EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-000931 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 20 de junio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 884-07 de fecha 5 de junio de 2007, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por los abogados Rafael Chavero y Nathaly Rodríguez Rangel, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 58.652 y 104.899, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano DOMINGO FRANCISCO MÓNACO, portador de la cédula de identidad Nro. 3.821.616, quien actúa en representación de sus padres los ciudadanos GIUSEPPE MÓNACO FALCONE y ROSA AURORA RODRÍGUEZ DE MÓNACO, portadores de las cedulas de identidad Nos 6.165.407 y 1.847.673, contra el acto contenido en el Oficio S-CU-06-0047, de fecha 8 de febrero de 2006, dictado por la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 9 de mayo de 2007, por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la decisión de fecha 7 de ese mismo mes y año dictada por el referido Juzgado Superior, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. En fecha 10 de julio de 2007, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil a los fines de que dictará la decisión correspondiente, en esa misma fecha se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de 15 días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación interpuesta. El 2 de agosto de 2007, el abogado Rafael Chavero Gazdik, ya identificado en autos, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta. En fecha 14 de agosto de 2007, la abogada Samantha Álvarez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 117.170, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta. El 18 de septiembre de 2007, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. El 19 de septiembre de 2007, el abogado Richard Peña, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 105.500, actuando con su carácter de apoderado judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignó escrito de promoción de pruebas. El 24 de septiembre de 2007, la Secretaria Accidental de esta Corte Segunda, deja constancia que el día 19 de ese mismo mes y año, el abogado Richard Peña, actuando con su carácter de apoderado judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignó escrito de promoción de pruebas y el anexo de copia simple del poder. El 25 de septiembre de 2007 el abogado Rafael Chavero, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Domingo Francisco Mónaco, consigno escrito de promoción de pruebas, en esa misma fecha venció el lapso de 5 días de despacho para la promoción de pruebas. En fecha 26 de septiembre de 2007, visto los escritos de promoción de pruebas presentados en fechas 19 y 25 de septiembre de ese mismo año, por el abogado Richard Peña, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente y del abogado Rafael Chavero, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Domingo Francisco Mónaco, esta Corte ordenó agregarlos a los autos, en esa misma fecha comenzó el lapso de 3 días de despacho para la oposición de las pruebas promovidas. El 28 de septiembre de 2007, venció el lapso de 3 días de despacho para la promoción de pruebas promovidas. En fecha 2 de octubre de 2007, vencido el lapso de oposición de pruebas, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. El 12 de noviembre de 2007, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el cual fue recibido en esa misma fecha. El 15 de noviembre de 2007, visto los escritos presentado 19 y 25 de septiembre de ese mismo año por las partes, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, admitió las pruebas presentadas. En cuanto a las pruebas promovidas por la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, ese Tribunal las admitió en cuanto ha lugar en derecho se refiere, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, y, por cuanto cursan en el expediente. Con relación a las pruebas promovidas por la parte actora, las cuales se contraen a reproducir el mérito favorable de los autos, ese Tribunal las admitió en cuanto ha lugar en derecho se refiere, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, y, por cuanto cursan en el expediente. El 17 de diciembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, verificó el lapso de la evacuación de las pruebas, en esa misma fecha se ordeno pasar el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En fecha 19 de diciembre de 2007, vencido el lapso probatorio, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, para el día miércoles 2 de julio de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 2 de julio de 2008, siendo la oportunidad fijada para la realización del acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia tanto de la representación judicial de la parte recurrente así como la de la parte recurrida. El 3 de julio de 2008, esta Corte dijo “Vistos”. En fecha 4 de julio de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente. El 8 de julio de 2008, el abogado Rafael Chavero, actuando en carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, consignó escrito de conclusiones. En fecha 14 de julio de 2008, la abogada María Araujo Salas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 49.957, su carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, presentó diligencia mediante la cual solicitó se desestime el escrito de conclusiones presentado en fecha 8 de julio de 2008, por ser el mismo extemporáneo. El día 13 de enero de 2009, la abogada María Ancheta Lara, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 129.957, en su carácter de apoderada judicial de parte recurrida, presentó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, observa esta Corte lo siguiente: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 16 de mayo de 2006, los abogados Rafael Chavero y Nathaly Rodríguez Rangel, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nos 58.652 y 104.899, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano DOMINGO FRANCISCO MÓNACO, quien actúa en representación de sus padres los ciudadanos GIUSEPPE MÓNACO FALCONE y ROSA AURORA RODRÍGUEZ DE MÓNACO, portadores de las cedulas de identidad Nos 6.165.407 y 1.847.673, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en el Oficio S-CU-06-0047, de fecha 8 de febrero de 2006, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, en los siguientes términos: Señalaron que “[…] [sus] representados son los propietarios de la parcela ubicada en la Av. San Juan Bosco, entre la 5ta y 6ta Transversal, Altamira, Municipio Chacao, identificada con el N° de Catastro: 201/20-010. Sobre es[a] parcela, ubicada en frente de la Clínica Ávila, se encuentra construido un inmueble con características de comercio, el cual dispone de alrededor de 10 puestos de estacionamientos” Asimismo expresaron que “[…] ese inmueble fue construido como una vivienda residencial, en virtud del Permiso Municipal Clase ‘A’ N° 1453, del 17 de agosto de 1945, otorgado por el entonces Concejo Municipal del Distrito Sucre”. Indicaron que “[…] en fecha 9 de diciembre de 1976, el mismo Concejo Municipal del Distrito Sucre se dirigió a [sus] representados para informarles que en fecha 25 de diciembre de 1975 ese órgano había aprobado el Informe N° 477 de la Comisión de Rentas, en el cual se le recomendó a la Cámara Municipal que revocara la decisión de fecha 22 de septiembre de 1975, contenida en la Resolución Nro. 663, que había negado la Licencia de Industria y Comercio, disponiendo en consecuencia se concediera la ‘LICENCIA SOLICITADA’. Adujeron que “(…) de las inspecciones realizadas por el Departamento de Fiscalización de Rentas del mencionado Concejo Municipal se evidenciaba que a pesar de ubicarse la parcela de [sus] representados en una zona residencial, en las parcelas adyacentes a dicha ubicación se desarrollaban actividades comerciales tales como: FARMACIA EL TOBOGAN (solicitud 941), CREMA PARAISO C.A. (patente N° 2-01-857), JARDIN ALTAMIRA S.R.L (patente N° 2-01-133) JOYERÍAS UNIDAS DEL ESTE (patente N° 201-835) y otros distintos ramos que se encuentran funcionando en todo el sector mencionado, indicando en su informe que dicha zona podía señalarse como viciada. En ese Oficio N° 02316 de fecha 09 de diciembre de 1975, el Concejo Municipal destaco la discriminación en que se incurría al negarle la licencia de industria y comercio”. Presenciaron que “[…] desde hace más de tres décadas en la parcela propiedad de [sus] representados han venido funcionando distintos locales comerciales, para lo cual dispone de los respectivos puestos de estacionamiento y las demás condiciones necesarias para el funcionamiento de un local comercial”. Sostienen que “[…] desde hace más de un año [sus] representados han venido conversando con las autoridades de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, a los fines de poder regularizar la situación de [ese] inmueble, el cual, sencillamente, no se puede destinar a un uso residencial, al tener todas las características de un local comercial, al haber venido funcionando de esta forma desde hace más de 3 décadas, y al estar rodeado de puros locales comerciales, incluyendo la media cuadra de la Clínica Ávila”. Señalaron que “[…] las autoridades del Municipio Chacao prometieron la reforma de la Ordenanza de Zonificación aplicable a la Urbanización Altamira, a los fines de actualizar los usos de los inmuebles allí ubicados. Sin embargo, han pasado casi dos años desde la fecha de esa promesa y hasta ahora no ha pasado nada”. Relataron que “[…] en fecha 16 de diciembre de 2005, [sus] representados presentaron una solicitud formal de Constancia de Conformidad de Uso (la N° CU-05-0669), por ante la Dirección de Ingeniería Municipal, con la finalidad de instalar el uso de farmacia, en el inmueble denominado Quinta ‘Mónaco’, para lo cual cuenta con todas las variables urbanas pertinentes […]”. Indicaron que la “[…] solicitud fue declarada improcedente por la Dirección de Ingeniería Municipal a través de Oficio N° S-CU-06-0047 del 8 de febrero de 2006, que constituye el acto administrativo aquí impugnado […]”. Alegaron que “[…] la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao en tratar reestablecer [sic] la zonificación original (residencial) impuesta en 1945, desconociendo el hecho de que desde hace más de treinta (30) años, ese inmueble (y todos los de su entorno) han sido destinados a usos comerciales. Además, en el caso concreto de [sus] representados, el acto impugnado pretende ignorar el cambio de zonificación que sufrió esa parcela, por propias instrucciones del Concejo Municipal, en el Oficio N° 02316 de fecha 09 de diciembre de 1975, donde se reconoce el uso comercial de la parcela”. Agregaron que “[…] el acto administrativo impugnado dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al vulnerar los derechos constitucionales de [sus] mandantes a la defensa y debido proceso, a su libertad económica, a la igualdad y no discriminación, los cuales se encuentran previstos en los artículos 49, 112 y 21 de la Constitución”. Denunciaron la violación a la cosa juzgada administrativa, y al respecto consideraron que “[…] del conjunto de garantías procesales que recoge nuestro novísimo Texto Constitucional, y en especial de lo dispuesto en el artículo 49, puede desprenderse claramente que el debido proceso (judicial y administrativo) exige no sólo el derecho a ser oído con todas las garantías procesales que la ley consagra, sino además, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el derecho a un pronunciamiento definitivo, pues nadie puede estar sometido eternamente a un proceso administrativo y/o judicial y mucho menos a una controversia perpetua”. [Subrayado del propio texto]. Expresaron que el “[…] Concejo Municipal indicó, entre otras razones, que del resultado de las inspecciones llevadas a cabo por el funcionario OSCAR LUIS LUNA, adscrito al Departamento de Fiscalización de Rentas de ese Concejo, quedó establecido, que la cuadra donde se encuentra ubicada la parcela propiedad de [sus] representados es una zona residencial, pero en ésta se evidencia que operan negocios adyacentes al sitio propuesto, por lo tanto, dicha zona puede señalar como viciada”. Sostuvieron que “[…] se vulneraron y se siguen vulnerando los derechos constitucionales del propietario de la parcela, en particular, el de igualdad, toda vez que a lo largo de esa cuadra se encontraban muchos otros inmuebles destinados a comercio, lo que sigue sucediendo al día de hoy, hecho este que fue reconocido expresamente por la Administración en el ya Oficio emanado del Concejo Municipal del Distrito Sucre”. Denunciaron “[…] que el argumento central para determinar la nulidad del acto que se apeló ante el Concejo Municipal del Distrito Sucre, precisamente, el hecho de que el uso comercial que tenía asignado la parcela en cuestión era perfectamente legítimo, al haberse convertido todo el sector donde se encontraba ubicado en una zona comercial. Es por ello que el mismo Concejo Municipal consideró pertinente que se revocara la decisión de negar la Licencia de Industria y Comercio y en consecuencia fuere concedida a [sus] representados la ‘LICENCIA SOLICITADA’”. [Resaltado del escrito]. Manifestaron que “[…] antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y de la hoy derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, los usos de las parcelas de una determinada urbanización eran asignados mediante Oficios, por parte de los Concejos Municipales. Y si bien, el Oficio que permitió la construcción inicial (año 1945) le otorgó una zonificación residencial, es el caso que luego, el mismo Concejo Municipal, con motivo de la decisión de un recurso administrativo, concedió la zonificación comercial a la parcela. Ello puso a fin a esa controversia, y generó cosa juzgada administrativa”. Agregaron que “[…] en el presente caso, pues ya el Concejo Municipal del entonces Distrito sucre había resuelto [ese] mismo problema, ordenando la asignación del uso comercial a la parcela propiedad de [sus] representados. El desconocer esa decisión se generaron los vicios de nulidad absoluta a que hacen referencia los numerales 1° y 2° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Concluyeron que “[…] no puede la Dirección de Ingeniería Municipal ignorar que el uso comercial en la parcela es legítimo, al haber operado un cambio de zonificación, con el Oficio N° 02316 de fecha 09 de diciembre de 1975, el cual nunca ha sido revocado ni anulado. En efecto, [ese] Oficio [comenzó] señalando que esa Cámara Municipal aprobó las sugerencias de la Dirección de Rentas del entonces Distrito Sucre (del cual el Municipio Chacao es uno de sus causahabientes), donde se pedía cambiar la zonificación de la parcela propiedad de [sus] representados, a los fines de permitir el uso comercial. [Ese] Oficio nunca ha sido revocado ni anulado por autoridad alguna”. Alegaron que “[…] al haberse declarado improcedente la solicitud de Conformidad de Uso formulada por [sus] representados, no sólo se desconoce el derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos y la garantía de la cosa juzgada, sino que además se atenta contra los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, pues no puede pasarse por alto que la parcela propiedad de [sus] mandantes ha sido destinada a un uso comercial durante más de treinta (30) años”. Consideraron que “[…] tampoco puede pasarse por alto, el hecho de que la parcela tiene un inmueble construido para ser destinado a local comercial, y ello tiene también más de 30 años. Sería absurdo pretender tratar de negarle el uso comercial a la parcela, y exigir que la se realice una nueva construcción para adaptarla al uso residencial, cuando toda esa cuadra dispone de locales comerciales”. Por otra parte, denunciaron la violación al derecho al debido proceso y a la defensa y al respecto destacaron que “[…] cuando el acto administrativo impugnado desconoce o ignora el contenido y efectos del Oficio N° 02316 de fecha 09 de diciembre de 1975, dictado por el Concejo Municipal del antiguo Distrito Sucre, está revocándolo sin ningún tipo de procedimiento administrativo previo, lo que implica una clara violación al derecho a la defensa de [sus] representados”. Agregaron que “(…) si alguien hubiese considerado que ello era ilegal, o si la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao entiende que ese cambio de zonificación es ilegal, no puede desconocer sus efectos, sin antes revocarlo, mediante un procedimiento administrativo donde se les garantice a [sus] mandantes el debido proceso”. Denunciaron también “la violación del derecho de [sus] mandantes a dedicarse a la actividad económica de su preferencia” ya que “[…] cuando el acto impugnado le niega a [sus] representados el otorgamiento de la Conformidad de Uso, a pesar de que existe un Oficio emanado del Concejo Municipal donde se cambia la zonificación del inmueble y se permite el uso comercial, se configura una clara violación al derecho de [sus] mandantes a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, ya que esa decisión no estuvo apegada a los dos elementos que necesariamente debe poseer una legítima limitación al ejercicio de la libre actividad económica”. Agregaron al respecto que “al declararse improcedente la solicitud de Conformidad de Uso formulada por [su] representada, desconociendo ese cambio de zonificación, se le está impidiendo a [sus] representados utilizar su inmueble conforme al uso que le fue asignado por él órgano competente para determinar los usos urbanísticos en la Urbanización Altamira”. Sostuvieron que “[…] cuando el acto administrativo que aquí se impugna, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao en fecha 8 de febrero de 2006, lesiona este derecho a la igualdad y no discriminación, toda vez que observó el propio Concejo Municipal del antiguo Distrito Sucre, las parcelas circundantes a al inmueble propiedad de [sus] mandantes, mantienen un uso comercial, lo que haría prácticamente imposible darle un uso residencial a la parcela propiedad de [sus] mandantes, cuando todo el entorno es comercial”. Que “[…] cuando el acto administrativo impugnado insiste en negar el otorgamiento de la Conformidad de Uso a [sus] representados, en la misma parcela cuyo uso comercial ha sido reconocido por la Administración, se está vulnerando el derecho a la igualdad y no discriminación de [sus] mandantes, en el sentido de que se le estaría tratando de manera desigual, al pretender considerar un uso distinto al uso comercial reconocido para el resto de los inmuebles del mismo sector”. Por las razones expuestas, solicitaron se decrete medida cautelar “(…) Conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal […] a través de la cual se ordene la suspensión provisional del Oficio S-CU-06-0047, de fecha 8 de febrero de 2006, dictado por la actual Directora de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda y, en consecuencia, se tenga como válida el uso comercial otorgado por el Oficio N° 02316 de fecha 09 de diciembre de 1975, dictado por el Consejo Municipal del antiguo Distrito Sucre, a los fines de que [sus] representados puedan seguir con los trámites correspondientes para la instalación de su local comercial, mientras dura el presente juicio”. [Negrillas y subrayado del propio texto]. Finalmente, solicitaron la nulidad del oficio S-C-06-0047, de fecha 8 de febrero de 2006, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, por medio del cual se decidió declarar improcedente la solicitud de Constancia de Conformidad de Uso solicitada por sus mandantes. II DEL FALLO APELADO En fecha 7 de mayo de 2007, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad, con fundamento en las siguientes consideraciones: “Para decidir observa [ese] Tribunal que el vicio de cosa juzgada imputado al acto cuya nulidad se pide, cual es el contenido del oficio N° S-CU-06-0047 de fecha 8 de febrero de 2006, mediante el cual la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao declaró improcedente la conformidad de uso que solicitara el ciudadano Domingo Francisco Mónaco para instalar un expendio farmacéutico, lo sustenta la parte recurrente partiendo de la premisa de que mediante el oficio N° 02316 de fecha 09/12/1975 y el Acta de la Sesión de Cámara del Distrito Sucre de fecha 25 de noviembre de 1975 le fue concedido la conformidad de uso a la Sociedad Mercantil ‘Muebles Mónaco’, así como un cambio de uso de la parcela ya ampliamente reseñada, que por ello, al negársele ahora la conformidad de uso para el funcionamiento de una farmacia que solicitara el ciudadano Domingo Francisco Mónaco en su condición de propietario del inmueble, resulta violada la cosa juzgada administrativa prevista en el artículo 19 numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y con ello el artículo 49 numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por sometérsele a un nuevo procedimiento por los mismos hechos. Pues bien, [ese] Tribunal analiza exhaustivamente los documentos invocados por el recurrente para así poder derivar de su contenido, la existencia o no del derecho que -dice el recurrente- le fue acordado en aquella oportunidad, y en este sentido aprecia [ese] Tribunal, que tal como es aducido por la parte recurrida y opinado por el Ministerio Público, los aludidos instrumentos (oficio N° 02316 y Acta de fecha 25 de noviembre de 1975) lo único que contienen es una recomendación que hace el órgano colegiado a la Administración General de Rentas del entonces Distrito Sucre a los fines de que otorgara la licencia de Industria y Comercio para que ejerciese ‘Mónaco Muebles’ la actividad comercial de mueblería, justificando ello en el uso tolerado de comercio en la zona, es decir ni el Oficio N° 02316 de fecha 09 de diciembre de 1975 ni el Acta de la Sesión de la Cámara Municipal de fecha 25 de noviembre de 1975 contienen el otorgamiento de una licencia de industria y comercio para el inmueble, ni cambio de zonificación y tampoco conformidad de uso alguna, amén de ello es determinante percatarse que el uso de comercio para el cual se recomendó la tolerancia en el año 1975 y el uso ahora solicitado son distintos, pues el uso en aquella oportunidad (1975) se refería al ramo de mueblería y el presente se refiere al ramo farmacéutico, igual diferencia aparece por lo que atañe a las solicitudes de la patente de industria y comercio, en el año de 1975 la referida patente de industria y comercio fue solicitada y negada al ciudadano José Mónaco como representante de la firma comercial ‘Muebles Mónaco C.A.’, y en el caso que nos ocupa la conformidad de uso fue pedida por el ciudadano Domingo Francisco Mónaco como representante de la Sociedad Mercantil Grupo Li C.A., así pues que no puede hablarse de cosa juzgada administrativa porque no se resolvió sobre ningún derecho creado como erradamente lo aducen los recurrentes, ni puede entenderse que fue con carácter definitivo sobre los mismos sujetos, lo único que deriva de esos documentos es una tolerancia al uso ilícito de una zona residencial, que lo fue para que funcionara la firma ‘Muebles Mónaco C.A., por ende ningún derecho de ello puede derivar para un uso de explotación de productos farmacéuticos, y así se decide. Para sustentar ‘la violación al derecho a la defensa y al debido proceso’, así como ‘la prohibición de sanciones de plano’, argumentan los recurrentes que se omitió sustanciar el debido procedimiento inobservando ‘cuando el acto administrativo impugnado desconoce o ignora el contenido y efectos del Oficio N° 02316 de fecha 9 de diciembre de 1975, dictado por el Concejo Municipal del antiguo Distrito Sucre, está revocándolo sin ningún tipo de procedimiento administrativo previo, lo que implica una clara violación al derecho a la defensa de (sus) representados’. Que es bueno insistir en que este Oficio N° 02316 de fecha 09 de diciembre de 1975, dictado por el Concejo Municipal del antiguo Distrito Sucre, en virtud de la interposición de un recurso administrativo, acogió una solicitud de cambio de zonificación formulada por un Inspector del propio Concejo, de allí que al aprobarse ese informe se modificó la zonificación de la parcela propiedad de sus mandantes, que por ello al haberse desconocido los efectos del Oficio N° 02316 de fecha 09 de diciembre de 1975, sin ningún tipo de procedimiento administrativo revocatorio, se le vulneró a sus representados el derecho a la defensa y al debido proceso, lo que vicia al acto de nulidad absoluta, conforme a lo dispuesto en los numerales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 25 y 49 de la Constitución. Los abogados del Municipio Chacao del Estado Miranda niegan la denuncia aduciendo, que cuando la parte recurrente alegó que la Dirección de Ingeniería dictó el acto administrativo impugnado declarando improcedente la solicitud de conformidad de uso, según lo establecido en las actas del expediente, en concordancia con lo señalado en los artículos 30 al 41-B de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, lo que hizo fue revocar la conformidad acordada en el oficio N° 02316, sin instruir procedimiento alguno, que a ello refuta el Municipio alertando que en el expediente administrativo correspondiente a la petición, no reposaba el acto administrativo contenido en el Oficio N° 02316 de fecha 09 de diciembre de 1975, dictado por el Concejo Municipal del antiguo Distrito Sucre, el cual fue traído al conocimiento de la administración municipal una vez interpuesto el recurso de nulidad, por lo que mal puede alegar la recurrente que la Administración municipal incurrió en el supuesto vicio de lesión al derecho a la defensa y al debido proceso de sus representados cuando ni siquiera se tenía conocimiento del mismo, pero que si hubiese tenido conocimiento del acto administrativo dirigido al ciudadano José Mónaco, como representante de la sociedad mercantil Muebles Mónaco, C.A. tampoco se podría considerar que la Dirección de Ingeniería hubiera revocado el referido acto administrativo, ‘pues éste está referido… a la recomendación que sugiere el Concejo Municipal para la fecha, a la Administración General de Rentas para otorgar la licencia de Patente de Industria y Comercio’, la cual nunca se otorgó. Para decidir al respecto observa [ese] Tribunal que, en el acto recurrido no existe revocatoria alguna y mucho menos de un acto productor de derechos, pues como ya se decidió al resolverse sobre la cosa juzgada administrativa, no hubo acto productor de derecho a la conformidad de uso a la sociedad mercantil ‘Muebles Mónaco C.A.’, ni tampoco cambio de zonificación, de allí que mal puede alegarse que se hubiese revocado un acto administrativo concesorio de una patente de industria y comercio, y así se decide. Los abogados de la parte recurrente sustentan la denuncia de violación del derecho de sus mandantes de dedicarse a la actividad económica de su preferencia, garantizado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando que cuando el acto impugnado les niega a sus representados el otorgamiento de la Conformidad de Uso, a pesar de existir un Oficio emanado del Concejo Municipal donde se cambia la zonificación del inmueble y permite el uso comercial, se configura una clara violación al derecho de sus mandantes a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, ya que esa decisión no estuvo apegada a los dos elementos que necesariamente debe poseer una legítima limitación al ejercicio de la libre actividad económica. Que la Dirección de Ingeniería Municipal no ostenta la facultad legal para desconocer los efectos de un acto firme del Concejo Municipal, sin antes haber revocado ese acto, luego de un procedimiento administrativo con las debidas garantías legales, que así, ‘se le cercenó a [sus] mandantes la posibilidad de desarrollar la actividad económica de su preferencia, desconociéndose, además, el uso comercial ininterrumpido que se le ha dado a la parcela en los últimos 30 años.’ Que ese desconocimiento vicio el acto administrativo impugnado de nulidad absoluta conforme los artículos 25 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El Municipio accionado rebate arguyendo que del artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se desprende que todo ciudadano queda habilitado a llevar a cabo cualquier actividad económica lícita de su preferencia, siempre y cuando se adecue a las limitaciones que se puedan derivar de la Ley, y que encontrándose la recurrente ejerciendo una actividad económica dentro de la jurisdicción del Municipio Chacao, debe imperiosamente quedar sometida a los lineamientos que por vía legal son impuestos por la entidad local, y ocurre que la sociedad mercantil Grupo Li, C.A. no adecua su conducta a lo establecido en la Ordenanza de Actividades Económicas, en la Ordenanza de Zonificación y en el Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico del Municipio Chacao. Que la recurrente pretende que con el acto administrativo contenido en el Oficio N° 02316 de fecha 09 de diciembre de 1975 emanado del extinto Concejo Municipal del Distrito Sucre y la copia certificada de la Sesión de Cámara celebrada el día 25 de noviembre de 1975 emanada del extinto Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda, les sean aplicadas al presente caso y trasladar los beneficios que pudieron estar otorgados a la sociedad mercantil Muebles Mónaco, C.A. a ella (a la empresa recurrente), lo cual es inaplicable por improcedente, porque en aquel recurso de apelación la sociedad mercantil Grupo Li, C.A. representada por el ciudadano Domingo Francisco Mónaco, quien actúa en representación de sus padres, no intervino en forma alguna. Para decidir al respecto [ese] Tribunal acoge favorablemente la defensa de la Alcaldía del Municipio Chacao y la opinión del Ministerio Público, y al efecto considera que no puede alegar la recurrente violación al derecho a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, obviando que no está permitido en la zona del inmueble donde pretende especular la venta de productos farmacéuticos el uso comercial, debe percatarse el recurrente que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, delimita el alcance de la actividad económica entre otras condiciones a las del interés social, y en este caso el resguardo del uso de la parcela donde está ubicada la Quinta Mónaco está previsto en los artículos 30 al 41-B de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao y el artículo 10 del Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico, de los cuales queda claro que no existe el derecho a la actividad económica en un inmueble ubicado en una zona con uso residencial, y así se decide Los abogados de la parte recurrente fundamentan la violación del derecho a la igualdad o no discriminación previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aduciendo que: ‘el acto administrativo que aquí se impugna, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao en fecha 8 de febrero de 2006, lesiona este derecho a la igualdad y no discriminación, toda vez que observó el propio Concejo Municipal del antiguo Distrito Sucre, que las parcelas circundantes al inmueble propiedad de sus mandantes, mantienen un uso comercial, lo que haría prácticamente imposible darle un uso residencial a la parcela propiedad de sus mandantes, cuando todo el entorno es comercial’. Que ‘por tanto, cuando el acto administrativo impugnado insiste en negar el otorgamiento de la Conformidad de Uso a sus representados, en la misma parcela cuyo uso comercial ha sido reconocido por la Administración, se está vulnerando el derecho a la igualdad y no discriminación de sus mandantes, en el sentido de que se le estaría tratando de manera desigual, al pretender considerar un uso distinto al uso comercial para el resto de los inmuebles del mismo sector. Los representantes judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda refutan el vicio argumentando que: en lo que se refiere a la denuncia de violación del derecho a igualdad o no discriminación, deben aducir que este derecho se encuentra consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y sólo existirá una violación a este derecho ante la ley cuando se da tratamiento diferente a dos situaciones jurídicas idénticas, sin fin ni razón alguna, y para ello es necesario demostrar fehacientemente esa situación de identidad. Que en materia urbanística mal puede sostenerse la violación de este derecho cuando los instrumentos legales dan tratamiento diferente a cada una de las parcelas de un sector y en el presente caso, la Ordenanza que regula el sector Altamira es la de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción Chacao, la cual establece mecanismos de zonificación que asigna un uso diferente a cada parcela dentro del Plano de Zonificación y crea una situación distinta y regula de manera independiente cada parcela ubicada dentro de su ámbito de aplicación; que para que proceda la violación del derecho a la igualdad deben necesariamente estar las partes en iguales condiciones y en este caso, la sociedad mercantil Grupo Li, C.A. debe adecuar su conducta a lo establecido en dicha Ordenanza y al Reglamento sobre la Constancia de la Conformidad de Usos Urbanísticos del Municipio Chacao. Para resolver al respecto observa [ese] Tribunal que del oficio N° 02316 tantas veces mencionado e invocado por el recurrente, lo que emerge es como ya se dijo, una tolerancia a una actividad no permitida en ese sector, es decir que se admite allí que se está soportando el uso de la zona para actividades no permitidas en la Ley que regula la materia, en consecuencia la improcedencia a la solicitud de conformidad de uso para el funcionamiento de la venta de productos farmacéuticos (farmacia) no puede configurar violación al derecho a la igualdad o discriminación, dado que ese reclamo sólo puede hacerse sobre la base de una conducta permitida por la Ley, una acción ilícita como es la de desarrollar una actividad económica en una zona no autorizada por ley significa utilizar indebidamente el derecho a la igualdad, lo que oblig[ó] a [ese] Tribunal a declarar infundada la violación denunciada, y así se decide. Por las razones antes expuestas [ese] Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por los abogados Rafael J. Chavero Gazdik y Nathaly Rodríguez Rangel, actuando como apoderados judiciales del ciudadano DOMINGO FRANCISCO MÓNACO, quien actúa en representación de sus padres ciudadanos GIUSEPPE MÓNACO FALCONE Y ROSA AURORA RODRIGUEZ DE MÓNACO, contra el acto administrativo contenido en el Oficio S-CU-06-0047 de fecha 8 de febrero de 2006 dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda. III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE El 2 de agosto de 2007, los apoderados judiciales de la parte recurrente, presentaron escrito de fundamentación la apelación interpuesta, en el cual realizaron lo siguientes argumentos de hecho y de derecho: Denunciaron que la Dirección de Ingeniería de Municipal del Municipio Chacao “(…) ignoró u obvió los actos emanados del antiguo Distrito Sucre, mediante los cuales se había obtenido el cambio de zonificación de la parcela, para poder destinarlo a un uso comercial. Ante esa decisión, se interpuso el correspondiente recurso contencioso administrativo de nulidad, evidenciando suficientemente los graves vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad que contiene el acto impugnado; sin embargo, dicho recurso fue declarado sin lugar por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, mediante la sentencia que se impugna a través de la presente apelación, en claro desconocimiento de derechos fundamentales de [sus] mandante y en franca violación a las normas legales que rigen la materia urbanística”. Con relación al fallo apelado, sostuvieron que “[…] La Juez Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, al dictar la sentencia apelada, erró en la apreciación de los actos que cambiaron el uso de la parcela identificada con el N° de Catastro 15-07-O1-U01-001-020-010-001-000-0000, ubicada en la Avenida San Juan Bosco, entre 5ta y 6ta Transversal de la Urbanización Altamira, Municipio Chacao del Estado Miranda, en clara violación de los derechos de [sus] representados”. Agregaron al respecto que “[…] la sentencia apelada desconoce que a través de un acto administrativo firme emanado del órgano competente: Concejo Municipal del Distrito Sucre, se cambió el uso de la parcela propiedad de [sus] representados, de residencial a comercial. Y que ello surgió como consecuencia de un recurso presentado a ese órgano para impugnar el acto que le había negado al inmueble en cuestión el otorgamiento de la Conformidad de Uso y, por ende, la Patente de Industria y Comercio”. Indicaron que “[…] estimó la Juez Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo que el Oficio N° 02316 de fecha 9 de diciembre de 1975 emanado de la Presidencia del Concejo Municipal del Distrito Sucre y el Acta de Sesión de ese Concejo Municipal de fecha 25 de noviembre de 1975, a los que antes se hizo alusión, lo único que contienen es una recomendación de tolerancia a un uso no permitido en la zona -comercial-, y no un cambio de zonificación o de uso”. Señalaron que “(…) el error cometido por ese Juzgado Superior, deb[ió] indicarse en primer lugar, que para el momento en que surgieron los actos administrativos que cambiaron el uso de la parcela propiedad de [sus] representados, no existía la prohibición legal de hacer cambios puntuales de zonificación, la cual se encuentra contenida actualmente en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en su artículo 46”. Agregaron que “Así, como el carácter residencial de la parcela propiedad de [sus] representados lo estableció originalmente el Concejo Municipal en el Oficio N° 1453 del 17 de agosto de 1945, de esa misma forma y por la misma autoridad competente, fue modificada la variable de uso de esa parcela, a través del Acuerdo de Cámara de fecha 25 de noviembre de 1975, a los fines de permitir la instalación de comercios o negocios, pues de lo contrario no podría justificarse una orden de otorgamiento de una Patente de Industria y Comercio”. [Negrillas y subrayado del propio texto]. Aunado a lo anterior, expresaron que “[…] El Concejo Municipal del antiguo Distrito Sucre no hizo ninguna ‘recomendación’, tal y como se pretende afirmar en la sentencia apelada, sino clara y tajantemente aprobó la recomendación contenida en el Informe N° 477 elaborado por la Comisión de Rentas de ese Concejo Municipal del antiguo Distrito Sucre. Es en ese Informe N° 477 donde se hace la recomendación de cambiar el uso de la parcela propiedad de [sus] representados, a los fines de permitirle el uso comercial sobre esa parcela, y revocar la negativa de otorgamiento de la Licencia de Industria y Comercio (hoy Licencia de Actividades Económicas)”. [Negrillas y subrayado del propio texto]. Que “En base a esa recomendación realizada por la Comisión de Rentas, el pleno del Concejo Municipal, mediante Sesión celebrada el día 25 de noviembre de 1975, ‘aprobó’ dicha recomendación, a fin de que se concediera la Licencia de Industria y Comercio solicitada. Por tanto, es obvio que con el otorgamiento de la Licencia de Industria y Comercio solicitada. Por tanto, es obvio que con el otorgamiento de la Licencia de Industria y Comercio por parte de la autoridad competente para determinar las condiciones de desarrollo de una parcela (Concejo Municipal) se modificó la variable uso de esa misma parcela, pues no puede concebirse la instalación de un comercio en una parcela con zonificación residencial. Asumir una interpretación contraria sería admitir que el Concejo Municipal del Distrito Sucre dictó un acto contra legem, ya que la supuesta ‘tolerancia’ de un uso ilegal –como señala la sentencia apelada- no estaba ni está permitida en la legislación urbanística venezolana”. Adujeron que “[…] el Concejo Municipal del entonces Distrito Sucre no podía otorgar una Licencia de Industria y Comercio o permitir el uso comercial de una parcela sin cambiarle la variable uso a esa misma parcela. Más aún, cuando esa era la fórmula legal que se utilizaba en la época. De hecho, tal y como lo expusi[eron] durante la primera instancia, si se examina el Acta del Concejo Municipal, donde se cambia la zonificación de la parcela propiedad de [sus] mandante, se puede observar muchos otros cambios de zonificación en otras parcelas del Distrito Sucre. De hecho, en uno de los puntos aprobados por el Concejo se autoriza un cambio de uso de comercial a industrial”. Resaltaron que “[…] en el presente caso, resulta obvio que cuando el Concejo Municipal del Distrito Sucre está permitiendo la instalación de un uso comercial en una parcela, queda sobreentendido, por argumento a fortiori, que está cambiando el uso de la misma, más aún, como se señaló, cuando este órgano tenía la potestad de hacer esos cambios de zonificación, y en particular de la variable uso”. Asimismo precisaron que “[…] resultaría completamente absurdo que el Concejo Municipal del Distrito Sucre haya admitido la instalación de un comercio en una parcela que antiguamente tenía asignada un uso residencial, sin cambiarle ese uso. Es decir, resulta absurdo pensar que el Concejo Municipal no modificó la zonificación de la parcela propiedad de [sus] representados (al menos respecto al uso), cuando admitió la posibilidad de instalar un negocio, ordenando el otorgamiento de una Licencia de Industria y Comercio”. Consideraron que “[…] otra clara evidencia del error en que incurrió la sentencia apelada, es la distinción que hizo respecto a la actividad comercial de mueblería que se desarrollaba en el inmueble, y la actividad de farmacia que se pretende desarrollar en la actualidad, para concluir que ésta no está permitida”. Que “[…] de acuerdo a la sentencia apelada la decisión del concejo Municipal de fecha 25 de noviembre del año de 1975, debía limitarse única y exclusivamente, al negocio que en su momento instalaron [sus] representados (mueblería), lo que es totalmente absurdo. Desconoce la sentencia que la distinción entre el uso comercial y las distintas actividades comerciales que pueden permitirse dentro de ese uso”. Agregó que “En el presente caso, se trató de la asignación de un uso comercial, lo que necesariamente implica admitir el desarrollo de distintas actividades comerciales, cónsonas –por supuesto- con el entorno de la zona, como es la actividad de farmacia para la cual se solicitó la respectiva Conformidad de Uso”. Que “Tan cierto es que se trató de un