JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2007-001677 El 30 de octubre de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 1369 de fecha 2 de octubre de 2007, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con solicitud de ampao cautelar por el ciudadano JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ ZAMBRANO, titular de la cédula de número identidad 9.123.061, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 46.702, actuando en nombre propio y representación de sus derechos, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA. Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 14 de agosto de 2007, por el cual el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos los recursos de apelación interpuestos por las abogadas Merygreg Noguera, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda, y por la abogada Sonia De Luca, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, contra la decisión dictada en fecha 5 de febrero de 2007, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 13 de noviembre de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González. En fecha 15 de noviembre de 2007, la apoderada judicial del Instituto recurrido, consignó escrito de fundamentación al recurso de apelación. En fecha 17 de diciembre de 2007, la abogada Thais Rangel, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Ramón Sánchez, consignó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto. En fecha 15 de enero de 2008, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 22 de enero de 2008. Mediante auto de fecha 23 de enero de 2008, vencido el lapso para la promoción de pruebas en la presente causa, sin que ninguna de la partes haya hecho uso de tal derecho, se fijó la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Mediante acta de fecha 10 de julio de 2008, se dejó constancia de la celebración del correspondiente acto de informes en forma oral. Por auto de fecha 11 de julio de 2008, se dijo “Vistos”. El 14 de julio de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 25 de marzo de 1997, el ciudadano José Ramón Sánchez Zambrano, actuando en nombre propio y representación, interpuso querella funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que “[en] fecha 01 de diciembre de 1981, [ingresó] a (sic) cuerpo de Policía del Estado Miranda con el cargo de oficial de Segunda (hoy día equivalente a la jerarquía de Sub-Inspector), previo el cumplimiento del curso de formación de Oficiales de Seguridad y Orden Público respectivo” [Corchetes de esta Corte]. Que “[entre] los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 1995, época de campaña electoral, él (sic) para entonces candidato y [para entonces] electo gobernador del Estado Miranda señor ENRIQUE MENDOZA (…) en declaraciones publicadas a través de diferentes medios de Comunicación Social prometió la ‘eliminación de la Policía del Estado Miranda’. Ahora bien, luego de tomado el cargo de gobernador emitió un Decreto donde [estableció] que ‘toda la Directiva de la Institución Policial del estado Miranda quedaba removido de sus cargos’ y en este particular [fue] removido del cargo de Jefe de Consultoría Jurídica que venía desempeñando desde el año 1992, colocándose por más de 10 días cesante y sin funciones específicas” [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] fecha 15 de febrero de 1996 [recibió] comunicación Nº 0095 firmada por el Comisario General HERMES ROJAS PERALTA, donde se le [notificó] la designación de Director de los Servicios de la Comandancia General de la PEM (sic) (…) cargo este inferior al que venía desempeñando como jefe de la Consultoría Jurídica en [su] condición de Oficial Superior y Abogado de la República, tal como le fue debidamente manifestado al oficial respectivo (Comisario General HERMES ROJAS PERALTA), amén de las consideraciones y limitaciones para nuevos servicios, por presentar problemas de salud visual (cataratas traumáticas- uso de lente intraocular) (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] fecha 14 de agosto de 1996, [salió] de vacaciones con disfrute de 21 días hábiles, tal como se desprende de la respectiva constancia vacacional (…) [reincorporándose] en fecha 14 de septiembre del mismo año con dos (2) días de retardo, previa notificación (llamada telefónica) efectuada al Comisario General HERMES ROJAS PERALTA, informándole el motivo por el cual no [se] reintegraba a [su] cargo en la oportunidad debida” (Mayúsculas del origina [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] fecha 16 de septiembre de 1996, [rindió] declaración por ante la División de Asuntos Internos del IAPEM, en relación al expediente Administrativo No. 96/286, donde inmediatamente de concluida ésta, [le] fue entregado oficio de esa misma fecha (con enmendadura) (…) en el cual se [le comunicó] la medida de suspensión del cargo sin goce de sueldo, hecho este injustificado y arbitrario, por cuanto no existía para ese (sic) ningún otro momento (sic) motivos que originasen el mismo” [Corchetes de esta Corte] Que “[en] fecha 30 de septiembre de 1996 [le] fue notificado la medida de destitución del cargo de Comisario según Resolución No. 650 de fecha 27 de septiembre del mismo año, oportunidad [esa] en la que [pudo] tener acceso al expediente Administrativo No. 96/286 revisado en la oficina del Comisario General Carmen Elena Ramírez bajo condición de coacción y apremio para la entrega casi inmediata del mismo, motivo por el cual en fecha 08 de octubre de 1996 [solicitó] formalmente copia certificada del mismo, siendo negada e infructuosa la solicitud (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] fecha 03 de octubre de 1996 interpuso por ante la Dirección General del IAPEM (sic) formal RECURSO DE RECONSIDERACIÓN por efecto de la medida de destitución dictada en [su] contra (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] fecha 07 de octubre de 1996 el Director General del IAPEM [dio] contestación al recurso anteriormente descrito (…). En fecha 23 de octubre de 1996 [ejerció] formalmente RECURSO JERÁRQUICO ante el Gobernador del Estado Miranda señor Enrique Mendoza (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que con fundamento en los artículos 46, 49 y 50 de la Constitución de la República de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 5, 21, 22 y 27 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, “(…) [ejerció] acción de amparo conjuntamente con Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, en contra del acto administrativo, contenido en la Resolución Nº 650 de fecha 27 de septiembre de 1999, emanado (sic) de la Dirección de Personal del IAPEM (…) recibida por [el] el 30 del mismo mes y año y así mismo el instrumento en que se fundamentó dicho acto, por cuanto el acto administrativo de efectos particulares, viola normas constitucionales y legales (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte] Que “(…) [encontrándose] de vacaciones, la División de Asuntos Internos del IAPEM (sic) [dirigido] por la Ciudadana Comisario General CARMEN ELENA RAMÍREZ, procedió a la apertura de un ‘procedimiento’ Disciplinario cuyo auto de proceder fue en base a un oficio de fecha 15/08/96 (sic) emanado de la Dirección General de Administración y Servicios de la Gobernación del Estado Miranda, cuyo contenido hace mención al Registro de llamadas Internacionales (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que dicha comunicación “(…) [estaba] firmada por el Ingeniero GUSTAVO ARISMENDI en la cual [solicitó] se tomen medidas para evitar [esa] irregularidad, tal como lo [refirió] en el escrito de RECONSIDERACIÓN (…), el órgano instructor forma el ‘expediente’ sólo respecto al número telefónico 032-3277715, asignado a la Dirección de los Servicios y en esa Dirección sólo se [incriminó] a [su] persona, aún antes de [su] declaración, con absoluta prescindencia y violación a los principio de imparcialidad, del debido proceso y del derecho a la defensa con ausencia de la correcta aplicación técnica y legal en la investigación, ya que del examen realizado a las declaraciones de los otros funcionarios deponentes se [coligió] que los mismos versaron sobre preguntas inducidas y parcializadas en su contra” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[del] acta policial levantada por el Órgano instructor que riela inserto al expediente (no foliado) se puede leer “se observa que ha excepción e (sic) la fecha 29 de mayo de 1996 en la cual se registra el servicio de guardia a los funcionarios sub-comisario Víctor Díaz Diamond e Inspector Juan Ramos Bolívar, todos los días que se corresponden con las fechas facturadas se refieren a los servicios de guardia de los funcionarios comisario José Ramón Sánchez Zambrano e Inspector Jefe Rubén Abreu como se puede evidenciar este hecho fue emitido en la referida resolución Nº 650 en la cual se hace ver que todas las llamadas fueron en fecha y hora correspondiente a [sus] días de guardia junto al Inspector Jefe Rubén Abreu, quien era el auxiliar de [su] cargo, es decir la persona encargada de [suplirlo] en las oportunidades en que se ausentaba de la oficina de la dirección de los servicios por diversas razones (…) [su] intención no es inculpar a nadie de la presunta falta cometida pero cabe preguntarse ¿Si las únicas personas tenían acceso a la dirección, eran el referido funcionario y [su] persona, y en ningún momento [el hizo se encontraran] ante dos supuestos, a saber: o él mencionado funcionario realizaba las llamadas o simplemente permitía el acceso a otras personas al departamento(…) ” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) [no] se tomó en consideración el correspondiente análisis y valoración del acervo probatorio en [su] reiterado pedimento de acceso a las actas procesales, de la solicitud inequívoca de los cargos en [su] contra y de instar al órgano instructor a fin de oficiar a la CANTV para el envió de la facturación durante [su] ausencia por vacaciones, a los fines de cotejar las mismas con las del mes de junio. Amén de todo lo inherente a [su] derecho a la defensa, por cuanto al señalarnos otras casusas, comprendidas en el punto B de la resolución No. 650 , los cuales fueron debidamente impugnados y desconocidos a través del respectivo recurso jerárquico” [Corchetes de esta Corte] Que “[el] órgano instructor [realizó] a los demás deponentes adscritos a la dirección de los servicios, preguntas capciosas y por demás maliciosas (…) evidenciándose (…) una clara inducción a la obtención de una respuesta determinada, cuyo propósito se materializó al [destituirlo] del cargo, no pudiendo en ningún momento [oponerse] a la pregunta maliciosamente, por cuanto la duración de la formación del expediente [le] fue negado todo el acceso al mismo [colocándolo] en todo estado de indefensión” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) de una simple lectura de las actas que integran el cuestionado expediente disciplinario, se desprende que: jamás [hizo] llamada alguna a las denominadas Líneas Calientes, pues en ningún momento cualesquiera de los teléfonos pertenecientes a la dirección ha sido intervenido ni mucho menos aún gravado ninguna conversación, lo cual sería la única prueba fehaciente de este falso hecho en el que se [le] pretende involucrar, y lo que es peor aún ningunas de las actas que integran el (…) mencionado expediente, se desvirtúa que [al] Inspector Jefe Rubén Abreu, quien era auxiliar a [su] cargo (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que se le violó el derecho a la defensa de conformidad con lo previsto en el Reglamento de Personal y Régimen Disciplinario de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, así como lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que “[el] acto administrativo de destitución en [su] contra está viciado de nulidad absoluta, por cuanto el mismo fue decidido con violación de los artículos 68 y 60 de la Constitución Nacional, en consideración de que en viciado (sic) procedimiento no se comprobó o verificó conducta irregular o falta disciplinaria, así mismo como no se permitió la participación activa a través de la integración de documentos de la práctica de pruebas y actuaciones que condujeran al esclarecimiento de los hechos y responsabilidades procedentes; no hubo imputación oportuna de los cargos donde se haya atribuido la comisión de una falta disciplinaria, así como tampoco tuvo acceso al expediente antes de la notificación del acto de destitución, es decir, [le] fue completamente cercenado el derecho de [defenderse] tal como lo establece la Ley” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) el acto administrativo precitado contiene la narrativa de hechos y/o faltas no comprobados, así como la enunciación de normas que son principios de ética, hechos que no se corresponden con [su] conducta y moralidad, [colocándolo] al desprecio y a la vindicta pública, toda vez que al ser destituido, mediante un acto de [esa] naturaleza se pone en tela de juicio [su] honorabilidad y reputación” [Corchetes de esta Corte]. Que hubo violación a su correspondencia, toda vez que “(…) observó inserto en el expediente luego de [su] notificación del acto de destitución, los siguiente documentos: tres (3) bouchers de pago del Ministerio de Educación adheridos a un solo folio y copia del registro y documentos inherentes a la sociedad civil ARPI, lo cual explican el estado de desorden en que [encontró] su cubículo ubicado en el dormitorio de Comisarios de la Comandancia General: exigiendo en ese momento la devolución de [sus] documentos personales a la Comisario General CARMEN ELENA RAMÍREZ recibiendo los dos primeros mencionados (…), así como copia de documentos y recortes de prensa relacionados con dicha Asociación Civil (…), ante [esa] situación de abuso y violación de la normativa constitucional, no