JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2006-002315 En fecha 24 de noviembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio N° 1771-06, de fecha 17 de octubre de 2006, anexo al cual el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, remitió expediente contentivo de la recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano FROILAN ANTONIO DURÁN FALCÓN, titular de la cédula de identidad Nº 4.992.927, asistido por el abogado Alirio José García Chirino, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.661, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE MARACAIBO (IMAU) DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 09 de octubre de 2006, por el abogado Jesús Manuel Contreras Acevedo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.030, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 06 de julio de 2006, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. El día 14 de diciembre de 2006, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, una vez vencidos los ochos (08) días continuos concedidos como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentara su apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 06 de febrero de 2007, el abogado Rafael Moreno Franco, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 62.605, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada, presentó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 15 de febrero de 2007, se dio inicio al lapso de promoción de pruebas, el cual venció en fecha 27 de febrero de 2007, sin que las partes hicieran uso de tal derecho. Mediante auto de fecha 05 de marzo de 2007, vencido como se encontraba el lapso de promoción de pruebas en la presente causa sin que las partes hicieran uso de tal derecho, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, para el día miércoles veintiuno (21) de marzo de 2007, a las diez de la mañana (10:00 am), de conformidad con lo establecido en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 21 de marzo de 2007, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia que se encontraba presente la representación judicial de la parte querellada, sin que compareciera la parte querellante a dicho acto, otorgándosele a la representación judicial de la parte querellada el tiempo correspondiente para la exposición oral de sus conclusiones. Mediante auto de fecha 22 de marzo de 2007, se dijo “Vistos”. El 26 de marzo de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 06 de agosto de 2007, el abogado Alirio José García Chirino, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. El día 21 de noviembre de 2007, el abogado Alirio José García Chirino, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 14 de diciembre de 2007, el abogado Alirio José García Chirino, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. El día 14 de enero de 2008, el abogado Alirio José García Chirino, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. Mediante diligencia de fecha 29 de enero de 2008, el abogado Alirio José García Chirino, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 10 de abril de 2008, el abogado Alirio José García Chirino, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 16 de abril de 2008, el abogado Alirio José García Chirino, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. Mediante decisión Nº 2008-00758 de fecha 08 de mayo de 2008, este Órgano Jurisdiccional, solicitó al Instituto Municipal de Aseo Urbano del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, remitiera a esta Corte los antecedentes administrativos correspondientes al caso de marras. Asimismo, se ordenó la notificación de las partes involucradas en la presente causa, para lo cual se libraron los Oficios Nº CSCA-2008-8126, CSCA-2008-8127 y CSCA-2008-8128, así como la boleta de notificación respectiva. En fecha 12 de agosto de 2008, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó Oficio Nº CSCA-2008-8126, de fecha 25 de junio de 2008, dirigido al Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental. En fecha 12 de mayo de 2009, se ordenó agregar a los autos copia certificada de los antecedentes administrativos correspondientes al caso de marras, recibidos en esta Corte en fecha 07 de mayo de 2009. Mediante auto de fecha 25 de mayo de 2009, se dejó constancia de la recepción del Oficio Nº 783-09 de fecha 17 de abril de 2009, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante el cual remitió las resultas de la Comisión conferida por esta Corte en fecha 25 de junio de 2008. Igualmente, se ordenó agregar a los autos con sus respectivos anexos. En la misma fecha, notificadas como se encontraban las partes, del auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 08 de mayo de 2008, y consignados como han sido los antecedentes administrativos, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez Ponente Emilio Ramos González. En fecha 02 de junio de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente Emilio Ramos González. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 02 de mayo de 2005, el ciudadano Froilán Antonio Durán Falcón, titular de la cédula de identidad Nº 4.992.927, debidamente asistido por el abogado Alirio José García Chirino, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.661, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 001 de fecha 06 de abril de 2005, dictado por el Presidente del Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario de Maracaibo (IMAU), mediante el cual el querellante fue removido del cargo de Supervisor de Balanza, adscrito a la Gerencia de Operaciones del mencionado Instituto, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicó que, “(…) [Es] un Funcionario Público, con 22 años de servicio ininterrumpido, del (sic) Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario de Maracaibo (IMAU), [ingresó] en fecha 03 de mayo de 1982, actualmente [desempeña] la función de Personal Administrativo, en las instalaciones del Relleno Sanitario, ubicado en el sector la ciénaga, en un horario rotativo de cuatro (04) turnos, comprendidos en períodos de seis (6) horas cada uno, discriminados de la siguiente manera: Primer turno: de 7:00 am a 1:00 pm; Segundo Turno: de 1:00 pm a 7:00 pm; Tercer turno: 7:00 pm a 1:00 am; y, Cuarto turno: 1:00 am a 7: (sic)am. Siendo [su] último salario mensual SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES (652.482,00 Bs) [Equivalente en moneda actual a (Bs. F. 652,48)] (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Ello así señaló que, “(…) Ahora bien, estando de reposo médico por disposición del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Centro Sabaneta, la Jefa de Personal del Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario de Maracaibo (IMAU), se comunicó vía telefónica con [él] a los fines de que pasara por su oficina, para [entregarle] el nuevo uniforme de trabajo, le [informó] que estaba de reposo médico hasta el viernes 22 de abril de 2005 y debía [reintegrarse] el día lunes 25 de abril del año en curso y era para ese entonces que pensaba pasar por su oficina para retirar el nuevo uniforme (…)”.[Corchetes de esta Corte]. En tal sentido, agregó “(…) sin embargo, la referida jefa de personal insistió en que debía acudir a su despacho, en vista de su extraña insistencia [decidió] acudir ese mismo día 14 de abril del año en curso, estando ahí sin mediar situación alguna la mencionada jefa de personal [se] le presentó un documento para que lo firmara en donde [le] informaba que estaba renunciando al cargo que estaba desempeñando para entonces, renuncia ésta que [se] negó rotundamente a firmar, y le [indicó] antes de retirarse que [se] iba hasta su casa a cumplir con [su] reposo médico, que cuando [se] reintegrara en fecha 25 de abril de 2005, [volverían] a conversar (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Igualmente, adujo que, “(…) llegada la fecha donde debía [reintegrarse], [se] presentó a su puesto de trabajo (…) y por ordenes de la jefa de personal no [lo] podían dejar entrar a cumplir con su trabajo y para tal fin, apostaron funcionarios policiales (…) y [decidió] retirarse (…)” [Corchetes de esta Corte]. Ello así expresó que, “(…) la posición asumida por la jefa de personal, es injusta, arbitraria, inmotivada e ilegal, y con franca violación a la (sic) disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica del Trabajo, Ley del Estatuto de la Función