cambio de uso y no de una tolerancia al desarrollo de una actividad comercial especifica, que cuando el Concejo Municipal aprobó el Informe N° 477 de la Comisión de Rentas, recomendó a su vez a la Dirección de Ingeniería Municipal que regularizara ‘la zona comprendida desde la 6ª Avenida hacia abajo, ya que según criterio anterior de la Cámara se había considerado que podían otorgarse patentes en dicha zona’. Es decir, se podían otorgar ‘patentes’ para el ejercicio de actividades comerciales, no que se ‘toleraban determinadas actividades’. En esa Sesión de Cámara el Concejo Municipal ratificó el uso comercial de ese sector; de ahí la propuesta a la Dirección de Ingeniería Municipal que reglamentara dicha zona, porque en la misma se podían otorgar patentes, vale decir, licencias que permitieran actividades comerciales”. (Resaltado del escrito). Sostuvieron que “[…] es innegable que la parcela de [sus] representados posee la zonificación comercial, pudiéndose desarrollar cualesquiera de las actividades comerciales que estén permitidas en el sector; debiéndose para ello solicitar la correspondiente Conformidad de Uso y la respectiva Licencia de Actividades Económicas cada vez que se desee instalar un comercio distinto, cuestión que le fue ilegalmente negada a [sus] representados”. Señalaron que “[…] no podía la sentencia apelada desconocer el cambio de zonificación (variable uso) que había operado sobre la parcela desde 1975. Mal podría desconocerse esa decisión firme y definitiva del Concejo Municipal, y menos aún fundamentando la negativa en el Oficio original que otorgó la zonificación residencial a la parcela, esto es, el de 1945. Se trató simplemente de una decisión que fue tomada sin haber tenido a la mano los actos que cambiaron la zonificación, los cuales se mantuvieron en la sede de la Alcaldía del Municipio Sucre”. Que “[…] [sus] representados no pretenden desconocer la necesidad de solicitar y obtener los permisos correspondientes, pues precisamente por eso mismo solicitaron la Conformidad de Uso, para luego obtener la Licencia de Actividades Económicas. Pero lo que no pueden es admitir que se desconozca el cambio de uso que operó, legítimamente, sobre la parcela de su propiedad, mediante un Acuerdo de Cámara Legal, valido y vigente. La Conformidad de Uso solicitada ha debido ser respondida por el Municipio Chacao haciendo mención al cambio de zonificación que operó en 1975, lo cual debió ser reconocido por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo cuando conoció del recurso de nulidad que originó la sentencia apelada”. Que “La argumentación vertida en la sentencia apelada nos llevaría al absurdo de entender que el negocio de mueblería que originalmente instaló [sus] representados si podría ser legítimo, pero una vez que se decida cambiar ese negocio que retornar a la zonificación original de la parcela. Esto es sencillamente inconcebible, y más bien implicaría un nuevo cambio de zonificación aislado(hoy prohibido por la Ley), pues si una parcela viene dedicándose a un uso comercial durante más de 30 años, producto de una legitima decisión del Cámara Municipal, mal podría pasar de la noche a la mañana a ser residencial, luego de todas las inversiones realizadas, luego de los derechos adquiridos y generados de un Acuerdo de Cámara Legítimo, y luego de haberse generado en [sus] representados la confianza legítima de que el uso de su parcela fue modificado (de residencial a comercial). En suma, cuando se permitió la instalación de un negocio en la parcela propiedad de [sus] representados se cambió, necesariamente, la zonificación residencial que originalmente tenía la parcela. Y ello resulta aplicable hacia el futuro y para cualquier negocio o comercio que resulte compatible con el sector”. Por otra parte, denunciaron que “[…] el fallo apelado partió del falso supuesto de que la decisión contenida en el acto del Concejo Municipal aprobado en la Sesión celebrada el día 25 de noviembre de 1975 se refería a una ‘recomendación de tolerancia’, cuando eso no constituye una figura jurídica dentro del derecho urbanístico”. Agregaron que “[…] no [saben] de donde sale esa frase de ‘tolerancia’ urbanística, pues es a todas luce contraria a derecho. Los usos pueden ser prohibidos o permitidos per no ‘tolerados’. Si el órgano encargado de fijar o modificar las zonificaciones (o determinadas variables de las zonificaciones) determina un nuevo uso a una parcela, el nuevo uso pasa a ser permitido y no ‘tolerado’. Que “[…] la sentencia apelada ha utilizado un subterfugio, no consagrado en nuestra legislación, para evitar reconocer el cambio de uso que operó legalmente en la parcela propiedad de [sus] representados. Se trata de una decisión contraria a los principios de buena fe y confianza legítima, pues desconoce el hecho cierto de que la parcela se ha venido utilizando para un uso comercial, y no en forma clandestina o ilegal, sino amparada en una decisión legítima del Concejo Municipal. Es más, ese uso comercial fue reconocido por durante varios años por las propias autoridades del Municipio Chacao”. Por otra parte consideraron que “[…] la sentencia impugnada, al apreciar erróneamente la decisión del Concejo Municipal del antiguo Distrito Sucre que cambió el uso de la parcela propiedad de [sus] representados, le vulnera a estos gravemente sus derechos fundamentales a la libertad económica y a la propiedad, consagrados en los artículos 112 y 115 de la Constitución”. Agregaron al respecto que “[…] no existe duda alguna de que las condiciones de desarrollo del inmueble propiedad de [sus] representados y especialmente el uso al cual puede estar destinado, se encuentran definidos en el Acta de Sesión celebrada el día 25 de noviembre de 1975 y en el Oficio N° 02316 de fecha 9 de diciembre de 1975, dictados por el Concejo Municipal del antiguo distrito Sucre, que estableció el uso comercial para dicha parcela –tal y como ha quedado evidenciado a lo largo del presente proceso- pudiéndose desarrollar en el mismo una variedad de actividades comerciales, siempre que no estén calificadas como incompatibles con el sector”. Que “[…] la decisión apelada se pretende obligar a [sus] representados de manera ilegal a destinar de la noche a la mañana un inmueble al uso residencial, pese a no poseer actualmente dicho uso, de acuerdo a las reglas urbanísticas que lo rigen, violándosele su derecho de propiedad, en virtud de que se les está limitando ilegítimamente la posibilidad de ejercer una determinada empresa en su inmueble, impidiéndole gozar del mismo”. De la misma manera, precisaron que “[…] cuando la decisión apelada desconoce los actos emanados del Concejo Municipal del antiguo Distrito Sucre que cambian el uso del inmueble, permitiendo el ejercicio de actividades comerciales, se configura una clara violación al derecho de [sus] mandantes a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, ya que se le está impidiendo a [sus] representados utilizar su inmueble conforme al uso que le fue asignado por el órgano competente para determinar los usos urbanísticos en la Urbanización Altamira”. Por ello, consideraron que “[…] la decisión impugnada decide declarar sin lugar el recurso interpuesto por [sus] representados, por supuestamente estar prohibido los usos comerciales en la parcela de su propiedad, se les privó de la posibilidad de desarrollar comercialmente su parcela, comprometiendo seriamente su actividad económica, que se ha desarrollado por más de 30 años en ese inmueble, ya que, ni siquiera, la actividad de mueblería podría continuarse desarrollando”. Finalmente, solicitaron que se declare con lugar la presente apelación que han ejercido en contra de la decisión dictada por el referido Juzgado Superior. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION El 14 de agosto de 2007, la abogada Samantha Álvarez, ya identificada en autos, en su condición de apoderada judicial del Municipio recurrido, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, en el cual realizó las siguientes consideraciones: Señalo que “[…] resulta evidente de la simple lectura de la sentencia apelada, que la misma está ajustada a derecho, pues la Juzgadora a quo atendió a las peticiones de la parte recurrente, así como las defensas expuestas por [esa] representación municipal, e igualmente realizó una apreciación integral de los elementos probatorios que cursan en autos”. Manifestó que “[…] En efecto, de la sentencia apelada se aprecia claramente, la actuación conforme a derecho del sentenciador al declarar sin lugar el recurso de nulidad incoado, y por ende la improcedencia de los vicios supuestamente contenidos en el acto administrativo dictado por Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao”. Consideró que “[…] de la lectura del fallo apelado, se puede concluir que se realizó expreso pronunciamiento de cada uno de los aspectos denunciados por la parte recurrente, así como todas las defensas expuestas por [esa] representación municipal, analizando los documentos contenidos en el expediente administrativo, lo cual le permitió a la Juzgadora establecer, como lo hizo, la improcedencia del recurso de nulidad incoado contra la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao”. Expresó que “[…] la Juez de la causa decidió declarar sin lugar la pretensión de la parte recurrente, luego de realizar un análisis detenido de los hechos y del derecho aplicable. El análisis de los alegatos de las partes, la apreciación de las actas del expediente administrativo que hizo la Juez del Juzgado a quo, el Oficio N° 02316 de fecha 09 de diciembre de 1975 emanado del extinto Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda, Acta de Sesión de Cámara celebrada el día 25 de noviembre de 1975, emanada del extinto Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda, así como el análisis de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre vigente en el Municipio Chacao, en concordancia con lo dispuesto en los literales ‘a’ y ‘b’ del artículo 10 del Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico, permitió al a quo declarar sin lugar el recurso contencioso de nulidad interpuesto, y por ende la improcedencia de los vicios imputados al acto administrativo impugnado”. Destacó que “[…] consta Oficio N° S-CU-06-0047, de fecha 08 de febrero de 2006, emanando de la Dirección de Ingeniería Municipal, mediante el cual declaró improcedente la solicitud de conformidad de uso requerida por el ciudadano Domingo Francisco Mónaco, en virtud de que la zonificación donde se encuentra ubicado el inmueble, no admite el uso solicitado, de conformidad con lo establecido en los artículos 30 al 41-B de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, en concordancia con lo dispuesto en los literales ‘a’ y ‘b’ del artículo 10 del Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico”. Que “[…] la Dirección de Ingeniería Municipal, al constatar que la zonificación donde pretende funcionar la Farmacia Mónaco, C.A., no admite el uso solicitado, procedió a declarar improcedente la conformidad de uso requerida por la parte recurrente, en virtud de que la zonificación de la parcela donde se quiera instalar la farmacia, es R3 (Vivienda Unifamiliar Aislada y Vivienda Bifamiliar Aislada”. Consideró “[…] oportuno destacar que la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, establece la zonificación de los inmuebles, y siendo que el inmueble propiedad del recurrente se encuentra ubicado en la Avenida San Juan Bosco, entre 5ta y 6ta Transversales de la Urbanización Altamira del Municipio Chacao, a los fines de instalar una farmacia, la cual tiene una zonificación R3, es decir, Vivienda Unifamiliar Aislada y Vivienda Bifamiliar Aislada, según el Permiso Municipal Clase “A” N° 1453 de fecha 17 de agosto de 1945, no admite el uso que se pretende instalar por el recurrente”. Resaltó que “[…] ha quedado plenamente demostrado que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, actuó ajustada a todos los lineamientos legales previamente establecidos y aplicables para el caso concreto, ejerciendo la potestad reglada que le asiste, en virtud de las previsiones contenidas en el Reglamento N° 017-01 sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico del Municipio Chacao, por lo que, en atención a ello, no le está dado a la Administración ignorar la exigencia de los requisitos requeridos para la obtención de la Constancia de Conformidad de Uso, ya que la Dirección de Ingeniería Municipal debe ajustar su actuación al principio de la legalidad, consagrado en el artículo 137 de la Constitución”. Que “[…] de las actas que comprenden el expediente administrativo, se desprende claramente que no existe documento alguno, donde se evidencie, cambio de zonificación u otorgamiento de conformidad de uso. Sin embargo, y a la luz de los documentos consignados por la parte recurrente, se hace imperioso realizar un examen exhaustivo de los mismos”. Afirmó que “Si bien es cierto, que antes de ser publicada la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, se otorgaban cambios de zonificación puntuales, es decir, cambio de zonificación aislados, sin que mediara un Plan Urbanístico, tal y como lo exige hoy la mencionada Ley, no es menos cierto, que en el caso de la sociedad mercantil Muebles Mónaco, C.A., se le recomendó, a la Administración General de Rentas otorgar la licencia de Patente de Industria y Comercio, único documento que exigía la Municipalidad para el año 1975 para poder ejercer su actividad comercial, sin embargo, ello no quiere decir, que dicha licencia equivaldría, hoy en día, a lo que exige la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre vigente en la Jurisdicción del Municipio Chacao, como la Constancia de Conformidad de Uso, requisito sine qua non para concederle la licencia de actividades económicas de conformidad con la Ordenanza de Actividades Económicas de conformidad con la Ordenanza de Actividades Económicas”. [Negrillas y subrayado del propio texto]. Consideró “[…] oportuno señalar que la Constancia de Conformidad de Uso es una exigencia indispensable a los fines de la obtención de la Licencia de Actividades Económicas, por lo que es