cabe mayor explicación que la de deducir el fin perseguido, tal como se materializó con [su] destitución” [Corchetes de esta Corte]. Que se le violó su derecho a la estabilidad, ya que el “(…) acto de de destitución contrario a derecho, cercenó [su] carrera policial cuyo término era a los veinte (20) años de servicio y 45 años de edad para el beneficio de un jubilación, luego de 15 años de servicio ininterrumpido se [le destituyó] sin justa causa frustrando su estabilidad laboral y [negándosele] la protección especial como lo es el ejercicio a la defensa (…)” [Corchetes de esta Corte]. En tal sentido denunció la inconstitucionalidad e ilegalidad de “(…) los artículos 55, 57, 58, 59, 60, 61, 64, 66,y 67, de igual forma los capítulos segundo, séptimo en todo su articulado, estos últimos no por su contenido sino por violación al principio de legalidad, proporcionalidad, tipicidad y culpabilidad, regulatoria de toda estructura penal, sancionatoria y/o disciplinaria (…)” del Reglamento de Personal y Régimen Disciplinario del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda. Que se establecieron en “(…) los artículos mencionados (66 y 67) lapsos pírricos, para ejercer los recursos de reconsideración y jerárquico, respectivamente, en franca violación y contradicción de los artículos 61 y 65 de la Constitución Nacional (sic) (…) al establecer lapsos de setenta y dos (72) horas para ejercerlos, (…) impidiendo una oportuna y mejor sustanciación”. Que “[el] Reglamento del personal y régimen disciplinario del personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda también está viciado de ilegalidad por haber sido dictado en violación de los artículos 12, 13, 94 y 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y de los artículos 1 y 17 de la Ley de Carrera Administrativa así como los artículos 2, 3, 7 y 26 de la Ley Orgánica del Trabajo” [Corchetes de esta Corte]. Que el acto impugnado adolece del vicio de abuso de poder “(…) conforme se evidencia de las contradicciones del mismo con los artículos 12 y 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. Que “(…) el procedimiento que motivó el ilegal acto de destitución en [su] contra está viciado (…), [ya que] la instrucción del referido expediente se [inició] encontrándose de vacaciones, a instancia de comunicación de fecha al 15 de agosto de 1996, emanada de la Gobernación del Estado Miranda, lo cual constituye el auto de proceder, cuyo contenido hace la mención al registro de llamadas internacionales correspondientes al mes de junio de 1996, donde el mismo menciona ocho (08) números telefónicos de diferentes despachos de la policía del Estado Miranda (…)”. Que “(…) la división de asuntos internos del IAPEM (sic), forma el expedienté sólo respecto al número telefónico 032-3277715 asignado a la dirección de los Servicios, lo cual constituye en sí, un vicio desde nacimiento mismo de la averiguación, por omitirse esta, respecto de los otros siete (7) números telefónicos denunciados máxime si tomamos en cuenta, que tal comunicación constituyó el auto de proceder del expediente”. Que “[de] la simple lectura del expediente, se evidencia que todas las preguntas formuladas a los supuestos testigos allí deponentes fueron inducidas y manipulada por el instructor, demostrando de esta manera un evidente interés en lograr [su] incriminación, en cuanto no se investigaba sino se señalaba, y lo más patético del interés de [incriminarlo] en lo que fuera, lo fue el hecho, de ser el único funcionario a quien se le interrogó sobre los hechos distintos pasados tales como: su labor docente y la Constitución de la Sociedad Civil ARPI en el año 1993” [Corchetes de esta Corte]. Que “[fue] reiterada su solicitud de tener acceso al expediente, de que se profundizara en la investigación, de [su] ofrecimiento para aportar pruebas, que condujeran al esclarecimiento de los hechos, y especialmente luego de ser suspendido del cargo sin goce de sueldo según comunicación de fecha 16 de septiembre de 1996 (con enmendadura de fecha anterior) fecha ésta en la cual [se] reincorporó activamente de [sus] vacaciones, siendo todo infructuoso y peor aún recibiendo el mal trato moral que ello conlleva, ante la impotencia de no poder ejercer algún tipo de defensa, como derecho consagrado constitucionalmente” [Corchetes de esta Corte]. Que “[recibida] y aplicada como fue una primera sanción de suspensión del cargo sin goce de sueldo y consiente como estaba de no haber cometido falta disciplinaria que ameritase tal medida, puesto que el retardo de dos (2) días al servicio, luego del disfrute de [sus] vacaciones, fue debidamente notificado y justificado vía telefónica al Comisario General Hermes Rojas Peralta, a quien le [informó] sobre la muerte de la ciudadana DOLORES DEL CARMEN BELLO, abuela materna de [sus] hijos Manuel Alejandro y Joselin Natalia, quienes estaban a cargo de la fallecida, hecho que ocurrió en fecha 14 de septiembre de 1996, motivo por el cual [viajó] nuevamente a la Grita Estado Táchira (doblemente desmoralizado) para los actos velatorios y coordinar lo relativo al cuidado de [sus] hijos menores, regresando posteriormente, para [defenderse] ante tal medida. Pero paradójicamente se [le sancionó] nuevamente con la destitución del cargo, sin comprobar debidamente, mediante el expediente respectivo, alguna falta que hiciera procedente la destitución, sanción esta improcedente por principio universalmente admitido ‘pendiente el cumplimiento de una sanción disciplinaria, no pueden imponerse nuevas sanciones por una misma causa so pena de nulidad de las mismas, es decir uno falta no puede sancionarse dos a más veces en el decir, una falta no puede sancionarse dos o más veces, en el supuesto de haber cometido una falta” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) el órgano emisor del acto omitió el debido proceso, lo que constituye causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. Que “[en] caso de que (…) [se] declare la nulidad por inconstitucionalidad del Reglamento de Personal y Régimen Disciplinario del personal del IAPEM (sic) por lo que respecta a la violación directa de la Constitución por la evidente contradicción de la normativa impugnada y el ejercicio o derecho a la defensa, así como a la violación a todo principio rector, el acto administrativo adolecería del vicio de ‘ausencia de base legal’, por cuanto el mismo habría sido dictado sin que el órgano emisor del acto tuviera fundamento legal para ello” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) en caso de que no se declare la inconstitucionalidad alegada, al producir el acto cuestionado incurrió también en el señalado vicio, por cuanto interpretó erradamente el dispositivo en el cual se fundamentó por la existencia en el mismo de contradicciones para hacer efectivo el ejercicio del derecho a la defensa”. Que “[el] contenido del pretendido acto administrativo es de nulidad absoluta