Pública y otras leyes y reglamentos aplicables a [su] caso, que [lo] amparan y protegen por ser un funcionario público, estamos en presencia de un evidente ABUSO DE PODER, ya que la causa o motivo que pretende justificar la jefa de personal, para que [firmara] la renuncia, está vinculada a circunstancias de hecho, sin la previa comprobación, que le sirvan de fundamento, constatar que ellos existen y apreciarlos; es por ello que todos los vicios que afecten la constatación, apreciación y la calificación de los presupuestos de hecho, dan origen al vicio en la causa esto lo ha llamado la Jurisprudencia •ABUSO o EXCESO DE PODER, cuando [él] siempre ha cumplido a cabalidad con las obligaciones que [le] imponía su trabajo (…)”. Aludiendo así, que “(…) la violación de las referidas leyes y especialmente de las disposiciones denunciadas infestan (sic) de la más absoluta nulidad, la posición asumida por la Jefa de Personal que [pretendió] su remoción y retiro del referido Instituto, con quebrantamientos evidentes de las prerrogativas contenidas en las disposiciones legales que amparan y protegen a un funcionario público (…)”. Finalmente solicitó que, “(…) PRIMERO: [sea] reincorporado al cargo que venía desempeñando (…) SEGUNDO: le [sean] pagados todos los sueldos o salarios que haya dejador de percibir incluyendo las bonificaciones, primas, aumentos de sueldo decretados por el Ejecutivo Nacional o Regional, vacaciones, aguinaldos, bonos vacacionales, disfrute de vacaciones, aportes al fondo de ahorro, retroactivos, bonos subsidios, bonos alimentación y transporte o cualquier otro bono decretado por el Ejecutivo Nacional desde el día 25 de abril de 2005 hasta el día en que real y efectivamente sea reincorporado a [su] cargo [debiéndole] pagar todos los conceptos antes mencionados (…). Que la presente querella [fuera] admitida y sustanciada conforme a derecho declarándola con lugar en la definitiva [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO En fecha 06 de julio de 2006, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes consideraciones: Indicó, que “(…)Antes de entrar a pronunciarse sobre el fondo de la presente causa, [era] menester pronunciarse sobre uno de los argumentos expuestos por el querellante, específicamente el relativo a la ausencia de acto administrativo alguno que mediara para explicar su retiro de la Administración Municipal, pues según [indicó], la Jefa de Personal del IMAU lo intimó para que firmara su renuncia, y que haciéndose valer del uso de la fuerza pública le prohibieron la entrada a su sitio de trabajo, asimismo, sin señalar la existencia de acto administrativo alguno que motivara las causales de su exclusión de la Administración Pública Municipal, menos aún de la iniciación de procedimiento alguno en su contra, lo cual a primera vista hace presumir a [esa] Sentenciadora que [estuvo] frente a meras vías de hecho (…)”. Ello así, señaló que “(…) no obstante del minucioso estudio de las actas procesales, en especial del escrito de contestación de la querella y de los alegatos contenidos en ella, se colige que la Administración Pública Municipal el día 14 de abril de 2005, trato de notificar al querellante de la Resolución N° 001, contentiva de su remoción del cargo de SUPERVISOR DE BALANZA, negándose el mismo a firmarla, y según infiere quien suscribe ante la confusión de que se trataba de su renuncia, razón por la cual en aras de garantizar el acceso a la justicia y brindar una tutela judicial efectiva, y en uso de los poderes discrecionales que distinguen al Juez contencioso administrativo, [esa] Administradora de Justicia [procedió] a valorar y estudiar el acto administrativo contenido en la Resolución N° 001 de fecha 06 de abril de 2005, contentivo de la notificación de la remoción del querellante, el cual fue traído actas por la parte querellada y corre inserto en los folios 25 al 28. Así se decide.- (…)”. Arguyó que, “(…) Vistos los términos de la pretensión, [observó esa] Juzgadora que en el presente caso el recurrente [alegó] que ingresó en la carrera pública en el año 1982, teniendo para la fecha de su retiro más de veintitrés (23) años de servicios (sic) prestados en la Administración Pública Municipal, ocupando para el momento de su retiro el cargo de Supervisor de Balanza, y que fue retirado de su cargo ilegalmente, toda vez que no se cumplieron cabalmente los procedimientos legales establecidos (…)”. Ello así, expresó en relación a lo anterior, observó “(…) lo establecido en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera, que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia sólo podrán ser retirados del servicio por los motivos contemplados en la presente Ley. (…)”. Asimismo, indicó que “(…) De la norma transcrita se [observó] en primer término, la estabilidad de la que gozan los funcionarios Públicos de Carrera consagrada hoy día como precepto constitucional en beneficio de éstos por cuanto constituyen el pilar de apoyo fundamental de la Administración Pública; así mismo, la Ley citada recalca en el artículo in comento, que dicho derecho no es absoluto, ya que el mismo sólo concierne a los funcionarios de carrera, haciendo la salvedad de que los funcionarios de libre nombramiento y remoción no entran dentro de tal categoría por la naturaleza propia de la relación que éstos mantienen con la Administración; obsérvese que la estabilidad constituye la diferencia fundamental que distingue a un funcionario de carrera, de un funcionario de libre nombramiento y remoción (…)”. En tal sentido, agregó que“(…) Es de tal importancia ésta diferencia, que a pesar de que el funcionario público de carrera esté ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción en justicia de una situación de permiso, éste puede ser removido del cargo que ostenta en el momento, más no puede ser retirado de la Administración sin antes realizar las diligencias para reubicarlo en un puesto de igual remuneración y jerarquía al que ejercía antes de ocupar el cargo de libre nombramiento y remoción. En consecuencia los funcionarios públicos de carrera sólo pueden ser retirados de la Administración por las causales establecidas hoy en día en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y anteriormente en la derogada Ley de Carrera Administrativa, contrarío a los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción quienes pueden ser removidos de la Administración en cualquier momento, no obstante antes de remover a un funcionario de carrera primero se deben agotar las gestiones reubicatorias contempladas en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, las cuales no basta que la administración pública alegue que se realizaron las mismas, sino que debe comprobarse en el expediente administrativo respectivo cuales fueron (…)”. Igualmente, señaló que “(…) el querellante ingresó a la administración pública en fecha 03 de mayo de 1.982, fecha en la cual aún se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, la cual establecía que para ser considerado funcionario público de carrera, se debía reunir los siguientes requisitos; a) nombramiento; b) cumplimiento de previsiones legales especificas y c) prestar servicio de carácter permanente, condiciones y requisitos que se encuentran demostrados en el caso sub examine, toda vez que corre insertó en el folio once (11) de las actas procesales Original del recibo de pago emanado del Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario de Maracaibo (IMAU), del cual evidentemente se desprende el carácter de funcionario público de carrera del recurrente, que si bien no consta en actas que su ingresó fuera por concurso público, se evidencia que el mismo venía prestando sus servicios de forma ininterrumpida y gozando de los beneficios propios de un funcionario de carrera, por el lapso de casi veinticuatro (24) años, razón por la cual quien suscribe considera que el mismo es merecedor de las prerrogativas destinadas para este tipo de funcionarios como se señalo up supra, especialmente la tendiente a proteger su carrera administrativa es decir, la estabilidad laboral, que implica que no obstante en un momento determinado un funcionario está ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, la administración pública está obligada a reubicarlo en un cargo de igual o superior jerarquía al ejercido con anterioridad (…)”. En el mismo sentido, indicó que, “(…) en caso de ser retirado por estar incurso en causales de destitución, el procedimiento administrativo debe ser instruido con la plena participación del funcionario investigado, en aras de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso. Así se establece.