necesario destacar que el Reglamento sobre Conformidad de Uso Urbanístico, regula el trámite y obtención de la aludida Constancia, cuando expresamente señala en su artículo 4, quienes se encuentran legitimados para solicitarla”. Agregó al respecto que “[…] el propietario del fondo de comercio es quien debe solicitar y obtener la Constancia de Conformidad de Uso, en el presente caso, tal requisito debió ser cumplido por la parte recurrente, tal y como lo solicitó en fecha 16 de diciembre de 2005, independientemente, que otra persona natural o jurídica haya solicitado y obtenido en otra oportunidad la Conformidad de Uso para ejercer una actividad económica sobre la misma parcela, es así que la Conformidad de Uso es necesaria para la instalación de cada fondo de comercio, es decir, no se otorga a la parcela sino a la actividad que se pretende desarrollar en un determinado inmueble, ya que, la parte recurrente debe necesariamente obtener la precitada Conformidad de Uso, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico, de fecha 29 de enero de 2004”. [Negrillas y subrayado del propio texto]. Agregó que “[…] las Conformidades de Uso, no son transferibles y, en consecuencia, no son inherentes a la parcela, sino que, por el contrario, tienen vigencia en tanto y en cuanto quienes las solicitan ejerzan la actividad que se adecue al uso solicitado y permisado. De este modo, si una nueva sociedad mercantil pretende ejercer una actividad en la misma parcela, debe solicitar nuevamente a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao”. Indicó que “[…] el titular del derecho de propiedad está facultado para usar, gozar y disfrutar de la cosa; no obstante, atendiendo siempre a los límites impuestos por el ordenamiento jurídico debido a su función social, los cuales, en ningún modo, constituyen un menoscabo o negación en el ejercicio de tal derecho”. Resaltó que “[…] en el presente caso, el derecho de propiedad del ciudadano Domingo Francisco Mónaco en representación de sus padres, y las Variables Urbanas Fundamentales concretadas en la zonificación, se encuentran delimitados por lo establecido en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre vigente en el Municipio Chacao, en concordancia con lo dispuesto en los literales ‘a’ y ‘b’ del artículo 10 del Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico, ordenamientos jurídicos que rigen la materia urbanística, siendo que los administrados están en la obligación de dar cabal y fiel cumplimiento a dichos artículos, ya que la propiedad urbana tiene una función social y en tal virtud, estará sometida a las contribuciones y restricciones y obligaciones establecidas en la referida ley, y en cualesquiera otras que se refieran a la materia urbanística […]”. Manifestó que “[…] encontrándose el apelante ejerciendo una actividad económica dentro de la jurisdicción del Municipio Chacao, debe imperiosamente quedar sometida a todos aquellos lineamientos que, por vía legal, son impuestos por la entidad local”. Expreso que “(…) el ciudadano Domingo Francisco Mónaco, debe adecuar su conducta a lo establecido en la Ordenanza de Actividades Económicas, en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao, y en consecuencia, en el Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico del Municipio Chacao”. Insistió en que “(…) la parte recurrente pretende que con el acto administrativo contenido en el Oficio N° 02316 de fecha 09 de diciembre de 1975, emanado del extinto Concejo Municipal del Distrito Sucre y la copia certificada de la Sesión de Cámara celebrada el día 25 de noviembre de 1975, emanada del extinto Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda, les sean aplicadas al presente caso, y así poder trasladar los beneficios otorgados a la sociedad mercantil Muebles Mónaco, C.A., a la empresa recurrente, circunstancia que esta representación judicial considera inaplicable por improcedente, en virtud de que los mencionados actos administrativos fueron producto de un recurso administrativo contra el acto administrativo mediante la cual le niega de la Licencia de Industria y Comercio para el funcionamiento de un negocio de ‘MUEBLERIA’, es decir, se trata de un recurso de apelación contra el referido acto administrativo, proceso en el cual la sociedad mercantil Grupo Li, C.A., representada por el ciudadano Domingo Francisco Mónaco, quien actúa en representación de sus padres, no intervino en forma alguna”. Por las razones expuestas, consideró que “(…) no se desprende de la sentencia impugnada, la supuesta violación del derecho a la libertad económica establecido en el artículo 112 de la Constitución”. Finalmente solicitó que sea declarada sin lugar la apelación interpuesta por el apoderado judicial del ciudadano Francisco Domingo Mónaco contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 7 de mayo de 2007. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR I.- DE LA COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA APELACIÓN INTERPUESTA Respecto a la competencia de esta Corte para conocer de la apelación interpuesta, resulta necesario traer a colación la sentencia de TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., Número 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, la cual refiere que “ante el silencio de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y la inexistencia de una Ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa es propicia la ocasión para que la Sala (…) actuando como ente rector de la aludida jurisdicción, delimite el ámbito de competencias que deben serle atribuidas, en el caso concreto, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo”. En consecuencia, se evidencia que a través de la sentencia señalada el Máximo Tribunal de la República procedió a delimitar el ámbito competencial de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, estableciendo lo siguiente: “Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…omissis…) 4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)”. Como se desprende del ordinal parcialmente transcrito, el Máximo Tribunal solventando el vacío del cual adolece la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, le otorgó competencia a las Cortes de lo Contencioso Administrativo para conocer de toda apelación que se interponga contra las decisiones dictadas en primera instancia por los Tribunales Contenciosos Administrativos Regionales. Por ende, visto el criterio competencial parcialmente transcrito y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de la apelación interpuesta en la presente causa. Así se declara. - DE LA APELACIÓN EJERCIDA POR LA PARTE RECURRENTE Ahora bien, establecida la competencia para conocer de la presente causa, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con suspensión de efectos, interpuesto por los abogados Rafael Chavero y Nathaly Rodríguez Rangel, ya identificados en autos, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Domingo Francisco Mónaco, quien actúa en representación de sus padres los ciudadanos Giuseppe Mónaco Falcone y Rosa Aurora Rodríguez De Mónaco, también identificados, contra el acto administrativo contenido en el Oficio S-CU-06-0047, de fecha 8 de febrero de 2006, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual el referido órgano administrativo consideró improcedente la solicitud de Conformidad de Uso N° CU-05-0669 de fecha 16 de diciembre de 2005, introducida por el ciudadano Domingo Francisco Mónaco Rodríguez, con la finalidad de instalar el uso de “FARMACIA”, en el inmueble ubicado en la Avenida San Juan Bosco, entra 5ta Transversal y Avenida Enrique Benaim Pinto, Quinta Mónaco Urbanización Altamira, número de catastro anterior 201/20-010, número de catastro actual 15-07-01-U01-001-020-010-001-000-0000. La decisión tomada por la Administración tuvo su fundamento en el artículo 10, literales “a” y “b” del Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico, Decreto N° 003-04, publicado en Gaceta Municipal según Número Extraordinario 4933 del 29 de enero de 2004, el cual dispone lo siguiente: “Una vez admitida la solicitud, se procederá a verificar si el inmueble puede destinarse al uso comercial o actividad económica que se indica en la solicitud, tanto desde el punto de vista físico como desde el punto de vista urbanístico. A tal fin, la Dirección de Ingeniería Municipal deberá constatar: a. Si el uso comercial o actividad económica proyectada es compatible con el uso previsto legalmente para la zona en la cual se encuentra ubicada la parcela. b. Si la edificación ha sido construida inicialmente para tal tipo de actividad o, en su defecto, ha sido objeto de una adecuación posterior, mediante el correspondiente Cambio de Uso. c. Si la edificación cumple con el número de puestos de estacionamiento requeridos para la actividad proyectada. d. Si existen en la parcela o en la edificación cualesquiera otras circunstancias físicas o urbanísticas que impidan destinar el inmueble al uso comercial o actividad económica que se indica en la solicitud, quedando a salvo la previsión contenida en el artículo 13 de este Reglamento” [Negrillas de esta Corte]. Ante el referido acto, el recurrente interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad invocando al respecto la violación del principio de cosa juzgada administrativa, la violación al derecho constitucional al debido proceso y al derecho a la defensa, a la libertad económica y a la igualdad o no discriminación. No obstante, la Juzgadora de Primera Instancia declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, ya que consideró que el acto impugnado se encontraba ajustado a derecho de acuerdo a la normativa aplicable en materia urbanística en el Municipio Chacao del Estado Miranda. En ese sentido, la parte recurrente apeló de la referida decisión, denunciando al respecto la errada apreciación de los hechos de los actos que cambiaron el uso de la parcela ubicada en la Avenida San Juan Bosco, entre la 5ta y 6ta Transversal de la Urbanización Altamira, Municipio Chacao del Estado Miranda, así como las supuestas violaciones de los derechos de sus representados, entre ellos, el derecho a la propiedad y a la libertad económica. Por su parte, la representación judicial del Municipio Chacao dio contestación a la apelación interpuesta por la parte recurrente, realizando una serie de consideraciones de hecho y de derecho, entre las que destacó que la Juzgadora de Instancia realizó expreso pronunciamiento de cada uno de los aspectos denunciados por la parte recurrente, analizando los documentos contenidos en el expediente administrativo, lo cual le permitió establecer la improcedencia del recurso de nulidad incoado. En ese sentido, pasa esta Corte a dar análisis a cada una de las denuncias realizadas por la parte actora, de la siguiente manera: 1) DE LA SUPUESTA FALSA APRECIACIÓN DE LOS ACTOS EMANADOS DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL DISTRITO SUCRE QUE –A SU DECIR- MODIFICARON EL USO DEL INMUEBLE 1.1.- En primer lugar, observa esta Corte que la Juzgadora de Instancia consideró que “[…] los aludidos instrumentos (oficio N° 02316 y Acta de fecha 25 de noviembre de 1975) lo único que contienen es una recomendación que hace el órgano colegiado a la Administración General de Rentas del entonces Distrito Sucre a los fines de que otorgara la licencia de Industria y Comercio para que ejerciese ‘Mónaco Muebles’ la actividad comercial de mueblería, justificando ello en el uso tolerado de comercio en la zona, es decir ni el Oficio N° 02316 de fecha 09 de diciembre de 1975 ni el Acta de la Sesión de la Cámara Municipal de fecha 25 de noviembre de 1975 contienen el otorgamiento de una licencia de industria y comercio para el inmueble, ni cambio de zonificación y tampoco conformidad de uso alguna, amén de ello es determinante percatarse que el uso de comercio para el cual se recomendó la tolerancia en el año 1975 y el uso ahora solicitado son distintos, pues el uso en aquella oportunidad (1975) se refería al ramo de mueblería y el presente se refiere al ramo farmacéutico, igual diferencia aparece por lo que atañe a las solicitudes de la patente de industria y comercio, en el año de 1975 la referida patente de industria y comercio fue solicitada y negada al ciudadano José Mónaco como representante de la firma comercial ‘Muebles Mónaco C.A.’”