acorde a los artículos 9, 10, 12, 13 y 19 numeral 2 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos (sic) por cuanto no se indica motivación alguna, sólo se registra una serie de normas de carácter reglamentario que no [sabe] a que hechos se corresponden es decir no expresa una relación de los hechos con el derecho. Y por otra parte la resolución impugnada, al no decidir de modo preciso y positivo los argumentos y defensas invocados, [le] colocó en completa indefensión, así mismo producto de la inobservancia al principio de la determinación, en la norma que le sirvió de fundamento, el acto es nulo de nulidad absoluta por cuanto no existe la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto y con los fines de la norma (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que “[no] obstante la nota marginal del acto impugnado que reza Jefe de la Dirección de Personal actúa como delegado del Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda según acta No. 546/96 de fecha 01-08-96; cabe formular las siguientes preguntas -¿Quién tiene la facultad de destituir?- ¿Cuál es la norma que permite al Director del Presidente delegar las funciones? – Si hay la norma ¿Se permite la delegación de firma o de funciones? Planteamiento que se hacen a los fines del artículo 19 Ord. 4. Por cuanto la referida nota marginal no menciona la respectiva norma en consecuencia vicia el acto de nulidad, así se solicita” [Corchetes de esta Corte]. En razón de lo anteriormente expuesto y con fundamento en los “(…) artículos 46, 49, 50 y 206 de la Constitución Nacional (sic) en concordancia con los artículos 1, 2, 3, 5, 21, 22 y 27 de la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales, [solicitó se] (…) [acordase] el mandamiento de amparo a los derechos y garantías que han sido vulnerados en los términos expuestos y en razón de ello [solicitó] la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado [restableciéndosele] la situación jurídica infringida” [Corchetes de esta Corte]. De igual forma, solicitó se “(…) declare la inconstitucionalidad e ilegalidad de la normativa impugnada del Reglamento de Personal de Régimen Disciplinario del Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, por las razones expuestas en el presente recurso”. Solicitó se declare la “(…) nulidad del acto recurrido por medio del cual [fue] destituido del cargo de Comisario del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, en resolución No. 650 de fecha 27 de septiembre de 1996, emanado del referido instituto” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) se [ordene] su reincorporación al cargo de comisario del IAPEM (sic), así como el pago de los salarios y demás asignaciones que [dejó] de percibir hasta que sea definitivamente reincorporado a dicho cargo, todo ello de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y en consecuencia a condenar a la reparación de daños y perjuicios, representados en el orden moral, familiar, emocional y de trascendencia profesional, así como el sometimiento al escarnio público” [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 5 de febrero de 2007, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación: En primer lugar, el iudex a quo se pronunció sobre el alegato del querellante, según el cual se le violaron sus derechos al debido proceso y a la defensa, indicando el referido Tribunal que “(…) debe constarse al realizar el análisis del derecho al debido proceso, si todos los actos previos a la imposición de una sanción por parte de la Administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emita la resolución respectiva, permitiendo la oportuna y adecuada defensa del funcionario sancionado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley, análisis éste, que en el caso bajo estudio no puede efectuarse, por no haber traído a los autos la Administración los antecedentes administrativos del caso, solicitados en la fase inicial del proceso por [ese] Juzgado” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) visto que en el presente caso, fueron requeridos en su oportunidad los antecedentes administrativos, y no fueron traídos por el Organismo Querellado, [debió] forzosamente el Sentenciador declarar la nulidad de acto administrativo recurrido, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haberse dictado el mismo con prescindencia total y absoluta de un procedimiento disciplinario en el curso del cual se le permitiese al actor ejercer el derecho a la defensa, consagrado en l artículo 49 de la Constitución (…).” [Corchetes de esta Corte]. Que “[declarada] la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 650 de fecha 27 de septiembre de 1996, se le ordena al Instituto querellado reincorporar al cargo que venía desempeñado, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal destitución, hasta su efectiva reincorporación. Así se decide” [Corchetes de esta Corte]. En tal sentido el “(…) [desestimó] la pretensión del actor destinado a obtener la declaratoria de nulidad de los artículos 55, 57, 58, 59, 60, 61, 64 y 67 y de los capítulos Segundo y Séptimo del reglamento de Personal y Régimen Disciplinario del Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, declarada como ha sido la nulidad del acto administrativo impugnado, por motivos distintos a los que dieron lugar a la denuncia in commento” [Corchetes de esta Corte]. En razón de lo anteriormente expuesto, el iudex a quo declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta. III DE LA FUNDAMENTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN El 15 de noviembre de 2007, la abogada Sonia De Luca, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, consignó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que “[consignado] como ha sido copia certificada del expediente administrativo del ciudadano JOSÉ ROMAN SÁNCHEZ ZAMBRANO (…) del mismo puede evidenciarse las faltas graves en que incurrió el querellante, contraviniendo disposiciones contenidas en el Reglamento vigente para el momento, disposiciones legales que van dirigidas a la salvaguarda de los bienes del Estado, al decoro de la función policial, entre otros fines y propósitos, siendo totalmente inobservadas por el mencionado ciudadano toda vez que de las actuaciones que conforman el expediente administrativo se desprende que el ciudadano JOSÉ ROMÁN SANCHEZ ZAMBRANO valiéndose de su condición de comisario y Jefe de los Servicios de la Comandancia General disponía del teléfono del órgano policial para fines personales, haciendo llamadas internacionales, causándole un gasto al patrimonio del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, sin contar que el destino de las llamadas era a lo que llaman ‘líneas calientes’” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) del contenido del expediente puede observarse la constitución de una Sociedad con fines de desarrollar el ejercicio de la profesión de Abogado, siendo