- (…)”. Adicionalmente, el a quo señaló que, “(…) determinado que el recurrente era funcionario de carrera con estabilidad laboral, [pasó esa] Juzgadora a verificar el procedimiento de remoción realizado en su contra en el cual la administración pública en el oficio de notificación de la Resolución N° 001 de fecha 06 de abril de 2005, clasificó a éste como un empleado de Libre nombramiento y Remoción en virtud de las funciones que ejercía como SUPERVISOR DE BALANZA en el Relleno Sanitario La Ciénaga, de conformidad con lo estipulado en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procediendo a removerlo del prenombrado cargo, sin indicar el de disponibilidad que por derecho le corresponde (…)”. Ello así señaló que “(…) en el caso de ser cierto la presunción del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción por parte del querellante, conjetura que no fue debidamente demostrada en el presente caso, pues no corre inserto en actas procesales el organigrama de cargos del IMAU, medio probatorio por excelencia comprobar o determinar que un cargo es Libre nombramiento y remoción en sus dos vertientes, es decir, por ser de alto nivel o de confianza, que en el caso bajo estudio por deducción lógica se descarta el primer de los supuestos-alto nivel- toda vez que se desprende de la Resolución en estudio, que el mismo se encuentra en una relación laboral subordinada, y que no tiene bajo su potestad la toma de decisiones vinculantes en el ejercicio de sus funciones como Supervisor de Balanza (…)”. En tal sentido señaló que “(…) En cuanto a la consideración realizada por el IMAU para remover al querellante, por desempeñar un cargo considerado de confianza, [observó esa] Sentenciadora, que ha quedado suficientemente demostrado en las actas procesales que el recurrente, ejercía meras funciones de Supervisón (sic) en cuanto a las novedades diarias que se presentan en le (sic) Relleno Sanitario la Ciénaga y asentarlas en el libro de novedades, las cuales no constituyen elementos propios de un cargo de confianza, por cuanto son inherentes al desempeño del mismo y no conforman funciones de carácter confidencial de las actividades desarrolladas por el Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario del Maracaibo en las instalaciones del prenombrado Relleno Sanitario, que puedan comprometer en forma alguna la seguridad de la institución (…)”. Aunado a lo anterior el a quo observó, “(…) lo ya reiterado en diversas oportunidades por la jurisprudencia patria referente a la calificación de libre nombramiento y remoción de un cargo especifico, no previsto en la ley como tal, debe presumirse en principio que es de carrera quedando a cargo de quien alega probar lo contrario, en este caso la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción por tratarse de un cargo de confianza, corresponde a la Administración Pública Municipal, quien en el presente caso, no demostró que el querellante cumpliera funciones de tal magnitud, que ocupara dentro del organigrama del organismo, un cargo de Confianza o de Alto Nivel, por tanto el cargo desempeñado por el recurrente ciudadano FROILAN DURÁN FALCÓN, no puede ser considerado un cargo de libre nombramiento y remoción, quedando establecido que el recurrente, es Funcionario Público de Carrera, y goza de todas las prerrogativas que amparan a esta clase de funcionarios. Así se decide.- (…)”. Arguyó que, “(…) la administración debía cumplir con lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en el artículo 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, referentes a la gestión reubicatoria la cual tiende a preservar la carrera del funcionario y en caso de no cumplirse con la misma o de no comprobarse debidamente afectarán de invalidez el acto de retiro (…) En tal sentido, en sentencia de fecha 1° de junio de 1983, con ponencia del Magistrado Dr. Aníbal Rueda se estableció que: De no dar cumplimiento o de no probarse debidamente el cumplimiento de las diligencias para la reubicación del Funcionario Público, el acto de retiro del mismo estará viciado de nulidad (…)”. En tal sentido, de acuerdo al criterio jurisprudencial señalado, consideró que “(…) la accionada no actuó conforme a derecho al no respetar la estabilidad laboral que amparaba al querellado por ser este funcionario público de carrera, por cuanto no consta en actas que esta haya realizado gestiones reubicatoria alguna, sino por el contrario de lo extraído del acto administrativo de remoción, el Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario del Municipio Maracaibo, se limitó a enunciar simplemente que se le removía del cargo de Supervisor de Balanza, adscrito a la Gerencia de Operaciones del IMAU, sin indicar el mes de disponibilidad del que es merecedor y realizando presunciones que no fueron debidamente comprobadas, como lo es que el cargo ejercido por el recurrente era de Libre Nombramiento y Remoción, supuesto que ya fue analizado y desvirtuado por [esa] Sentenciadora, asimismo, se verifica que las referidas diligencias reubicatorias no reposan en la pieza principal de la presente causa, lo que a juicio de [esa] Juzgadora vicia de nulidad el acto administrativo de retiro por cuanto quedó demostrado que hubo irregularidad en la remoción del recurrente. Así se decide (…)”. Asimismo, señaló en virtud de lo precedentemente expuesto “(…) ya que es palpable la nulidad de los actos administrativos impugnados, y en virtud del poder discrecional que tiene el Juez Contencioso Administrativo, [esa] Administradora de Justicia [consideró] inoficioso pronunciarse sobre las demás denuncias sentadas en el libelo de la demanda (…) En consecuencia la presente acción debe prosperar en derecho y se declara nulo de nulidad absoluta los actos administrativos de remoción y posterior retiro del recurrente, ciudadano FROILÁN ANTONIO DURAN FALCON, contenido en el acto administrativo impugnado contenido en la RESOLUCIÓN N° 001 de fecha 06 de abril de 2005, suscrito por el ciudadano JAIRO ENRIQUE RAMÍREZ, en su condición de Presidente del IMAU, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. Ello así indicó, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto impugnado ordenó “(…) la reincorporación del querellante al cargo de “SUPERVISOR DE BALANZA”, en el Relleno Sanitario la Ciénaga, en el mismo sitio y condiciones en que venía prestando su servicios o en su defecto a cualquier otro cargo de igual jerarquía y sueldo dentro de la Administración Pública; asimismo a título de indemnización se ordena a la demandada a cancelar los salarios caídos, con los correspondientes aumentos decretados, aguinaldos, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de política habitacional, intereses sobre prestaciones sociales, y cualquier otro concepto que pudiera corresponderle como funcionario público de carrera del IMAU, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario, o en su defecto de ser susceptible de ejecución forzosa hasta la fecha en que conste en actas la experticia complementaria del fallo. Así se decide (…)”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN La representación judicial de la parte querellada presentó su escrito de fundamentación a la apelación bajo los siguientes argumentos: Indicó que, “(…) De conformidad de (sic) lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece que toda reclamación de índole patrimonial en contra de los entes a que se refiere el artículo in comento, debe precederle un antejuicio administrativo, es decir el procedimiento previsto en el capítulo I título IV de la precitada ley, y como quiera que la presente acción versa sobre unos presuntos derechos de contenido patrimonial de la parte recurrente apelada ciudadano Froilan Durán titular de la cédula de identidad Nº 4.992.927, se hacía indispensable el requisito de acudir al procedimiento administrativo previo, so pena por imperativo legal de considerarse inadmisible la demanda (…)”. En tal sentido expresó que “(…) demostrado como ha quedado que el actor, antes de acudir a la vía contenciosa no agotó el procedimiento administrativo previo que señala el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y que tal omisión constituye una causal de inadmisibilidad