. Agregó la Juzgadora de Instancia que “[…] en el caso que nos ocupa la conformidad de uso fue pedida por el ciudadano Domingo Francisco Mónaco como representante de la Sociedad Mercantil Grupo Li C.A., así pues que no puede hablarse de cosa juzgada administrativa porque no se resolvió sobre ningún derecho creado como erradamente lo aducen los recurrentes, ni puede entenderse que fue con carácter definitivo sobre los mismos sujetos, lo único que deriva de esos documentos es una tolerancia al uso ilícito de una zona residencial, que lo fue para que funcionara la firma ‘Muebles Mónaco C.A., por ende ningún derecho de ello puede derivar para un uso de explotación de productos farmacéuticos, y así se decide”. Ante tales consideraciones, la parte recurrente denunció en su escrito de fundamentación la falsa apreciación de los actos que –a su decir- cambiaron el uso de la parcela ubicada en la Avenida San Juan Bosco, entre 5ta y 6ta Transversal de la Urbanización Altamira, Municipio Chacao del Estado Miranda. En efecto, la parte apelante precisó en su escrito de fundamentación que la Juzgadora de Instancia estimó que el Oficio Nro. 02316 de fecha 9 de diciembre de 1975 emanado de la Presidencia del Concejo Municipal del Distrito Sucre y el Acta Sesión de ese Concejo Municipal de fecha 25 de noviembre de 1975, “[…] donde se le asignó una nueva zonificación (comercial) a la parcela de propiedad de [sus] representados, por el mismo órgano encargado de regular la zonificación de las parcelas en el entonces Distrito Sucre”. Con relación a tales denuncias, la representación Judicial del Municipio Chacao señaló que “[…] la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, establece la zonificación de los inmuebles, y siendo que el inmueble propiedad del recurrente se encuentra ubicado en la Avenida San Juan Bosco, entre 5ta y 6ta Transversales de la Urbanización Altamira del Municipio Chacao, a los fines de instalar una farmacia, la cual tiene una zonificación R3, es decir, Vivienda Unifamiliar Aislada y Vivienda Bifamiliar Aislada, según el Permiso Municipal Clase “A” N° 1453 de fecha 17 de agosto de 1945, no admite el uso que se pretende instalar por el recurrente”. Resaltó que “[…] ha quedado plenamente demostrado que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, actuó ajustada a todos los lineamientos legales previamente establecidos y aplicables para el caso concreto, ejerciendo la potestad reglada que le asiste, en virtud de las previsiones contenidas en el Reglamento N° 017-01 sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico del Municipio Chacao, por lo que, en atención a ello, no le está dado a la Administración ignorar la exigencia de los requisitos requeridos para la obtención de la Constancia de Conformidad de Uso, ya que la Dirección de Ingeniería Municipal debe ajustar su actuación al principio de la legalidad, consagrado en el artículo 137 de la Constitución”. Ahora bien, circunscribiendo al examen el presente asunto, observa esta Corte que riela a los folios 113 al 139 del expediente judicial, Acta de la sesión celebrada el día 25 de noviembre de 1975, en el Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda, de la cual se dejó constancia de lo siguiente: “[…] Informe 477 de la Comisión de Rentas referente a comunicación del ciudadano José Mónaco, representante de la firma Mónaco Muebles C.A. mediante la cual apela de la negativa de licencia para el funcionamiento de un negocio de mueblería en la Calle San Juan Bosco entre 5ª y 6ª transversal. Se acordó aprobar el contenido del informe, el cual recomienda conceder la licencia solicitada, con la recomendación a la Ingeniería Municipal sobre la regularización de la zona comprendida desde la 6ª Avenida hacia abajo, ya que según criterio anterior de la Cámara se había considerado que podrían otorgarse patentes en dicha zona […] Como corolario de lo anterior, se observa que riela al folio 57 del expediente, copia fotostática del oficio Nro. 02316 de fecha 9 de diciembre de 1975, el cual señala lo siguiente: “Ciudadano JOSÉ MÓNACO PRESENTE.- Me dirijo a Ud. en ocasión de significarle que el Cuerpo que presido, en sesión celebrada el día 25 de Noviembre del presente año, acordó aprobar el Informe N° 477 de la Comisión de Rentas, cuyo texto me permito transcribirle. ‘Vista la comunicación suscrita por el ciudadano JOSÉ MÓNACO, en su carácter de Representante de la firma comercial la Licencia de Industria y Comercio para el funcionamiento de un negocio de ‘MUEBLERIA’, ubicado en la Calle Juan Bosco entre 5ta y 6ta. Transversal, Urbanización Altamira, Municipio Chacao, la Comisión de Rentas, estudiado detenidamente el caso en base a los recaudos presentados e informes exigidos, los cuales corren insertos en el Expediente, antes de emitir su opinión previamente observa: En principio anotamos que del resultado de las inspecciones llevadas a cabo por el funcionario OSCAR LUIS LUNA, adscrito al Departamento de Fiscalización de Rentas de este Concejo, ha quedado establecido, que el sitio donde pretende desarrollar su actividad dicho negocio, se trata de una zona residencial, pero se evidencia que operan negocias adyacentes al sitio propuesto tales como: FARMACIA EL TOBOGAN, solicitud N° 941, CREMA PARAISO C.A., Patente N° 2-01-857, JARDIN ALTAMIRA S.R.L, Patente N° 2-01-133, JOYERIAS UNIDAS DEL ESTE Patente N° 201-835, y otros de distintos ramos que se encuentran funcionando en todo el sector mencionado, por lo tanto, dicha zona puede señalarse como viciada.- En virtud de estas razones y en apoyo a las consideraciones expuestas, la Comisión de Rentas se permite recomendar a la Cámara que, en uso de las atribuciones conferidas por la Ley, revoque la decisión anterior dictada por la Administración General de Rentas, en su Resolución N° 663 de fecha 22-9-75 y en consecuencia conceda la ‘LICENCIA SOLICITADA’, sujeta a los requisitos que para estos casos establece la Ley.- El interesado deberá acatar las resoluciones que en cualquier momento tome el Concejo Municipal del Distrito, sin que ello exija indemnización bajo ningún concepto.- (fdo) José Luis Rodríguez M. (fdo) Marianella Salazar. (fdo) Antonio R. Clemente.- En consecuencia, deberá acudir por ante la Administración General de Rentas, a los fines legales consiguientes […]”. [Negrillas y subrayado de esta Corte]. Como se desprende de las comunicaciones contenidas en el Oficio N° 2316 de fecha 9 de diciembre de 1975, así como del Acta de Sesión de Cámara Municipal del Distrito Sucre celebrada el 25 de noviembre de 1975, antes referidas, se desprenden que para el caso en concreto las mismas van dirigidas a aprobar la recomendación para conceder la licencia de actividades comerciales solicitada por el ciudadano José Mónaco, en su carácter de representante de la firma comercial denominada “Mónaco Muebles C.A.”, ubicada en calle San Juan Bosco, entre 5ª y 6ª Transversal de la Urbanización Altamira del Municipio Chacao del Estado Miranda, quien debió posteriormente “Acudir por ante la Administración General de Rentas” para continuar los trámites legales consiguientes. En el presente caso, a juicio de esta Corte, la recomendación impartida por la Cámara Municipal del Distrito Sucre no tiene ni puede tener un carácter constitutivo de derecho que de algún modo pueda constituir una autorización, dado que ello implicaría invadir los ámbitos de competencia de otras autoridades y servidores públicos, como lo representaría en el presente caso para el momento en que se suscitó los hechos en el año 1975, la Administración General de Rentas del Distrito Sucre del Estado Miranda. En atención con lo expuesto, esta Corte observa que tales comunicaciones nada establecen con relación a la aprobación del cambio del uso de la parcela propiedad del recurrente, ni mucho menos cambió la zonificación de residencia a comercial. En efecto, considera esta Corte que no puede pretender la parte actora a través de la interpretación de las instrumentales antes señaladas, invocar la existencia de un acto expreso mediante el cual se le haya cambiado la zonificación de la parcela propiedad de los recurrentes de residencial a comercial, para desarrollar de manera indefinida una actividad comercial distinta a la inicialmente aprobada. Asimismo, esta Corte observa que el oficio Nro. 2316, antes mencionado va dirigido el ciudadano José Mónaco, en su condición de representante de la sociedad mercantil Mónaco Muebles C.A, quien debía acudir a la Administración General de Rentas del Distrito Sucre del Estado Miranda, a los fines de continuar con los trámites consiguientes para obtener la licencia de Industria y Comercio correspondiente para ejercer la actividad de comercio de “mueblería”, lo cual fue ordenado por la referida Cámara Municipal para permitirle dicha actividad comercial. Como corolario de lo anterior, vale la pena destacar que la parte recurrente no puede invocar los efectos del Oficio N° 2316 de fecha 9 de diciembre de 1975, así como del Acta de Sesión de Cámara Municipal del Distrito Sucre celebrada el 25 de noviembre de 1975, ya que los mismos van dirigidos a la sociedad mercantil Mónaco Muebles C.A., y en ningún caso, los mismos pudieran resultar ni sustitutivos ni extensivos a la sociedad mercantil Grupo Li, C.A. Bajo tales premisas, esta Corte desecha la denuncia del recurrente con relación a la falsa apreciación de los actos emanados del Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda que –a su decir- modificaron el uso del inmueble, y así se decide. 1.2. Evidencia esta Corte que el apelante también denunció el error en el cual infringió la Juzgadora de Instancia al desconocer la distinción entre el uso comercial y las distintas actividades comerciales que pueden permitirse dentro de ese uso. Destacó al respecto que “[…] los usos se otorgan a las parcelas y no a los contribuyentes, el uso es una variable urbana fundamental que junto a otras conforman la zonificación de un inmueble. En el presente caso, se trató de asignación de un uso comercial, lo que necesariamente implica admitir el desarrollo de distintas actividades comerciales, cónsonas –por supuesto- con el entorno de la zona, como es la actividad de farmacia para la cual se solicitó la respectiva Conformidad de Uso”. Con relación a tal denuncia, señaló la representación del Municipio Chacao en su escrito de contestación que “[…] las Conformidades de Uso, no son transferibles y, en consecuencia, no son inherentes a la parcela, sino que, por el contrario, tienen vigencia en tanto y en cuanto quienes las solicitan ejerzan la actividad que se adecue al uso solicitado y permisado. De este modo, si una nueva sociedad mercantil pretende ejercer una actividad en la misma parcela, debe solicitar nuevamente a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, todo ello conforme lo establece el […] artículo 4 del Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico del Municipio Chacao”. Sin embargo, evidencia esta Corte que la Juzgadora consideró que “[…] no está permitido en la zona del inmueble donde pretende especular la venta de productos farmacéuticos el uso comercial, debe percatarse el recurrente que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, delimita el alcance de la actividad económica entre otras condiciones a las del interés social, y en este caso el resguardo del uso de la parcela donde está ubicada la Quinta Mónaco está previsto en los artículos 30 al 41-B de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao y el artículo 10 del Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico, de los cuales queda claro que no existe el derecho a la actividad económica en un inmueble ubicado en una zona con uso residencial […]”. En razón a ello, es conveniente hacer las siguientes consideraciones: La asignación de uso a los inmuebles urbanos, por parte de los correspondientes planes y ordenanzas, implica derechos y obligaciones para sus propietarios y origina relaciones de éstos entre sí. Así, el beneficio de aprovechamiento urbanístico, en los términos del respectivo régimen, y, de la carga de respetar el uso y los términos y condiciones de su aprovechamiento. En este orden de ideas, puede afirmarse que una de las más importantes obligaciones urbanísticas es precisamente la de respetar el uso asignado a un inmueble urbano tanto en términos de destinación formal como de actividad material. La propiedad urbana es, pues, el derecho de usar y gozar de un inmueble urbano en el marco de las obligaciones establecidas en la Ley en beneficio, precisamente, de la colectividad (Cfr. GARRIDO ROVIRA, Juan: Ob. cit., págs, 25 al 27, 184 y 185). Ahora bien, observa esta Corte que riela al folio 179 del expediente judicial, permiso otorgado por la Ingeniería Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda, a los fines de realizar la construcción “de una casa de habitación”, ubicada en la Urbanización Altamira, Avenida El Parque, Manzana 18, número de catastro 201-20-10. Igualmente, se evidencia que riela al folio 224 del expediente judicial, “PLANO DE ZONIFICACIÓN DE LA PARCELA 201/20-010”, de la cual se evidencia se evidencia que la Quinta Mónaco, ubicada en la Avenida san Juan Bosco, entre la 5ª y 6ª Transversal, Altamira, Municipio Chacao del Estado Miranda, posee la zonificación como R-3, cuyo uso es Vivienda Unifamiliar y Vivienda Bifamiliar. A tales efectos, vale la pena traer a colación el artículo 6 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, publicada en Gaceta Municipal Nro. Extraordinario 2272, de fecha 23 de noviembre de 1998, reformada en fecha 13 de abril de 2005, el cual dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 6: A los efectos de la presente Ordenanza se establecen los siguientes tipos de zonas: ZONA R-1: Vivienda unifamiliar aislada con una densidad neta aproximada de treinta (30) habitantes por hectárea. ZONA R-2: Vivienda unifamiliar aislada y vivienda bifamiliar aislada, con una densidad neta aproximada de sesenta (60) habitantes por hectárea. ZONA R-3: Vivienda unifamiliar aislada y vivienda bifamiliar aislada, con una densidad neta aproximada de ciento veinte (120) a ciento setenta (170) habitantes por hectárea. […]”. [Negrillas de esta Corte]. Igualmente, los artículos 30 al 41 de la sección tercera del capítulo II de la referida Ordenanza, disponen lo siguiente: “ARTÍCULO 30: USOS EN LA ZONA R-3: En la zona R-3 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los usos permitidos en la zona R-2. ARTÍCULO 31: DENSIDAD DE HABITANTES: La capacidad en la zona R-3 corresponde a una densidad neta aproximada de ciento veinte (120) a ciento setenta (170) habitantes por hectárea. ARTÍCULO 32: AREA DE PARCELA Y FRENTE MINIMO: El área de la parcela en la zona R-3 será de quinientos (500) metros cuadrados tanto para desarrollo de vivienda unifamiliar aislada, como para los casos de viviendas bifamiliares. El frente mínimo de la parcela deberá ser de dieciocho (18) metros. ARTÍCULO 33: AREA DE UBICACION: El área de ubicación en la zona R-3 no podrá ser mayor del cuarenta por ciento (40%) del área de la parcela en el caso de vivienda unifamiliar y del treinta por ciento (30%) en el caso de vivienda bifamiliar. ARTÍCULO 34: AREA DE CONSTRUCCION: El área de construcción en la zona R-3 no podrá ser mayor al ochenta por ciento (80%) del área de la parcela en el caso de la vivienda unifamiliar y del sesenta por ciento (60%) en el caso de vivienda bifamiliar. ARTÍCULO 35: ALTURA DE EDIFICACION: La altura de las edificaciones en la zona R-3 no podrá ser mayor de diez (10) metros y solo se permitirá un máximo de tres (3) plantas. ARTÍCULO 36: AREA LIBRE: El área libre en la zona R-3 no podrá ser menor del sesenta por ciento (60%) del área de la parcela. ARTÍCULO 37: RETIROS: El retiro de frente para la zona R-3 será determinado en cada caso por la Ingeniería Municipal de acuerdo con los planos de alineamiento correspondientes fijados para cada calle o vía, pero en todo caso no será nunca menor de seis (6) metros. Los retiros laterales y de