el caso que el mencionado ciudadano ejercía funciones policiales al servicio del Instituto Autónomo de la Policía de Miranda, a tiempo completo, por lo que mal podía dedicarse al ejercicio privado y obtener además ventajas económicas (…)”. Que “[no] obstante lo anterior, la Administración decidió la destitución del ciudadano JOSÉ ROMAN SÁNCHEZ ZAMBRANO en virtud de no reincorporase a sus labores de trabajo el día que correspondía, es decir después de vencido el período de sus vacaciones legales, sino que lo hizo de forma extemporánea violando el Reglamento Interno del organismo policial, sin que mediara justificación” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) efectivamente para el año 1995 el ciudadano JOSÉ ROMAN SÁNCHEZ ZAMBRANO fue removido del cargo de Jefe de Consultoría, hoy, Dirección de Consultoría Jurídica, y enmarcada su jefatura en la actualidad como un cargo de alto nivel, conforme el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función pública, pasando posteriormente a ejercer el ciudadano el cargo de Director de los Servicios de la Comandancia General de la Policía del Estado Miranda, que también implica un cargo de confianza, de conformidad con el artículo 21 de la citada Ley, y consecuencialmente es considerado funcionario de libre nombramiento y remoción por lo que puede ser nombrado y removido libremente de su cargo sin otra limitación que la establecida en la Ley, toda vez que dichas funciones comprenden los cargos de naturaleza policial, es decir, aquellos cargos detentados por funcionarios miembros de Cuerpos de Seguridad del Estado que comprenden principalmente actividades de seguridad del Estado” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) considerando el alto cargo de confianza que ejercía el ciudadano JOSÉ ROMAN SÁNCHEZ ZAMBRANO, no cabe la menor duda que cometió una falta grave sancionada con la medida de Destitución del cargo, toda vez que no se presentó a cumplir sus funciones de seguridad de Estado una vez concluido el permiso vacacional” (Mayúsculas del original) En razón de lo cual solicitó se declare con lugar el presente recurso de apelación. IV CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 17 de diciembre de 2007, la abogada Thais Rangel, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Román Sánchez Zambrano, consignó escrito de contestación a la fundamentación al recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ente querellado, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que “(…) el Instituto Querellado, realizó una DEFECTUOSA FUNDAMENTACIÓN, por no haber señalado las razones por las cuales considera que el Sentenciador hubiese ocurrido en error de interpretar la Ley con las exigencia del artículo 162 de la LEY ORGÁNICA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA (…)” (Mayúsculas del original). Que “[en] el presente caso, siendo básicamente el ángulo central de su defensa las razones por las cuales considera que el Sentenciador incurre en una errónea interpretación de la Ley. En Instituto Apelante se [limitó] a endilgar a [su] Mandante unas supuestas llamadas telefónicas a líneas calientes lo que se demostró en el proceso no pudieron ser hechas por Él por cuanto (…) se encontraba disfrutando de sus vacaciones” [Corchetes de esta Corte]. Con base en lo anteriormente expuesto, solicitaron se declare sin lugar la apelación, con una “(…) especial condenatoria en costas”. VI COMPETENCIA Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Ello así, dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de los presente recursos de apelación. Así se declara. VII CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso de apelación interpuesto, pasa a decidir previas las consideraciones siguientes: PUNTO PREVIO: observa esta Corte que la representación judicial del ciudadano José Román Sánchez Zambrano indicó que “(…) el Instituto Querellado, realizó una DEFECTUOSA FUNDAMENTACIÓN, por no haber señalado las razones por las cuales considera que el Sentenciador hubiese ocurrido en error de interpretar la Ley con las exigencia del artículo 162 de la LEY ORGÁNICA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA (…)” (Mayúsculas del original). En este sentido, debe esta Corte reiterar su criterio sobre la apelación como medio de gravamen, según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido, tan sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y los cuales constituirían elementos suficientes a los fines de que este Órgano Jurisdiccional despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación (Vid. Sentencia Número 2006-883, de fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa. Sentencia Número 2008-805 de fecha 15 de mayo de 2008 caso: Abraham Grosman contra El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat)). De manera que, aplicado el criterio expuesto al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional observa que la representante judicial del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda presentó en tiempo oportuno el escrito de fundamentación a la apelación, en el cual estableció las razones de hecho y de derecho en que se basa su descontento con la sentencia dictada por el iudex a quo, los cuales constituyen elementos suficientes para cumplir con los requisitos establecidos en el artículo el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de que esta era la Ley de vigente para el momento en que se interpone el recurso de apelación y con base a esta se fundamento el mismo; a tales efectos es obligación de esta Alzada garantizar la realización de la justicia para la parte apelante, quien desfavorecido en la presente causa, ejerció tempestivamente su recurso de apelación, en consecuencia, en su momento oportuno esta Corte analizará los argumentos expuestos por la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación, en razón de lo cual se desecha el argumento expuesto por la representación judicial del recurrente. Así se declara. PRIMERO: En primer lugar considera necesario esta Corte determinar la normativa aplicable al caso de autos; toda vez que el acto administrativo impugnado tuvo como fundamento el Reglamento de Personal y Régimen Disciplinario del Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, publicado en la Gaceta Oficial Número Extraordinario del Estado Miranda del 15 de mayo de 1996. Al respecto cabe destacar que, en primer lugar que, ha sido doctrina reiterada en diversas sentencias de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (Vid. Entre ellas, Sentencia Número 2007-00119 de fecha 31 de enero de 2007, caso: José Natividad Ponce vs. Gobernación del Estado Miranda), que el principio de legalidad en lo que se refiere al campo sancionador administrativo propiamente dicho, admite una descripción básica producto de caracteres atribuidos en primera instancia, a la legalidad punitiva pero que resultan extensibles a la