a tenor de lo dispuesto en el aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, [solicitó] a esta Corte [declarara] inadmisible el recurso interpuesto por el recurrente contra [su] representada (…)”. Igualmente, indicó que la sentencia proferida por el iudex a quo se encuentra viciada que la hace nula de nulidad absoluta cuando afirma en su motivación que, “(…) `Es menester para quien suscribe pronunciarse sobre uno de los argumentos expuesto por el querellante, específicamente relativo a la ausencia de acto administrativo alguno que mediara para explicar su retiro de la administración municipal´ (…) con precedencia a lo anterior el tribunal a quo en la motivación de la precitada sentencia no [valoró] ni [apreció] las pruebas promovidas y evacuadas por el IMAU, en el escrito de contestación a la demanda, incoada, mediante el cual [su] representada [alegó] en dicho escrito que la parte recurrente ejercía funciones en el cargo que desempeñaba de responsabilidades de vital importancia y confidencialidad al servicio de [su] mandante, como supervisor y fiscalizador del proceso de recolección y tratamiento de los desechos sólidos (basura) en el Municipio Maracaibo (…) [siendo que] al momento de su remoción y posterior retiro de la Administración Pública, se desempeñaba como un funcionario de confianza calificado como empleado de libre nombramiento y remoción, según lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. En ese sentido arguyó la parte querellada considerando que, “(…) el tribunal a quo no apreció en su dictamen, el alcance y contenido de la Resolución Nº 001 de fecha 06/04/2005, proferida por el Presidente de [su] representada, la cual estuvo fundamentada y sustentada por las atribuciones legales que le confiere la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Creación del IMAU, publicada en la Gaceta Municipal de Maracaibo Nº 134 del 09 de junio de 1986, siendo este último instrumento jurídico que tiene su naturaleza legal en los preceptos constitucionales consagrados en los artículos 174 y siguientes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que le otorga a los Municipios y entes Descentralizados Municipales, la potestad y autonomía de cumplir las Leyes, Ordenanzas y Reglamentos a que están sometidos, de conformidad con lo expuesto el Tribunal de la causa viola flagrantemente en la Sentencia in comento lo dispuesto en las normas constitucionales de nuestra carta magna, como, lo establecido en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referente a las causales de destitución para los empleados, habida cuenta que el actor por su condición de empleado de confianza evidentemente demostrado en el presente escrito, está exento del procedimiento ordinario establecido en la Ley que rige a los Empleados Públicos referente a su remoción retiro, por no ser un funcionario de carrera el actor, y estar amparado por lo dispuesto en el artículo 76 de la precitada Ley (…) ”. Finalmente, la parte querellada solicitó que, “(…) En aras de resguardar los derechos legales y constitucionales de [su] representada, [esta Corte] valore y sustancie el presente escrito con las razones de hecho y de derecho contenida en el mismo, con los pronunciamiento de Ley que [declarara] nula la sentencia del 07 (sic) de julio de 2006, por ser la misma temeraria e improcedente en derecho (…)”. IV DE LA COMPETENCIA Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse recurso de apelación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva, ante la Corte Primera de la Contencioso Administrativo –en tanto Alzada natural de los referidos Juzgados Superiores- . Así pues, dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es por lo que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación, y así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez declarado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte querellada contra la decisión dictada en fecha 06 de julio de 2006, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al respecto observa: Del alegato referido a la falta de agotamiento del antejuicio administrativo Seguidamente, pasa este Órgano Jurisdiccional a resolver el primero de los puntos esgrimidos por la parte querellada en su escrito de fundamentación a la apelación, referido a la falta de agotamiento del antejuicio administrativo en el caso bajo análisis. Visto esto, se evidencia del estudio del presente expediente que la representación judicial de la parte querellada, en su escrito de fundamentación a la apelación, estableció este particular como un punto previo al fondo que, “(…) De conformidad de (sic) lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece que toda reclamación de índole patrimonial en contra de los entes a que se refiere el artículo in comento, debe precederle un antejuicio administrativo, es decir el procedimiento previsto en el capítulo I título IV de la precitada ley, y como quiera que la presente acción versa sobre unos presuntos derechos de contenido patrimonial de la parte recurrente apelada ciudadano Froilán Durán titular de la cédula de identidad Nº 4.992.927, se hacía indispensable el requisito de acudir al procedimiento administrativo previo, so pena por imperativo legal de considerarse inadmisible la demanda (…)”. En tal sentido expresó que “(…) demostrado como ha quedado que el actor, antes de acudir a la vía contenciosa no agotó el procedimiento administrativo previo que señala el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y que tal omisión constituye una causal de inadmisibilidad a tenor de lo dispuesto en el aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, [solicitó] a esta Corte [declarara] inadmisible el recurso interpuesto por el recurrente contra [su] representada (…)”. Al respecto, resulta oportuno traer a colación el criterio mediante decisión adoptada en fecha 8 de febrero de 2008, recaída en el caso: “Marlene Rivas de Aristimuño”, en la cual se señaló lo siguiente: “Ello así, resulta oportuno señalar lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 26 de febrero de 2003, la cual en un caso similar al de autos precisó que ‘(…) la querella (…) constituía una acción procesal que no podía ser considerada como una demanda pecuniaria intentada contra la República, por cuanto se encontraba dirigida a solicitar al Juez contencioso administrativo la protección de los derechos e intereses vulnerados por la Administración’, (…) permitiéndole al querellante señalar distintas pretensiones, tales como nulidad, condena e indemnización entre otras, teniendo la querella un objeto no limitado, y podrá intentarse contra cualquier manifestación del actuar de la Administración funcionarial: actos, hechos, omisiones y abstenciones”. Con fundamento en lo expuesto, visto que en el caso de autos la controversia suscitada surge en el marco de una relación funcionarial, se entiende, en virtud de las normas previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que éstas deben dirimirse a través del ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial previsto en el Título VIII de la mencionada Ley, por lo que la prerrogativa del agotamiento de la vía administrativa, contenida en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no le resulta aplicable, siendo que dicho procedimiento constituye un requisito previo para las demandas patrimoniales que se intenten contra la República, los Estados o los Municipios u otras personas jurídicas públicas, y no un requisito de admisibilidad de recursos o querellas de naturaleza funcionarial (Vid. Sentencia Número 825 de fecha 3 de mayo de 2001 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo).” (Subrayado y negrillas de esta Corte). Ahora bien, tomando en cuenta lo anteriormente expuesto, no pasa inadvertida para este Órgano Jurisdiccional la confusión incurrida sobre este particular por la representación judicial de la parte querellada en su escrito de fundamentación a la apelación en virtud que, dada la naturaleza y los fines que persigue el recurso contencioso administrativo funcionarial, el mismo no resulta asimilable ni equiparable a las demandas de contenido patrimonial dirigidas contra la República y, por ende, mal puede resultar aplicable en el ámbito de aquél la prerrogativa procesal del antejuicio administrativo contemplada en el Decreto Ley supra indicado. Por lo tanto, en razón del criterio jurisprudencial que antecede, el cual es ratificado