fondo no podrán ser inferiores de tres (3) metros. ARTÍCULO 38: VIVIENDAS ADOSADAS: En la zona R-3 los propietarios vecinos por mutuo acuerdo podrán construir adosados a un lindero lateral o de fondo, siempre que conserven los porcentajes requeridos de áreas de ubicación y construcción, y compensen el retiro en el lindero opuesto. ARTÍCULO 39: ESTACIONAMIENTO DE VEHICULOS: En la zona R-3, se exigirá en cada parcela un garaje cubierto dentro del área máxima de ubicación por cada unidad de vivienda. Dichos garajes podrán adosarse a los linderos de la parcela, con excepción del lindero de frente donde se conservará el retiro correspondiente. En las parcelas donde se establezcan algunos de los usos complementarios previstos en el Artículo 7, la Ingeniería Municipal exigirá además espacio para estacionamiento de acuerdo con la magnitud y finalidad de la edificación. ARTÍCULO 40: LOS MUROS O PAREDES QUE SIRVAN PARA CERCAR las parcelas de la zona R-3 o para formar patios solos se permitirán cuando su altura no exceda de un metro con ochenta centímetros (1,80), salvo en el retiro de frente, donde no podrán ser mayores de un (1) metro. En caso de zonas de topografías accidentada la Ingeniería Municipal podrá aprobar alturas mayores. ARTÍCULO 41: ESTUDIO DE CONJUNTO Y VIVIENDA MULTIFAMILIAR: En la zona R-3 se permitirá la construcción de viviendas multifamiliares, debiendo conservar el carácter dominante de la zona. Para su aprobación será necesaria la consulta previa ante la Dirección de Ingeniería Municipal del anteproyecto del conjunto. La vivienda multifamiliar de la zona R-3 se regirá por el siguiente cuadro y notas: Área mínima de Parcelas Nº de Unidades De Vivienda % de Ubicación % de Construcción Retiros laterales de Fondo 1.250 m2 3 30 60 3 1.500 m2 4 30 60 3 1.750 m2 6 30 60 3.50 2.000 m2 8 30 60 4 2.250 m2 10 25 60 4 2.500 m2 12 25 60 4 2.750 m2 14 25 60 4 NOTAS: a. El retiro de frente no podrá ser menor de seis (6) metros. b. El frente mínimo de las parcelas será de veintidós (22) metros, pudiendo este ser considerado en el alineamiento de la fachada de frente de la construcción. Se permitirá una tolerancia de diez por ciento (10%). c. Para la aplicación de esta Reglamentación no se permitirá el desarrollo de reparcelamientos sino conjunto de viviendas, ya bien sea en edificaciones multifamiliares o viviendas unifamiliares o bifamiliares de conjunto. d. Altura máxima de tres (3) plantas, en caso de edificaciones multifamiliares se permitirá un máximo de cuatro (4) plantas, con ascensores (una (1) planta baja más tres (3) plantas, siempre y cuando la planta baja sea libre con una altura de dos metros con cuarenta centímetros (2.40 mts.). e. Para el caso de vivienda multifamiliar vertical serán aplicables a los Artículos 247,248, 249, 250, 251 y 252 de esta Ordenanza, pero no será aplicable, el Artículo 246. f. No se admitirá tolerancia alguna con respecto al área de la parcela, aquellas parcelas que no cumplan con el frente exigido se regirán por las características determinadas para el caso inmediato anterior. g. En aquellos casos en que se opte por proveer el área de estacionamiento en el nivel sótano que sobrepasen por cualquiera de sus frentes el nivel de la calle, estas áreas deberán respetar todos los retiros correspondientes a la edificación en general y serán computables para efectos de cálculos de altura, porcentaje de ubicación y porcentaje de construcción permitido. h. Todo espacio definido por la proyección vertical de elementos de cubierta; aún de tipo pérgola, será computable como área de construcción de la edificación. Se exceptúan las marquesinas, siempre que se ajusten a lo pautado en el Artículo 252 de la presente Ordenanza. Se exceptúan jardineras y balcones con un vuelo de hasta 1.50 mts., en los retiros de frente y con un vuelo de hasta 1.00 metro en los retiros laterales y de fondo. ARTÍCULO 41-A: DE LOS SOTANOS: Las plantas dedicadas a estacionamiento, ubicadas en niveles de sótano deberán respetar el retiro de frente. En los demás retiros podrán adosarse al lindero de la parcela. ARTÍCULO 41-B: VARIACION COLECTIVA: En la zona R-3 se permitirá la integración de parcelas para formar unidades colectivas de vivienda, debiendo conservar el carácter dominante de la zona. Para la aprobación de dichas unidades será necesario la consulta previa ante la Ingeniería Municipal del anteproyecto de conjunto. Las variaciones colectivas de la zona R-3 se regirán por el siguiente cuadro y notas: Área mínima De Parcela % de Ubicación % de Cons- trucción Frente Mínimo Estacionamiento Retiros laterales y fondo 3.000 m2 a 5.000 m2 20% 70% 40 m 1 Puesto de Estacionamiento por cada Unidad de Vivienda 5 m 5.001 m2 a 10.000 m2 20% 80% 50 m 5 m NOTAS: El setenta por ciento (70%) del área de la parcela no deberá tener una pendiente mayor del veinte por ciento (20%) natural o tratada. El retiro de frente no podrá ser menor de seis (6) metros. La altura de las edificaciones no podrá ser mayor del ancho de la calle más el retiro de frente, pero en ningún caso tendrá más de cinco (5) plantas (una (1) planta baja más cuatro (4) plantas). En las variaciones colectivas no se exigirá que el estacionamiento para vehículos sea cubierto”. Como se desprende de tales normas, la zona R-3 solo permite la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los usos de viviendas unifamiliar aisladas y viviendas familiar aisladas, con una densidad de ciento veinte (120) a ciento setenta (170) habitantes por hectárea, cuyas parcelas tendrán un área de quinientos metros cuadrados (500 m2) con un frente mínimo de dieciocho (18) metros. Su área de ubicación no podrá ser mayor del cuarenta por ciento (40%) del área de la parcela en el caso de la vivienda unifamiliar y del treinta por ciento (30%) en el caso de vivienda bifamiliar. Su área de construcción no podrá ser mayor al ochenta por ciento (80%) del área de la parcela en el caso de vivienda unifamiliar y del sesenta por ciento (60%) en el caso de vivienda bifamiliar. La altura de las edificaciones en este tipo de zonificación no podrán ser mayores de diez (10) metros y sólo se permitirá un máximo de tres (3) plantas. El área libre no podrá ser menor del sesenta por ciento (60%) del área de la parcela. El retiro de frente será determinado en cada caso por Ingeniería Municipal de acuerdo con los planos de aislamiento para cada calle o vía, pero en todo caso no será menor de seis (6) metros. Los muros o paredes que sirvan para cercar no excederán de un metro ochenta centímetros (1,80), salvo en el retiro de frente, donde no podrán ser mayores de un (1) metro. Con relación a los estacionamientos de vehículos en tal zona, se exigirá en cada parcela un garaje cubierto del área máxima de ubicación por cada unidad de vivienda. Vale la pena señalar que, a los efectos de la instalación de un local comercial con el objeto de expender productor farmacéuticos, como lo pretende la parte actora, la parcela deberá tener la zonificación C-1, de conformidad con el artículo 117 de la referida Ordenanza, la cual dispone lo siguiente: “En la zona C-1 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los siguientes usos. […omissis…] 6. Farmacias, perfumerías y venta de cosméticos. [Negrillas de esta Corte]. Con base en las supra señaladas normas, esta Corte observa que el acto impugnado está dirigido al ciudadano Domingo Francisco Mónaco Rodríguez, en su condición de Director Ejecutivo de la sociedad mercantil Grupo Li, C.A., quien solicitó en fecha 12 de diciembre de 2005 a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda la conformidad de uso para instalar una farmacia en un inmueble denominado Quinta Mónaco, el cual como ya se dijo anteriormente posee una zonificación R-3 y no C-1 como anteriormente fue desarrollado, de acuerdo al plano de zonificación de la parcela 201/20-010, lo cual únicamente permite el desarrollo de viviendas unifamiliares aisladas o viviendas bifamiliares de la misma forma, de conformidad con el artículo 6 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda. Igualmente, es importante reiterar a los efectos del punto en análisis que en ningún momento el Concejo Municipal del Distrito Sucre ni la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao cambiaron el uso residencial del inmueble objeto de estudio, como ya se señaló en el punto anterior. En efecto, del acervo probatorio que riela en autos esta Corte no evidencia la existencia de instrumento o acto administrativo alguno que permita a esta Corte verificar que efectivamente se cambió la zonificación de la parcela propiedad del recurrente, en la cual pretende el recurrente ejercer la actividad comercial de farmacia, lo cual efectivamente como se estableció en la sentencia dictada en primera instancia, no adecúa la solicitud realizada por el recurrente relativa a la obtención de conformidad de uso urbanístico, toda vez que corresponde la parcela objeto de estudio en la presente causa, a una zonificación de naturaleza R-3, esto es vivienda unifamiliar aislada y vivienda bifamiliar aislada, de acuerdo a lo dispuesto en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao. Con base en tales consideraciones, esta Corte desecha la denuncia invocada por la parte apelante con relación al supuesto desconocimiento de la distinción entre el uso comercial y las distintas actividades comerciales que pueden permitirse dentro de ese uso por parte de la Juzgadora Aquo, y así se decide. 1.3. Por otra parte, la parte apelante denunció que “[…] el fallo apelado partió del falso supuesto de que la decisión contenida en el acto del Concejo Municipal aprobado en la Sesión celebrada el día 25 de noviembre de 1975 se refería a una ‘recomendación de tolerancia’, cuando eso no constituye una figura jurídica dentro del derecho urbanístico”. Agregó el apelante “[…] que la sentencia apelada ha utilizado un subterfugio, no consagrado en nuestra legislación, para evitar reconocer el cambio de uso que operó legalmente en la parcela propiedad de [sus] representados. Se trata de una decisión contraria a los principios de buena fe y confianza legítima, pues desconoce el hecho cierto de que la parcela se ha venido utilizando para un uso comercial, y no en forma clandestina o ilegal, sino amparada en una decisión legítima del Concejo Municipal. Es más, ese uso comercial fue reconocido por durante varios años por las propias autoridades del Municipio Chacao”. En ese sentido, observa esta Corte que efectivamente la Juzgadora de Primera Instancia señaló que “[…] ni el Oficio N° 02316 de fecha 09 de diciembre de 1975 ni el Acta de la Sesión de la Cámara Municipal de fecha 25 de noviembre de 1975 contienen el otorgamiento de una licencia de industria y comercio para el inmueble, ni cambio de zonificación y tampoco conformidad de uso alguna, amén de ello es determinante percatarse que el uso de comercio para el cual se recomendó la tolerancia en el año 1975 y el uso ahora solicitado son distintos, pues el uso en aquella oportunidad (1975) se refería al ramo de mueblería y el presente se refiere al ramo farmacéutico, igual diferencia aparece por lo que atañe a las solicitudes de la patente de industria y comercio, en el año de 1975 la referida patente de industria y comercio fue solicitada y negada al ciudadano José Mónaco como representante de la firma comercial ‘Muebles Mónaco C.A.’, y en el caso que nos ocupa la conformidad de uso fue pedida por el ciudadano Domingo Francisco Mónaco como representante de la Sociedad Mercantil Grupo Li C.A., así pues que no puede hablarse de cosa juzgada administrativa porque no se resolvió sobre ningún derecho creado como erradamente lo aducen los recurrentes, ni puede entenderse que fue con carácter definitivo sobre los mismos sujetos, lo único que deriva de esos documentos es una tolerancia al uso ilícito de una zona residencial, que lo fue para que funcionara la firma ‘Muebles Mónaco C.A., por ende ningún derecho de ello puede derivar para un uso de explotación de productos farmacéuticos […]”. [Negrillas de esta Corte]. Al respecto, esta Corte observa que en ningún momento la Juzgadora A quo se trajo figuras jurídicas inexistentes en el ordenamiento jurídico venezolano al hablar acerca de la tolerancia, ya que como se observa la misma buscó resaltar la conducta permisible por parte de la Administración Municipal en virtud de la realidad geográfica, social y económica que existía en el año 1975 en el Distrito Sucre del Estado Miranda para realizar actividades comerciales de manera excepcional en una zona residencial, y con ello, se emprendería el aludido establecimiento de una “Mueblería” solicitado por el ciudadano José Mónaco, en representación de la sociedad Mueblería Mónaco C.A. Igualmente, vale la pena señalar que para el momento en que se emitió el oficio Nro. 2316 de fecha 9 de diciembre de 1975 a la actualidad, se han desarrollado un conjunto de leyes y ordenanzas aplicables a la situación planteada que han tipificado las actividades que se realizan en la zona en la cual está ubicado el inmueble objeto de estudio, el cual contiene una zonificación de vivienda unifamiliar aislada y vivienda bifamiliar de la misma forma, Zona R-3, comprendida en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, entre ellos se encuentran el Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico, la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, los cuales establecen una serie de requisitos que deben cumplirse con el objeto de otorgarse la constancia de Conformidad de Uso y en consecuencia cumplir con unos de los requisitos necesarios para el otorgamiento de la respectiva licencia de actividades económicas, evitando con ello hoy en día la proliferación de establecimientos comerciales en zonas residenciales. Con base en los anteriores señalamientos, esta Corte puede concluir que la Juzgadora Aquo no utilizó figuras jurídicas inexistentes dentro del derecho urbanístico venezolano, como lo invocó el apelante en su escrito de fundamentación, motivo por el cual se desecha tal denuncia y así se decide. 2.