legalidad sancionadora en general. Así, este principio implica la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa), lo cual tiene cierta correspondencia con el principio que dispone nulum crimen, nulla poena sine lege (artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), esto es, no hay delito ni pena, sin ley penal previa. De manera que, el principio de legalidad está conectado con la disposición constitucional de la reserva legal, mediante la cual determinadas materias, en este caso, las que imponen restricciones al sistema de libertades públicas, deben ser reguladas por la Ley administrativa (Vid. En el mismo sentido, la Sala Político del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia número 01947 del 11 de diciembre de 2003, caso: Seguros La Federación, C.A.). La reserva legal constituye una limitación a la potestad reglamentaria y un mandato específico del constituyente al legislador para que sea éste quien regule determinadas materias en sus aspectos fundamentales. Es decir, la reserva legal no sólo limita a la Administración, sino también al legislador, toda vez que este último sujeta obligatoriamente su actividad a la regulación de determinadas materias previstas en el Texto Fundamental como competencias exclusivas del Poder Nacional (Vid. TSJ/SPA Número 00536 de fecha 18 de abril de 2007, caso: Eddy Alberto Galbán Ortega vs. Cuerpo Técnico de Policía Judicial y otros). En ese mismo fallo, la Sala Político Administrativa advirtió que “(…) la actividad administrativa por su propia naturaleza, se encuentra en una constante dinámica y evolución, suscitándose con frecuencia nuevas situaciones y necesidades que en su oportunidad, no pudieron ser consideradas por el legislador, estimándose por tanto, que el sujetar la actuación de las autoridades administrativas a lo que prescriba exclusivamente un texto de carácter legal, conllevaría indefectiblemente a que la gestión pública se torne ineficiente e incapaz de darle respuesta a las nuevas necesidades del colectivo. Es por ello, que la doctrina ha venido aceptando la posibilidad de que el legislador en la propia ley, faculte a la Administración para que esta dicte reglas y normas reguladoras de la función administrativa que le permita tener cierta libertad de acción en el cumplimiento de sus funciones propias, lo cual en modo alguno puede estimarse como una trasgresión a los principios de legalidad y de reserva legal”. En ese orden de consideraciones, la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia en fecha 5 de junio de 1986, caso: Difedemer, C.A., había establecido que “las sanciones de carácter administrativo, según la intención y voluntad del legislador, pueden establecerse tanto en una ley como en un reglamento, pero, en este segundo caso, es indispensable que la propia Ley establezca que por vía reglamentaria, se determinarán las sanciones”. Aunado a lo anterior, deviene oportuno citar el fallo emanado de la aludida Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República de fecha 11 de julio de 2001, en el cual señaló que los miembros de los cuerpos de policías se encuentran “(…) por la naturaleza de sus funciones, sometidos a un régimen de sujeción especial, que necesariamente debe contemplar la subordinación, obediencia y un preciso marco disciplinario, sin el cual no pueden desarrollar satisfactoriamente las delicadas funciones de seguridad del Estado, que les ha encomendado la sociedad a través de sus órganos de representación constitucional”. En esa oportunidad la referida sala estimó que resultaba “(…) indispensable preservar (…) la potestad que [ejerce] la Administración, que la faculta para sancionar las conductas en que incurran los funcionarios adscritos a un órgano de seguridad del Estado, quienes mediante la comisión de infracciones o faltas, han participado en hechos capaces de alterar, distorsionar o enervar los cometidos e imagen que debe cumplir y mostrar una institución de resguardo público al servicio de la sociedad, cuyas complejas competencias no admiten la relajación de la indispensable disciplina que deben acatar sus integrantes”. En definitiva, partiendo de los criterios jurisprudenciales expuestos ut supra, colige esta Corte, que la reserva legal constituye una limitación a la potestad reglamentaria y un mandato específico del constituyente al legislador para que sólo éste regule ciertas materias en sus aspectos fundamentales. Es decir, la reserva legal no sólo limita a la Administración, sino también, de manera relevante, al legislador, toda vez que sujeta su actividad a la regulación de determinadas materias previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como competencias exclusivas del Poder Nacional, como en el caso de las sanciones administrativas, materia en la cual, rige como principio general el de la exigencia de la reserva legal, y como garantía general a la libertad dentro del marco de las relaciones ordinarias entre la Administración y los administrados. Sin embargo, no puede desatenderse la circunstancia de que, aún dentro de dicho régimen general y en esa clase de relaciones, existe excepcionalmente la posibilidad de dar cabida o participación a los actos de rango sublegal para que desarrollen una labor de colaboración o complemento de la Ley, no obstante tratarse de materia sancionatoria. (Vid. Sentencia de la Corte en Pleno del 13 de febrero de 1997, citada en la Sentencia Número 1947 del TSJ/SPA de fecha 11 de diciembre de 2003). En el caso concreto, el acto administrativo mediante el cual se sanciona al recurrente con una medida de destitución del cargo que éste venía desempeñando, tuvo como fundamento el Reglamento de Personal y Régimen Disciplinario del Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, publicado en la Gaceta Oficial Número Extraordinario del Estado Miranda del 15 de mayo de 1996, en consecuencia, cabe destacar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha venido sosteniendo, con respecto al alcance que han de tener los Reglamentos con respecto a los derechos fundamentales, que “(…) Es la norma de rango legal la que puede intervenir en la determinación del contenido de esos derechos, no las normas reglamentarias, ni mucho menos simples actos de la Administración no apoyados concretamente en Ley alguna. Siendo estos derechos ‘materia reservada’ a la Ley, corresponde al Reglamento un papel muy reducido en su regulación (…) La Ley y solamente la Ley debe definir los límites de los derechos individuales de modo que la Administración no pueda intervenir en éste ámbito sino en virtud de habilitación legal, esto es, mediante pronunciamiento expreso, contenido en norma legal formal, que el Reglamento no puede ni suplir ni ampliar”. (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia (Sala Plena) de fecha 17 de noviembre de 1986. Resaltado de esta Corte). Lo anteriormente expuesto, configura la declaración explícita del principio