por este Órgano Jurisdiccional en la presente oportunidad procesal, esta Corte declara la improcedencia de la defensa opuesta por la representación judicial del Municipio relativa a la necesidad de agotamiento previo del procedimiento administrativo previsto en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por resultar inaplicable en los trámites procedimentales de la querella funcionarial, dada su especial naturaleza. Así se decide. Ahora bien, del análisis de los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación de la apelación, esta Corte observa que las denuncias formuladas ante esta Alzada, se refieren a que el juez a quo no apreció el alcance y contenido de la Resolución impugnada aún cuando estuvo fundamentada y sustentada por las atribuciones legales conferidas al funcionario para dictar el acto administrativo, así como el vicio de silencio de pruebas al no valorar las pruebas consignadas en el expediente. Asimismo, expreso la representación judicial de la parte recurrida en su escrito de apelación que “(…) el Tribunal a quo en la motivación de la precitada sentencia no [valoró] ni [apreció] las pruebas promovidas y evacuadas por el IMAU, en el escrito de contestación a la demanda, incoada por Froilán Durán, mediante el cual [su] representada alega en dicho escrito que la parte recurrente ejercía funciones en el cargo que desempeñaba de responsabilidades de vital importancia y confidencialidad al servicio de [su] mandante, como Supervisor y Fiscalizador de los Procesos de Recolección y Tratamiento de los Desechos Sólidos (Basura) en el Municipio Maracaibo, lo que cabe destacar de forma imprescindible que el recurrente (…) en el momento de su remoción y posterior retiro de la Administración Pública se desempeñaba como un funcionario de confianza clasificado como un empleado de libre nombramiento y remoción según lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) ”. Igualmente, la representación judicial de la parte querellada indicó que “(…) el tribunal a quo no apreció en su dictamen, el alcance y contenido de la Resolución Nº 001 de fecha 06/04/2005, proferida por el Presidente de [su] representada, la cual estuvo fundamentada y sustentada por las atribuciones legales que le confiere la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Creación del IMAU, publicada en la Gaceta Municipal de Maracaibo Nº 134 del 09 de junio de 1986, siendo este último instrumento jurídico que tiene su naturaleza legal en los preceptos constitucionales consagrados en los artículos 174 y siguientes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que le otorga a los Municipios y entes Descentralizados Municipales, la potestad y autonomía de cumplir las Leyes, Ordenanzas y Reglamentos a que están sometidos, de conformidad con lo expuesto el Tribunal de la causa viola flagrantemente en la Sentencia in comento lo dispuesto en las normas constitucionales de nuestra carta magna, como, lo establecido en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referente a las causales de destitución para los empleados, habida cuenta que el actor por su condición de empleado de confianza evidentemente demostrado en el presente escrito, está exento del procedimiento ordinario establecido en la Ley que rige a los Empleados Públicos referente a su remoción retiro, por no ser un funcionario de carrera el actor, y estar amparado por lo dispuesto en el artículo 76 de la precitada Ley (…)”. Por otra parte, se observa que el a quo en su fallo determinó que “(…) el recurrente era funcionario de carrera con estabilidad laboral, [pasó esa] Juzgadora a verificar el procedimiento de remoción realizado en su contra en el cual la administración pública en el oficio de notificación de la Resolución N° 001 de fecha 06 de abril de 2005, clasificó a éste como un empleado de Libre nombramiento y Remoción en virtud de las funciones que ejercía como SUPERVISOR DE BALANZA en el Relleno Sanitario La Ciénaga, de conformidad con lo estipulado en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procediendo a removerlo del prenombrado cargo, sin indicar el mes de disponibilidad que por derecho le corresponde, en el caso de ser cierto la presunción del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción por parte del querellante, conjetura que no fue debidamente demostrada en el presente caso, pues no corre inserto en actas procesales el organigrama de cargos del IMAU, medio probatorio por excelencia comprobar o determinar que un cargo es Libre nombramiento y remoción en sus dos vertientes, es decir, por ser de alto nivel o de confianza (…)”. Asimismo, expresó que, “(…) En cuanto a la consideración realizada por el IMAU para remover al querellante, por desempeñar un cargo considerado de confianza, [observó esa] Sentenciadora, que ha quedado suficientemente demostrado en las actas procesales que el recurrente, ejercía meras funciones de Supervisión en cuanto a las novedades diarias que se presentan en el Relleno Sanitario la Ciénaga y asentarlas en el libro de novedades, las cuales no constituyen elementos propios de un cargo de confianza, por cuanto son inherentes al desempeño del mismo y no conforman funciones de carácter confidencial de las actividades desarrolladas por el Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario del Maracaibo en las instalaciones del prenombrado Relleno Sanitario, que puedan comprometer en forma alguna la seguridad de la institución; Asimismo, [observó ese] Superior Tribunal lo ya reiterado en diversas oportunidades por la jurisprudencia patria referente a la calificación de libre nombramiento y remoción de un cargo especifico, no previsto en la ley como tal, debe presumirse en principio que es de carrera quedando a cargo de quien alega probar lo contrario, en este caso la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción por tratarse de un cargo de confianza (…) ”. En tal sentido, previo el análisis de los argumentos expuestos anteriormente por la parte apelante, esta Corte estima necesario previa las siguientes consideraciones decidir, en los siguientes términos: - Del vicio de silencio de pruebas. Así las cosas, con el objeto de determinar si la sentencia apelada se encuentra ajustada a derecho, debe determinarse si, efectivamente el Tribunal de la causa, al momento de proferir su fallo incurrió en el vicio de silencio de pruebas, contenido en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil. En torno al tema, es menester hacer referencia a la sentencia Nº 01507 dictada el 8 de junio de 2006, por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: EDMUNDO JOSÉ PEÑA SOLEDAD VS. C.V.G. FERROMINERA ORINOCO C. A.), en la cual indicó lo siguiente: “Al respecto, es preciso señalar que sólo podrá hablarse del aludido vicio, cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio”. En similar sentido, se pronunció esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, (Vid. Sentencia N° 2008-2117, de fecha 20 de noviembre de 2008, caso: ROQUE FARÍA VS. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN). Así mismo, este Órgano Jurisdiccional estima oportuno indicar que por prueba debe entenderse el medio a través del cual las partes tratan de llevar a convicción del juez, la veracidad o falsedad de los hechos y alegatos realizados por ellos y su contraparte durante el proceso (Vid. Sentencia Nº 1949 de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de abril de 2005, caso: Axa Asistencia Venezuela, S.A.). En efecto, atendiendo a tal definición, la prueba viene a constituirse en el elemento primordial o fundamental del proceso, pues sin ella, las partes no podrán demostrar o sustentar sus correspondientes alegatos y defensas. Además, observa esta Alzada que a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, el Juez, como rector del proceso admitirá las pruebas que sean legales y procedentes y desechará las que sean manifiestamente ilegales o impertinentes, tales reglas de admisión también exigen del Juez el análisis de la conducencia del medio de prueba propuesto, es decir, su idoneidad como medio capaz de trasladar al proceso hechos que sean conducentes a la demostración de las pretensiones del promovente. De igual modo, resulta oportuno precisar que de conformidad con el Código de Procedimiento Civil, el Juez tiene el deber de analizar las pruebas que consten en el expediente, tal como lo dispone expresamente dicho texto normativo en su