- DE LA SUPUESTA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DEL APELANTE POR PARTE DE LA SENTENCIA APELADA 2.1. Por otra parte, la parte apelante denunció la violación del derecho de propiedad de sus mandantes, ya que “[…] las condiciones de desarrollo del inmueble propiedad de [sus] representados y especialmente el uso al cual puede estar destinado, se encuentran definidos en el Acta de Sesión celebrada el 25 de noviembre de 1975 y en el Oficio N° 2316 de fecha 9 de diciembre de 1975, dictados por el Concejo Municipal del antiguo Distrito Sucre, que estableció el uso comercial para dicha parcela […] pudiéndose desarrollar en el mismo una variedad de actividades comerciales, siempre que no esté calificadas como incompatibles con el sector”. Agregó que “[…] al declarar sin lugar el recurso de nulidad interpuesto, valida el acto administrativo emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, que pretende ilegalmente rezonificar una parcela, asignándole un uso residencial no compatible con el entorno, que dejó de poseer hace más de 30 de años. Esto genera en cabeza de [sus] representados un sacrificio particular no soportable, viéndose imposibilitados de ejercer los atributos inherentes al disfrute y disposición de su derecho de propiedad, ya que la zona donde se encuentra dicha parcela es totalmente comercial y el inmueble se encuentra dispuesto físicamente para ejercer una actividad comercial […]”. Con relación a tales argumentos, la representación judicial del Municipio Chacao señaló en su escrito de fundamentación a la apelación que “[…] el titular del derecho de propiedad está facultado para usar, gozar y disfrutar de la cosa; no obstante, atendiendo siempre a los límites impuestos por el ordenamiento jurídico debido a su función social, los cuales, en ningún modo, constituyen un menoscabo o negación en el ejercicio de tal derecho”. Resalto que “[…] en el presente caso, el derecho de propiedad del ciudadano Domingo Francisco Mónaco en representación de sus padres, y las Variables Urbanas Fundamentales concretadas en la zonificación, se encuentran delimitados por lo establecido en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre vigente en el Municipio Chacao, en concordancia con lo dispuesto en los literales ‘a’ y ‘b’ del artículo 10 del Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico, ordenamientos jurídicos que rigen la materia urbanística, siendo que los administrados están en la obligación de dar cabal y fuel cumplimiento a dichos artículos, ya que la propiedad urbana tiene una función social y en tal virtud, estará sometida a las contribuciones y restricciones y obligaciones establecidas en la referida ley, y en cualesquiera otras que se refieran a la materia urbanística […]”. Señalados los argumentos expuestos por las partes con relación a la supuesta violación al derecho constitucional a la propiedad, esta Corte considera necesario examinar el contenido del artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone: “Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes.” De acuerdo con la norma transcrita, el derecho de propiedad se encuentra constitucionalmente protegido, el cual comprende la facultad de usar, gozar, disfruta y disponer de los bienes con las limitaciones establecidas con fines de utilidad pública o interés general, por lo cual el referido derecho no se erige como absoluto. Es decir, que en los casos de materia urbanística el derecho de propiedad viene delimitado por lo que determinan las leyes, reglamentos, ordenanzas, así como cualquier otro instrumento jurídico que se dicte a tales efectos. Aplicando lo anterior al caso de marras, observa esta Corte que el recurrente en su denuncia de violación al derecho a la propiedad se refirió a una supuesta “rezonificación” de la parcela en la cual se encuentra ubicada la Quinta Mónaco, la cual, como se ha dicho a lo largo de las consideraciones expuestas en el presente fallo, la misma tiene la zonificación R-3, y por ende, solo será para usos de vivienda unifamiliar aislada o vivienda bifamiliar de la misma manera, tal y como establece los artículos 30 y siguientes de la Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao (Gaceta Municipal Nro. Extraordinario 2272, de fecha 23 de noviembre de 1998 y su reforma en fecha 8 de abril de 2005), normas éstas que se encontraban vigente para el 16 de diciembre de 2005, fecha ésta de la solicitud de conformidad de uso por parte del ciudadano Domingo Francisco Mónaco, en su condición de Director Ejecutivo de la sociedad mercantil Grupo Li, C.A. Ahora bien, para el ejercicio de la actividad comercial que quiere desempeñar el recurrente, en el presente caso es la actividad de farmacia, el cual es necesario para ello, la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, acto éste que constituye un requisito necesario para la solicitud y el otorgamiento de la Licencia de Actividades Económicas que expide por la Administración Tributaria del referido Municipio, de conformidad con el artículo 10, literales “a” y “b” del Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico, publicado en Gaceta Municipal, Número Extraordinario 4933 del 29 de enero de 2004, normativa ésta vigente también para el momento de la solicitud de uso de conformidad por parte del actor ante la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao. En el caso de marras, al no cumplirse los requisitos a los fines de otorgarse la constancia de conformidad de uso urbanístico como sucede en el presente caso, al no evidenciarse que la zona en la cual se encuentra ubicada la aludida parcela contiene la zonificación R-3 y la parte actora pretende obtener el referido uso de conformidad, a los fines de ejercer una actividad comercial relacionado con el ramo farmacéutico -a juicio de esta Corte- pudiera resultar incompatible con el uso previsto para la zona donde se encuentra la Quinta Mónaco. De esta manera, no puede el actor denunciar la violación al derecho de propiedad cuando pretende que a través del otorgamiento de la constancia de conformidad de uso urbanístico, se de cumplimiento a uno de los documentos requerido por la Administración Municipal, para obtener la licencia de actividades económicas y establecer un local comercial relacionado con el ramo farmacéutico, a pesar de infringir la zonificación prevista para la parcela de su propiedad, lo cual constituiría una acción ilícita, tal y como lo señaló la Juzgadora Aquo, motivo por el cual esta Corte debe desechar tal denuncia y así se decide. 2.2. Finalmente, observa esta Corte que la parte apelante denunció la violación del derecho a la libertad económica, señalando al respecto que “[…] la decisión apelada desconoce los actos emanados del Concejo Municipal del antiguo Distrito Sucre que cambian el uso del inmueble, permitiendo el ejercicio de actividades comerciales, se configura una clara violación al derecho de [sus] mandantes a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, ya que se le está impidiendo a [sus] representados utilizar su inmueble conforme al uso que le fue asignado por el órgano competente para determinar los usos urbanísticos en la Urbanización Altamira”. Con relación a tal denuncia, la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda manifestó que “[…] encontrándose el apelante ejerciendo una actividad económica dentro de la jurisdicción del Municipio Chacao, debe imperiosamente quedar sometida a todos aquellos lineamientos que, por vía legal, son impuestos por la entidad local”. Expresó la representación Municipal que “(…) el ciudadano Domingo Francisco Mónaco, debe adecuar su conducta a lo establecido en la Ordenanza de Actividades Económicas, en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao, y en consecuencia, en el Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico del Municipio Chacao”. Insistió en que “(…) la parte recurrente pretende que con el acto administrativo contenido en el Oficio N° 02316 de fecha 09 de diciembre de 1975, emanado del extinto Concejo Municipal del Distrito Sucre y la copia certificada de la Sesión de Cámara celebrada el día 25 de noviembre de 1975, emanada del extinto Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda, les sean aplicadas al presente caso, y así poder trasladar los beneficios otorgados a la sociedad mercantil Muebles Mónaco, C.A., a la empresa recurrente, circunstancia que esta representación judicial considera inaplicable por improcedente, en virtud de que los mencionados actos administrativos fueron producto de un recurso administrativo contra el acto administrativo mediante la cual le niega de la Licencia de Industria y Comercio para el funcionamiento de un negocio de ‘MUEBLERIA’, es decir, se trata de un recurso de apelación contra el referido acto administrativo, proceso en el cual la sociedad mercantil Grupo Li, C.A., representada por el ciudadano domingo Francisco Mónaco, quien actúa en representación de sus padres, no intervino en forma alguna”. Realizadas tales consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera necesario traer a colación su criterio con relación a la violación del derecho a la libertad económica, establecido en sentencia Nro. 2007-360, de fecha 14 de marzo de 2007, (caso: AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE AVIACIÓN CIVIL) el cual dispone lo siguiente: “Con respecto al alegato de violación del derecho a la libertad económica, se observa que de conformidad con el artículo 112 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, toda persona puede dedicarse a la actividad económica de su preferencia, pudiendo los particulares libremente ingresar, permanecer y salir del mercado de su elección, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad económica que han emprendido, admitiendo la intervención de los Poderes Públicos, incluso, para restringir el ejercicio de esa libertad, con el propósito de atender cualquiera de las causas de interés social que menciona la Constitución. De esta forma, la referida disposición establece un equilibrio entre la iniciativa privada, la libertad de empresas y libertad económica en general, y la autoridad del Estado para racionalizar y regular la economía. En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha expresado, en sentencia N° 02-0658, de fecha 15 de diciembre de 2004 (caso: Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A., Seguros Pan American de Liberty Mutual C.A. Adriática de Seguros C.A. y Seguros La Seguridad C.A. contra la sentencia del 08/01/2002, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo), y sentencia N° 00-1680, de fecha 01 de octubre de 2003, (caso: Inversiones Parkimundo C.A. versus Municipio Turístico el Morro “Licenciado Diego Bautista Urbaneja” del Estado Anzoátegui), esta última señalando expresamente: ‘La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación –mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de “interés social” que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado’. En palabras del Tribunal Constitucional Español, el contenido de la libertad de empresa consiste básicamente en la posibilidad, siempre que se respeten las condiciones establecidas por las leyes, de acceder y permanecer en el mercado o, si se prefiere, de iniciar y desarrollar actividades productivas. Ello significa que, al igual que ocurre con el derecho al trabajo o el derecho a la propiedad privada, la libertad de empresa es básicamente un derecho fundamental de acceso a un ámbito, no un derecho fundamental a que ese ámbito se regule de un modo determinado. Como es obvio, la ley puede restringir la libertad de empresa en caso de colisión con otros derechos fundamentales o valores constitucionalmente relevantes… (Sentencia 37 de 1987, en Luís María Díez-Picazo, ‘Sistema de Derechos Fundamentales, Edit. Civitas, pp. 510-511)’. (vid. Sentencia de esta Corte, Nro. 2007-837, de fecha 10 de mayo de 2007). Como se desprende de lo anteriormente señalado, el derecho a la libertad económica no es absoluto y su ejercicio puede estar limitado por Ley, por tanto, cabe la posibilidad, que los actos administrativos puedan impedir la realización de actividades económicas, fundamentados en limitaciones legalmente establecidas, como es el caso de autos, las limitaciones señaladas en el Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico del Municipio Chacao del Estado Miranda y la aludida Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, aplicables al caso de marras, a los fines de realizar la actividad comercial de su preferencia, sin tomar en consideración que no está permitida en la zona donde se encuentra ubicado el inmueble en estudio la venta de productos farmacéuticos, dada la zonificación de carácter residencial que el mismo ostenta. En consecuencia, resulta ajustado a derecho el pronunciamiento del a quo con relación a la denuncia de violación al derecho a la libertad económica invocada por el actor. Así se declara. Con fundamento en lo expuesto a lo largo del presente fallo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo confirma la decisión dictada en fecha 7 de mayo de 2007, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, y en consecuencia, se declara sin lugar la apelación. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide y declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 9 de mayo de 2007, por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la decisión de fecha 7 de ese mismo mes y año dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Rafael Chavero y Nathaly Rodríguez Rangel, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nos 58.652 y 104.899, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano DOMINGO FRANCISCO MÓNACO, quien actúa en representación de sus padres los ciudadanos GIUSEPPE MÓNACO FALCONE y ROSA AURORA RODRÍGUEZ DE MÓNACO, portadores de las cedulas de identidad Nos 6.165.407 y 1.847.673, contra la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA. 2.- SIN LUGAR el mencionado recurso de apelación. 3.- CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los ocho (08) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, YESIKA ARREDONDO GARRIDO ASV/r.- Exp. Nº AP42-R-2007-000931 En fecha _________________________ ( ) de________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________. La Secretaria,