de legalidad, que en el campo administrativo envuelve la necesidad de que los actos de la Administración sean cumplidos o realizados dentro de las normas o reglas predeterminadas por el órgano competente, en cuya virtud la autoridad administrativa en el ejercicio de su actividad está sujeta no sólo a normas externas, sino a las reglas que ella misma ha elaborado. En este orden de ideas, resulta importante resaltar que, independientemente de la naturaleza intrínseca del acto reglamentario (carácter normativo), la facultad reglamentaria se traduce en un acto administrativo que es el reglamento, el cual no pierde ese carácter de acto administrativo por el hecho de que emane de cualquier otra rama del Poder Público que no sea la Administración. De modo que los principios desarrollados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, las exigencias y limitaciones consagradas expresa o implícitamente en la misma, y que deben ser respetadas por la Administración al producir actos administrativos, siempre han integrado el ordenamiento jurídico administrativo, y la invalidez que afecta a los actos de la Administración por carecer de uno de ellos, configura la base fundamental del ordenamiento administrativo que ha desarrollado tanto la doctrina como la jurisprudencia administrativa. Alguna de estas exigencias se refiere a las formalidades que deben cumplirse al producir actos administrativos u otras están referidas al acto mismo, lo cual se traduce que al cumplir el acto administrativo que se trate con las exigencias legalmente establecidas, ha de considerarse perfectamente válido. Ahora bien, dentro de los requisitos de fondo exigidos por la Ley para la validez de los actos administrativos, en primer lugar, se desprende de la lectura del numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que todo acto administrativo debe ser dictado por el órgano que sea competente para ello, en consecuencia, por cuanto la competencia es una cuestión de estricto orden público, la misma determinará la nulidad del acto. En el caso concreto de los reglamentos, sólo los órganos autorizados expresa o implícitamente por la Constitución o las Leyes están dotados de la potestad reglamentaria. En segundo lugar, en cuanto al fundamento jurídico, todo acto debe respetar lo establecido en otro acto que sea de superior jerarquía, de allí que los Reglamentos se encuentran limitados y encausados por la norma legal, siendo que toda disposición reglamentaria que contravenga los preceptos constitucionales o legales es susceptible de anulación o de inaplicación en los casos concretos. En este orden de ideas, el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que ningún acto administrativo podrá violar lo establecido en otro de superior jerarquía; ni los de carácter particular vulnerar lo establecido en una disposición administrativa de carácter general, aún cuando fueren dictados por autoridad igual o superior a la que dictó la disposición general. De forma que, en el caso concreto, el ejercicio de la potestad reglamentaria debe necesariamente respetar el orden jerárquico del ordenamiento administrativo, lo que implica que la potestad reglamentaria debe estar autorizada, de manera expresa o implícita, por una norma jerárquica superior a ella, e igualmente, existe una jerarquía normativa entre el reglamento y el acto administrativo particular dictado en virtud de éste, es decir, los reglamentos son normas generales que serán luego fuente de actos particulares de aplicación que se dicten en cada caso. Dentro de este contexto, observa esta Instancia Jurisdiccional, que el mencionado Reglamento de Personal y Régimen Disciplinario, fue dictado en ejecución de la Ley de Policía del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Oficial Número Extraordinario del Estado Miranda de fecha 15 de mayo de 1996, sancionada y aprobada en Sesión de Cámara efectuada el día 7 de mayo de 1996. En tal sentido, el artículo 44 de la anotada Ley prevé que “Todo el personal que trabaje para la Policía del Estado Miranda se regirá por el Reglamento Interno de Administración de Personal y Régimen Disciplinario que se dicte al efecto”. Así, debe concluirse que tanto la validez como la eficacia jurídica del texto normativo de rango sublegal han derivado de un texto normativo con rango de ley preexistente al momento en que fue dictado, y así se declara. En suma a lo anterior, se debe acotar que la mencionada Ley de Policía del Estado Miranda fue dictada para regular la prestación del servicio de Policía Urbana y Rural en el Estado Miranda conforme lo dispone su artículo 1°, dada la exclusión del ámbito de aplicación que hace la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda en el Parágrafo Único del artículo 6, en lo atinente expresamente “(…) al personal de los servicios policiales y bomberiles”. De manera que, el Reglamento de Personal y Régimen Disciplinario del Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda dictado en fecha 15 de mayo de 1996, en ejecución de la mencionada Ley de Policía del Estado Miranda, recoge y desarrolla el régimen disciplinario estatuido legalmente; por lo cual las normas contentivas de las faltas allí contempladas y las sanciones que prescribe han sido establecidas con sujeción a una ley y con expreso reconocimiento legislativo, y así lo estableció esta Corte mediante sentencia Número 2008-56 de fecha 28 de enero de 2001, (caso: Wilman Eduardo Navarro Ayala contra el Estado Miranda.). Así se declara. Por consiguiente la normativa que resulta aplicable al caso de autos lo constituye en Reglamento de Personal y Régimen Disciplinario del Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda Así se declara. SEGUNDO: Ahora bien, vista la declaración que antecede, esta Corte considera necesario pronunciarse sobre la competencia del funcionario que dictó el acto administrativo hoy impugnado, por ser esta materia de orden público, y por tanto revisable en cualquier grado y estado de la causa, y al efecto observa lo siguiente: Al respecto cabe destacar que la competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley. Dentro de este contexto cabe destacarse, que entre las posibles excepciones a la llamada inderogabilidad de la competencia, admitidas por la doctrina administrativa, se encuentra la figura de la delegación, en sus dos formas, esto es, de funciones y de firma. La primera, concebida como un mecanismo de modificación temporal de la competencia, por el cual un órgano de superior jerarquía transfiere a otro de inferior jerarquía el ejercicio de determinadas funciones, siempre que tal atribución se encuentre establecida en la ley, quedando entendido que el delegante conserva la titularidad de la competencia, pero de forma temporal se desprende de su ejercicio, por lo que se asume la responsabilidad directa del delegado por cada una de sus actuaciones. En cambio, la delegación de firma supone más bien