artículo 509, que a tal efecto señala: “Artículo 509: Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del juez respecto de ellas”. De la norma transcrita, resulta evidente el deber de todo Juez de realizar el examen de todas las pruebas aportadas por las partes, a fin de que la verdad procesal surja del análisis y concatenación del conjunto de ellas. De esta manera, si en el expediente cursaran pruebas que, a juicio del operador judicial resultaran inocuas, ilegales o impertinentes o que sean aniquiladas por otras pruebas que sean determinantes o relevantes en la toma de la decisión, se deben expresar las razones que sirvan para apoyar tales conclusiones. Asimismo, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, prevé otro deber del Juez, cual es atenerse a lo alegado y probado en autos al dictar su decisión. De lo anteriormente expresado, se puede concluir que el sentenciador tiene el deber de examinar toda prueba que haya sido incorporada en el expediente, por consiguiente, la inmotivación del fallo por silencio de pruebas se producirá entonces cuando el Juez en el desarrollo de su labor jurisdiccional, ignore totalmente la prueba, esto es, no la mencione, o bien haga referencia a ella, pero no la valore, o tan solo la aprecie parcialmente. También, es pertinente hacer mención en cuanto a la preeminencia de las pruebas en el proceso, en virtud de la relevancia jurídica, en cuanto prueba legal con valor excepcional de prueba porque demuestra el hecho controvertido con certeza legal, donde sea evidente que el hecho en ella representado, debe ser un hecho jurídicamente trascendente, que pueda ser subsumido por el juez en la hipótesis general que prevé la norma jurídica. Ahora bien, de la revisión llevada a cabo de las actas contenidas en el expediente, se desprende que las documentales señaladas por la parte querellada respecto a que “(…) la parte recurrente ejercía funciones en el cargo que desempeñaba de responsabilidades de vital importancia y confidencialidad al servicio de [su] mandante, como Supervisor y Fiscalizador de los Procesos de Recolección y Tratamiento de los Desechos Sólidos (Basura) en el Municipio Maracaibo, para lo cual en el momento de su remoción y posterior retiro de la Administración Pública se desempeñaba como un funcionario de confianza clasificado como un empleado de libre nombramiento y remoción según lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”, no fueron promovidas, es decir, no fue consignado ningún documento o medio de prueba del cual se desprendiese que las funciones ejercidas por el recurrente fueran atribuibles a un cargo de confianza, para la efectiva valoración por parte del iudex a quo al momento de pronunciar el fallo apelado, sin embargo del análisis del expediente, se evidencia la apreciación y valoración de las demás pruebas aportadas por las partes a lo largo del proceso, lo cual se observa de la transcripción realizada en la sentencia apelada, donde el Juzgador de Instancia señaló: “corresponde a la Administración Pública Municipal, quien en el presente caso, no demostró que el querellante cumpliera funciones de tal magnitud, que ocupara dentro del organigrama del organismo, un cargo de Confianza o de Alto Nivel, por tanto el cargo desempeñado por el recurrente ciudadano FROILAN DURÁN FALCÓN, no puede ser considerado un cargo de libre nombramiento y remoción, quedando establecido que el recurrente, es Funcionario Público de Carrera, el goza de todas las prerrogativas que amparan a esta clase de funcionarios (…)”. Por tanto, considera esta Alzada que cada uno de los documentos contenidos tanto en el expediente administrativo como los aportados por ambas partes en las distintas etapas del procedimiento en el expediente judicial, fueron apreciados y valorados en su conjunto a los fines de decidir el asunto planteado, sin necesidad de que el a quo tuviera que hacer referencia a cada una de las pruebas aportadas para tomar su decisión. Por lo expuesto, esta Corte no encuentra elementos suficientes para considerar que el Tribunal de la causa haya dejado de apreciar algún elemento de prueba necesario para dictar el fallo y que hubiese podido afectar el resultado del asunto debatido, motivo por el cual resulta forzoso desestimar el argumento de silencio de prueba esgrimido por el apelante. Así se decide. Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial de la parte querellada en su escrito de fundamentación a la apelación, alegó la supuesta falta de apreciación por parte del iudex a quo, en el fallo apelado, respecto a “(…) el alcance y contenido de la Resolución Nº 001 de fecha 06/04/2005, proferida por el Presidente de [su] representada, la cual estuvo fundamentada y sustentada por las atribuciones legales que le confiere la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Creación del Instituto Municipal del Aseo Urbano Domiciliario del Distrito Maracaibo (Hoy Municipio Maracaibo), publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario Nº 134 de fecha 09 de julio de 1986; (…) violando flagrantemente lo establecido en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referente a las causales de destitución para los Empleados Púbicos, habida cuenta que el actor por su condición de empleado de confianza evidentemente demostrad, encontrándose exento de la aplicación del procedimiento establecido en la Ley que rige a los empleados públicos referente a su remoción y retiro, por no ser un empleado de carrera el actor y estar amparado por lo dispuesto en el artículo 76 eiusdem (…)”. En tal sentido, observa esta Corte que el Tribunal de Instancia en la sentencia apelada indicó que “(…) determinado que el recurrente era funcionario de carrera con estabilidad laboral, pasa esta Juzgadora a verificar el procedimiento de remoción realizado en su contra en el cual la administración pública en el oficio de notificación de la Resolución N° 001 de fecha 06 de abril de 2005, clasificó a éste como un empleado de Libre nombramiento y Remoción en virtud de las funciones que ejercía como SUPERVISOR DE BALANZA en el Relleno Sanitario La Ciénaga, de conformidad con lo estipulado en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procediendo a removerlo del prenombrado cargo, sin indicar el mes de disponibilidad que por derecho le corresponde, en el caso de ser cierto la presunción del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción por parte del querellante, conjetura que no fue debidamente demostrada en el presente caso, pues no corre insertó en actas procesales el organigrama de cargos del IMAU, medio probatorio por excelencia comprobar o determinar que un cargo es Libre nombramiento y remoción en sus dos vertientes, es decir, por ser de alto nivel o de confianza, que en el caso bajo estudio por deducción lógica se descarta el primer de los supuestos-alto nivel- toda vez que se desprende de la Resolución en estudio, que el mismo se encuentra en una relación laboral subordinada, y que no tiene bajo su potestad la toma de decisiones vinculantes en el ejercicio de sus funciones como Supervisor de Balanza (…)”. Asimismo, indicó que “(…) la consideración realizada por el IMAU para remover al querellante, por desempeñar un cargo considerado de confianza, observa esta Sentenciadora, que ha quedado suficientemente demostrado en las actas procesales que el recurrente, ejercía meras funciones de Supervisión en cuanto a las novedades diarias que se presentan en el Relleno Sanitario la Ciénaga y asentarlas en el libro de novedades, las cuales no constituyen elementos propios de un cargo de confianza, por cuanto son inherentes al desempeño del mismo y no conforman funciones de carácter confidencial de las actividades desarrolladas por el Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario del Maracaibo en las instalaciones del prenombrado Relleno Sanitario, que puedan comprometer en forma alguna la seguridad de la institución (…)”. Tomando en consideración las anteriores apreciaciones el iudex a quo agregó que “(…) la administración debía cumplir con lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en el artículo 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, referentes a la gestión reubicatoria la cual tiende a preservar la carrera del funcionario y en caso de no cumplirse con la misma o de no comprobarse debidamente afectarán de invalidez el acto de retiro (…)”. Visto lo anterior, pasa esta Corte a determinar si en el asunto bajo análisis, el acto administrativo de remoción-retiro del recurrente, el cual fue dictado conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y si el cargo ejercido por el ciudadano Froilán Durán Falcón se encuentra en alguno de los supuestos previstos en la referida norma. Al respecto, se observa que el recurrente ejercía el cargo de Supervisor de Balanza, en el Instituto Municipal de Aseo Urbano del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, tal y como se desprende del acto administrativo de remoción-retiro que riela al folio veinticinco (25) del expediente judicial. Asimismo, se desprende de dicho expediente que el cargo por el desempeñado fue considerado por la Administración Municipal como de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al respecto, es menester traer a colación lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la mencionada Ley, que señalan lo siguiente: “Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: 1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo. 2. Los ministros o ministras. 