78: No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias ente sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí. Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí”. De la norma en comento se puede evidenciar, que es necesario demostrar a los efectos de la declaración de la inepta acumulación de pretensiones cualquiera de los siguientes supuestos: 1) Que las pretensiones demandadas por el actor son contrarias entre sí o se excluyen mutuamente. 2) Que las pretensiones aunque no son contrarias entre sí ni se excluyen mutuamente, una o varias de ellas no corresponde al conocimiento del mismo tribunal, esto en virtud de la incompetencia del mismo, en razón a la materia. 3) Que las pretensiones aún y cuando no son contrarias ni excluyentes entre sí, una o varias de ellas deben seguirse por procedimientos distintos. La comprobación de cualquiera de estos supuestos conllevaría a la declaratoria de la existencia de una inepta acumulación de pretensiones, supuestos estos que pasa a verificar de seguidas este órgano jurisdiccional. Así pues, entre los alegatos realizados por el apelante señaló que en la contestación alegó la no admisión de la querella de acuerdo a lo pautado en los artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto –a su decir- el demandante acumuló acciones que se excluyen mutuamente ya que “pide la nulidad del acto de despido y el pago de los salarios dejados de percibir durante el proceso e incluye, en el numeral tercero de su petitorio una acción interdictal (…omissis…). Ambas acciones, contenidas en los numerales Tercero y Cuarto del petitorio de la demanda son extrañas y contrarias a los procedimientos de la querella funcionarial y dado que fueron acumulados al libelo de manera ilegal, es procedente, de conformidad al artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo (sic), se declare inadmisible la demanda. Ahora bien una vez analizadas las pretensiones aducidas por la parte querellante, esto es, que se prohíba al ente administrativo y a la Gerente de personal continuar con la violación del debido proceso y del derecho a la defensa, instándose que en futuros procedimientos en su contra se respeten todas las garantías constitucionales, la mismas no se excluyen entre sí, ni su conocimiento corresponde a otro tribunal, ni se debe seguir por procedimientos distintos, constatando esta Corte no existe la inepta acumulación alegada por el apelante, además es necesario indicar que el juzgado de instancia en el auto de admisión se había pronunciado sobre las mencionadas causales de inadmisibilidad, por tal motivo, se desecha el alegado planteado por el apelante en relación a que la sentencia dictada el 23 de agosto de 2003, incurrió en el vicio de incongruencia negativa. Así se decide. Finalmente, esta Corte estima pertinente hacer referencia al acto administrativo mediante el cual el ciudadano Carlos Certad, fue destituido del cargo que venía ejerciendo dentro del Instituto Municipal de Crédito Popular, por lo que se debe hacer referencia al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. En este orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. En este sentido, debe indicar este Órgano Jurisdiccional que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló en la sentencia Nº 00024, de fecha 14 de enero de 2009, lo siguiente: “(…) el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído, a obtener una decisión motivada y su impugnación. Se ha establecido también, que los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses, (ver entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007). Se ha sostenido además, que no es suficiente que el acto administrativo sea dictado previa sustanciación de un procedimiento, sino que además, el administrado pueda ejercer las garantías y derechos que lo asisten, como son el derecho de alegar y promover pruebas (ver sentencia N° 02.936 de fecha 20 de diciembre de 2006)”. De la sentencia antes transcrita, se infiere que existe violación del debido proceso y el derecho a la defensa cuando la Administración resuelve un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses. Así las cosas, esta Corte advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento, en principio, no sólo genera un vicio de nulidad en los actos –artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos–, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos, siempre que no sea ostensible la comisión de la falta por parte del afectado o incluso su reconocimiento de haber cometido la misma. Esbozado el alcance del derecho al debido proceso, resulta menester para esta Corte traer a colación el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que: “Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: (…omissis…) 4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Resaltado de esta Corte). De la norma parcialmente transcrita, se evidencia que toda omisión de aspectos esenciales ocasiona la nulidad absoluta del acto, no sólo ausencia total y absoluta del procedimiento en la acepción literal antes mencionada produce dicho efecto, sino que también lo originan la supresión de elementos o etapas esenciales del mismo, así como la aplicación de un iter procedimental que no se ajusta al asunto o situación de que se trate, denominándose el último de los fenómenos descritos como desviación de procedimiento (Vid. Sentencia Nº 957 de fecha 16 de julio de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Organización Sarela, C.A., vs. Contraloría General de la República). En este sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2007-001273, dictada en fecha 17 de julio de 2006, señaló: “(…) Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable (Vid. TSJ/SC del 7 de agosto de 2001 antes citada). En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional.”. (Negrillas y subrayado de esta Corte). Precisado lo anterior, resulta menester para esta Corte determinar el procedimiento que debe seguirse en casos como el de autos, al respecto se observa que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente: “Artículo 89.- Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera: 1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar. 2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso. 3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público. 4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo. 5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados. 6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente. 7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles. 8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación. 9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente. El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución”. (Negrillas de esta Corte). De la normativa anteriormente transcrita, se desprende que en el procedimiento sancionatorio de destitución –analizado en el caso de marras–, una vez que la oficina de recursos humanos instruya el expediente disciplinario –previa solicitud del funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad– y determine los cargos a ser formulados al funcionario investigado, notificará al mismo para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, “Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió”, y en caso que resultare impracticable dicha notificación, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco (5) días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario. Ahora bien, una vez notificado el funcionario, la Oficina de Recursos Humanos formulará los cargos, y dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes, el mismo deberá consignar su escrito de descargo, lapso en el cual tendrá acceso al expediente y podrá solicitar “que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa”, concluido el mismo, se iniciará el lapso para la promoción y evacuación de pruebas, y una vez finalizado dicho lapso, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. De seguidas, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar de las actas que conforman el presente expediente, si efectivamente el procedimiento de destitución instruido en contra del ciudadano Carlos Certad, cumplió con las formalidades exigidas en el artículo 89 eiusdem. En este sentido, esta Corte observa que los documentos que constan en el expediente judicial, son los siguientes: comunicación sin número de fecha 18 de diciembre de 2003, en la cual se le informa al querellante que se “ha decidido prescindir de sus servicios”, sin que del expediente administrativo ni del judicial se desprenda algún otro documento que se refiera a ese procedimiento de destitución. Así conforme a lo señalado, no consta de los documentos que cursan a los autos que la Administración haya dado cumplimiento al procedimiento disciplinario previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los efectos de comprobar la o las faltas presuntamente cometidas por el querellante. Así se declara. Con base a lo precedentemente expuesto, resulta forzoso para esta Alzada, declarar sin lugar la apelación ejercida y en consecuencia, CONFIRMA en los términos expuestos la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 23 de agosto de 2004, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta por el abogado Juan Alfonso Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.843, actuando con el carácter de apoderado judicial del instituto querellado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 23 de agosto de 2004, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta. 3.- SE CONFIRMA, la sentencia apelada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ocho (8) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA - Ponente El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, YESIKA ARREDONDO GARRIDO AJCD/03 Exp. Nº AP42-R-2005-000369 En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _______________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-_____________. La Secretaria.