3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes. 4. Los comisionados o comisionadas presidenciales. 5. Los viceministros o viceministras. 6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios. 7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales. 8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos. 9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos. 10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados. 11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía. 12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía. Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. De la lectura del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se desprende ciertamente, que el cargo de “Supervisor de Balanza” se encuentre dentro del catálogo de los cargos considerados de “Alto Nivel”. Sin embargo, entiende esta Corte que, en atención a las funciones desempeñadas pudiera tener cobertura legal en los cargos calificados como de “Confianza”, los cuales son considerados igualmente dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 eiusdem, de allí que resulta indispensable analizar -dadas las particularidades del presente caso-, las funciones ejercidas por el recurrente en el referido cargo. En ese sentido, esta Corte observa que tampoco encuentra demostrado en autos que el actor desempeñara un cargo de confianza, ya que los instrumentos por excelencia de los cuales se puede desprender las funciones inherentes al cargo tales como el Registro de Asignación de Cargos del Personal Administrativo y el Manual de Funciones de Alto Nivel y de Confianza, instrumentos éstos que no fueron traídos a los autos por la parte recurrida como medio de prueba para la efectiva verificación por parte del Juez de Instancia de las funciones inherentes al cargo desempeñado por el recurrente al momento de su remoción-retiro. Aunado a lo anterior, esta Corte observa de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente específicamente el informe o reporte de actividades diarias en cual corre inserto al folio 224 del expediente administrativo, que las funciones ejercidas por el recurrente dentro del organismo recurrido, era reportar diariamente al superior jerárquico de las actividades correspondientes a la recolección de desechos sólidos recibidos en el relleno sanitario la Ciénaga ubicado en el Municipio Jesús Enrique Losada del Estado Zulia, funciones éstas de las cuales no se desprende un alto grado de confidencialidad hasta el punto de considerarlo un cargo de confianza y, por consecuencia, de libre nombramiento y remoción, no constando en autos el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante. En aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con las características generales del cargo antes transcrito, concluye esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la Administración no demostró fehacientemente, ni en el acto administrativo, ni en el transcurso del presente proceso, que el funcionario recurrente ejerciera un cargo cuyas funciones fueran de confianza y que, por ende, ejerciera un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se decide. Con fundamento en las consideraciones expuestas, esta Instancia Jurisdiccional confirma la nulidad del acto administrativo impugnado, contenido en la resolución Nº 001 del 06 de abril de 2005, dictada por el Presidente del Instituto Municipal de Aseo Urbano del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, mediante el cual se removió del cargo de Supervisor de Balanza, al ciudadano Froilán Durán Falcón, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide. Como consecuencia de la declaración que antecede, esta Corte ordena la reincorporación del querellante al cargo de Supervisor de Balanza, o en otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir con sus respectivas variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo devengado, desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. Así se decide. Ahora bien dilucidado lo anterior, observa esta Corte que en la sentencia proferida por el a quo en fecha 06 de julio de 2006, objeto del presente recurso de apelación, en virtud de la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, ordenó la reincorporación del querellante y a título de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados al recurrente, el respectivo pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha en que se produjo la remoción del ciudadano Froilán Durán Falcón, incluidos los aumentos o incrementos salariales por Decreto Presidencial, por aumento de Ley de Presupuesto, Aguinaldos, primas, bonos aportes al fondo de ahorro, intereses de prestaciones sociales, fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de Política Habitacional y cualquier otro concepto laboral que pudiera corresponderle como funcionario de carrera del Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario de Maracaibo, desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario, o en su defecto de ser susceptible de de ejecución forzosa hasta la fecha en que conste en autos la experticia complementaria del fallo. A este respecto, esta Corte reitera que en los casos como en el presente, se acuerde la reincorporación del recurrente al cargo que venía desempeñando u otro de igual o similar jerarquía con el pago de los sueldos dejados de percibir hasta la definitiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo desempeñado, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio (Vid. Sentencia Nº 2005-02705 de fecha 1º de agosto de 2005, caso: “Víctor Galindo” vs Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, ratificada mediante sentencia Nº 2008-855 de fecha 28 de mayo de 2008, caso: “Néstor Fernández Molleda vs Gobernación del Estado Zulia” ). Declarado lo anterior, deben hacerse ciertas consideraciones con respecto al dispositivo “TERCERO” contenido en la decisión apelada, en el que se decretó lo siguiente: “TERCERO: A título de indemnización por los daños y perjuicios causados a la recurrente, se ORDENA a la querellada cancelar los salarios dejados de percibir desde la fecha en que se produjo la remoción del ciudadano FROILÁN DURÁN FALCÓN, incluidos los aumentos o incrementos salariales por Decreto Presidencial, por aumento de Ley de Presupuesto, Aguinaldos, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, intereses sobre prestaciones sociales, fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de Política habitacional y cualquier otro concepto laboral que pudiera corresponderle como funcionario de carrera del INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE MARACAIBO (IMAU), desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario, o en su defecto de ser susceptible de ejecución forzosa hasta la fecha en que conste en actas la experticia complementaria del fallo (…)”. Así pues, declarada la nulidad del acto administrativo contentivo de la sanción de remoción-retiro del querellante, a los fines del restablecimiento de la situación jurídica infringida conforme al artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es que procede a la condena al pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante dado su retiro ilegal de la Administración, la cual debe consistir en el pago de los sueldos que el recurrente hubiere percibido de no haber sido retirado de la función que venía desempeñando, con los aumentos acordados al cargo durante el tiempo de la ilegal separación del mismo, además de los beneficios socioeconómicos que no exijan prestación efectiva del servicio. Así, la declaratoria de nulidad y la consecuente orden de reincorporación al servicio de la Administración Pública en el cargo, implica igualmente la orden de que se le paguen las remuneraciones que corresponden a dicho cargo por todo el tiempo que estuvo inactivo como consecuencia de la sanción de remoción-retiro de la cual fue objeto, hasta la fecha de su definitiva reincorporación. Así pues, debe reiterarse que la restitución al mencionado cargo, se insiste, conlleva el pago de los salarios dejados de percibir. En tal sentido, se ha pronunciado esta Corte, señalando que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere dejado de percibir de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio –como se configura en el caso de vacaciones- o la realización de una labor determinada, como es el caso de los viáticos. Ahora bien, observa esta Corte que a los fines de establecer la procedencia del pago de tales conceptos, debe delimitarse si los mismos se hallan dentro de los conceptos que integran los salarios dejados de percibir, que a título de indemnización, deben ser pagados al querellante. Ahora bien, se precisa de la sentencia apelada que al ordenarse el pago de una serie de conceptos, no se realizó de manera discriminada, cuál de los pagos ordenados efectivamente sí le corresponden al querellante o cuál de ellos requieren de la prestación efectiva del servicio -y por ende no debió ordenarse su pago- por tanto, con el objeto de verificar si la orden de pagar tales conceptos se encuentra ajustada o no a derecho, esta Corte pasa a analizar cada uno de ellos de manera individual, observándose lo siguiente: -Bonificaciones: Respecto a las bonificaciones, esta Corte observa que la parte actora no especificó a cuál de ellas su pago aspiraba al estimar que le correspondían como consecuencia de la reincorporación que constituyó el pedimento principal de la presente querella, debiéndose revocar la orden de pago por este concepto emitida por el Tribunal de primera instancia. Así se declara. - Bonificación de Fin de Año (Aguinaldos): Esta bonificación se constituye como una gratificación adicional que se le concede al funcionario durante las festividades navideñas como retribución de su condición, debiéndose señalar que ya esta Corte en decisiones anteriores (vid. Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2006, caso: “Cristian José Fuenmayor”, Exp. Nº AP42-R-2006-000502) se le ha reconocido el pago por este concepto -considerándose como un derecho legalmente adquirido- al funcionario cuya reincorporación se ordena como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto que lo desvinculó de la función pública, ello “(…) en virtud de la naturaleza de dicha bonificación siendo un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final de año (…)”, por tanto, es que en el caso que nos ocupa, procede el pago de la bonificación de fin de año al recurrente, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, confirmándose en consecuencia, la orden de pago por este concepto declarado por el a quo. Así se declara. - Primas: Con respecto a la procedencia del pago por este concepto, debe precisarse que la solicitud del querellante fue formulada de manera genérica, no especificando a cuáles primas se refería ni mucho menos la proveniencia de las mismas, así como tampoco consta del expediente que la Administración hubiere formulado dicho pago de carácter permanente susceptibles de ser incluidos en el sueldo, debiendo ser improcedente el pago por este concepto, por tanto, esta orden emitida por el a quo también debe ser revocada. Así se declara. -Aportes al fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de Política Habitacional y al Fondo de Ahorros: Debe establecerse que los mismos se constituyen como un aporte de dinero realizado tanto por la Administración y el funcionario a un fondo común en razón del servicio que prestan, que de ordinario se otorga para que éstos obtengan en el tiempo una serie de beneficios tales como pensión de jubilación, adquisición de vivienda y ahorro de cantidades de dinero, no formando parte así del sueldo del funcionario, por cuanto constituye una asignación en función de los días trabajados, cuya vigencia únicamente persiste mientras el funcionario realice los aportes correspondientes a tales fondos en razón del sueldo percibido por el mismo en función de la prestación efectiva del servicio. Como refuerzo del argumento anteriormente planteado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2007-1007 de fecha 04 de mayo de 2007, caso: “Zaida Magaly Palmer Fernández vs Ministerio de Educación Superior”, ratificada mediante sentencia Nº 2009-73 de fecha 17 de marzo de 2009, caso: “Olga Colmenares de Barrera vs Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior”, en los cuales establece específicamente para el caso de los aportes de los fondos de ahorro lo siguiente: “…Con respecto a este punto, es menester que este Órgano Jurisdiccional Colegiado determine la naturaleza jurídica de la figura de la caja de ahorros, en tal sentido, se debe indicar que de conformidad con lo establecido en la Ley de Cajas de Ahorro, Fondos de Ahorro y Asociaciones de Ahorro Similares, publicada en Gaceta Oficial N° 38.477 de fecha 12 de julio de 2006, son asociaciones civiles sin fines de lucro de carácter social, creadas por los órganos públicos conjuntamente con los trabajadores, en beneficio exclusivo de éstos, por los que se reciben, administran e invierten los aportes acordados. En vista de lo anteriormente expuesto, los aportes que se realicen en virtud de la obligación que tienen los asociados de contribuir con un porcentaje de su salario a esta asociación civil de carácter social con personalidad jurídica propia y autonomía con respecto al funcionamiento del Organismo recurrido, mal podrían ser considerado por esta Corte como parte del salario integral del funcionario. …omissis… En ese sentido, la caja de ahorros representa un derecho de los funcionarios públicos, al cual no están obligados a suscribirse ni a ser asociados, y que por su propia naturaleza y configuración de rango legal, por lo que no pueden los aportes patronales ser tomados en cuenta para la realización del cálculo de las prestaciones sociales, y mucho menos puede ser considerado tal derecho como parte del cómputo para establecer el salario integral del funcionario…” Así pues, del criterio jurisprudencial precedentemente expuesto se desprende que dicho aportes se constituyen como ajenos al sueldo, ya que su finalidad no es retribuir el servicio del funcionario, sino facilitarle una serie de beneficios en virtud del cumplimiento efectivo de su servicio en el cargo desempeñado, es así como resulta lógico concluir, que para su pago se requiere de la prestación efectiva del servicio, por lo que la declaratoria de procedencia de de su pago debe ser revocada. Así se declara. En virtud de lo anteriormente establecido, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, confirma en los términos expuestos el fallo apelado. Asimismo, se declara la revocatoria de la orden de pago emitida por el Tribunal de primera instancia, de los conceptos especificados con anterioridad. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Jesús Manuel Acevedo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 24.030, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario de Maracaibo (IMAU), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 06 de julio de 2006, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FROILÁN ANTONIO DURÁN FALCÓN, titular de la cedula de identidad N° 4.992.927, asistido por el abogado Alirio José García Chirino, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.661 contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE MARACAIBO (IMAU) de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- CONFIRMA en los términos expuestos el fallo apelado. Publíquese, regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________ (____) días del mes de ____________del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, YESIKA ARREDONDO GARRIDO Exp. N° AP42-R-2006-002315 EGR/005 En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _______________________. La Secretaria.