un acto por el cual el superior descarga en una persona específica, una parte de la labor material que le corresponde, como puede ser, efectivamente, la firma de determinados documentos. Esta figura, en realidad, más que una verdadera delegación comporta una distribución de tareas, por lo que no se requiere de atribución expresa de la Ley para efectuarse en la práctica. Lo anterior, sin duda, explica el por qué el delegante no llega a perder, ni siquiera temporalmente, la competencia que le ha sido atribuida por mandato legal, pero además, conduce a interpretar que el acto contenido en el documento firmado por el delegado necesariamente ha sido adoptado, en forma previa, por el delegante. De allí, que la competencia no se presume sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. Por tanto, determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado sin que medie un poder jurídico previo que legitime su actuación (delegación contemplada en la ley); en este sentido, sólo de ser manifiesta la incompetencia, esto es, cuando la incompetencia sea obvia o evidente, y determinable sin mayores esfuerzos interpretativos, es que la misma acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal como lo ha establecido retiradamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (Vid. Sentencias. Números 01133 de fecha 4 de mayo de 2006 caso: Modesto Antonio Sánchez García vs. la Dirección General de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República; sentencia Número 01915 de fecha 28 de noviembre de 2007, caso: Federación Nacional de Ganaderos de Venezuela (FEDENAGA) y la Asociación Civil de Ganaderos de Machiques (GADEMA) contra la Presidencia de la República y el Instituto Nacional de Tierras ; y sentencia Número 00517 de fecha 30 de abril de 2008, caso: Rafaela Virginia Gutiérrez de Morales contra Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia). Siendo ello así, y circunscritos al caso de autos, observa esta Corte que cursa al folio veintisiete (27) del expediente judicial, original del acto administrativo Número 650 de fecha 27 de septiembre de 1996, emanado de la Directora de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, en el cual se indica que “LA DIRECCIÓN DE PERSONAL ACTUA COMO DELEGADO DEL DIRECTOR PRESIDENTE DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA DEL ESTADO MIRANDA, SEGÚN ACTA Nº 546/96 DE FECHA 01/08/96” (Mayúsculas del original). Al respecto, advierte esta Alzada que el artículo 62 del Reglamento Interno de Personal y Régimen Disciplinario del Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, otorga la competencia al Director General del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda resolver –dictar la decisión- dentro del plazo de cinco (5) días hábiles al momento en que recibe el expediente, con vistas a las actuaciones instruidas y seguidas en el procedimiento debido. Ello así, evidencia esta Corte que la Directora de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, no tenía la competencia para dictar el acto administrativo de destitución del ciudadano José Ramón Sánchez Zambrano, por cuanto el mencionado Reglamento atribuía tal competencia de manera expresa al Director General del referido Instituto. Aunado a lo anteriormente expuesto, advierte esta Corte que alude la parte querellada que se actuó con base a una delegación que supuestamente consta, a decir de la Directora de Personal, en el acta número 546/96 de fecha 1º de agosto de 2006, al respecto cabe destacar en primer lugar que no consta en el expediente judicial, ni en el expediente administrativo dicha delegación y por otro lado de conformidad con lo previsto en el artículo 38 de la derogada Ley Orgánica de la Administración Pública Nacional –aplicable ratio temporis al caso de autos- en el caso de actos administrativos de carácter sancionatorio –como en el caso de marras- no procede la delegación de firma, razón por la cual se desestima el alegato de la querellada, según el cual actuó por delegación. Así se declara. En razón de lo anteriormente expuesto, concluye este Órgano Jurisdiccional que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente. Así se declara. En razón de ello esta Corte revoca en fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso la querella funcionarial interpuesta, en consecuencia de declara con lugar los recursos de apelación interpuesto por las abogadas Merygreg Noguera, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda, y por la abogada Sonia De Luca, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda. Así se declara. TERCERO: Lo anterior, en principio resultaría suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, no obstante, debe advertir esta Corte que una decisión como esta no zanjaría en modo alguno la presente controversia, pues no se estaría pronunciando este Órgano Jurisdiccional sobre el tema de fondo, esto es, la legalidad material de la destitución del ciudadano José Román Sánchez Zambrano. Al respecto cabe traer á colación lo señalado por el autor francés Prosper Weil, según el cual “la posibilidad de rehacer el acto anulado estará en función de la naturaleza del vicio que motiva tal anulación: si hay anulación por incompetencia o vicio de forma, sólo el instrumentum está afectado, y nada impide que la Administración rehaga el mismo negotium con un instrumentum que esta vez se sujete a las exigencias de la Ley. Cuando, por el contrario, la ilegalidad concierna a la sustancia misma del acto, el mismo negotium no podrá rehacerse, bien que sea con un nuevo instrumentum” (Les Counséquences de l´annulation d´un acte administratif pour excès de pouvoir, París.1952, Pág. 38. Citado por Ibidem. p. 409). Dentro de esta perspectiva acertadamente señala el autor César Cierco Seira que “(…) si bien es cierto que como regla general la anulación judicial del acto impugnado impide a la Administración, en línea de principio, rehacer nuevamente dicho acto -lo que trae causa, como se sabe, de la fuerza de la cosa juzgada de la sentencia-, dicha regla sufre una notable excepción cuando se trata de una invalidez de origen formal. En tal caso, y es éste un postulado generalmente admitido, la Administración podrá adoptar una nueva resolución, una vez subsanados, naturalmente, los defectos formales sancionados en nuestro caso por los vicios participativos” (Vid. CIERCO SEIRA, César. “La Participación de los Interesados en el Procedimiento Administrativo”. Studia Albornotiana, dirigidos por Evelio Verdera y Tulles. Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia 2002. Pág. 409). De acuerdo con esta doctrina, en casos como el que nos ocupa, la fuerza de la cosa juzgada sólo ampararía la nulidad del acto administrativo impugnado en lo que respecta a la existencia del vicio de incompetencia del funcionario que dicto el acto administrativo impugnado; mas no ampararía la situación jurídica material sobre la cual realmente recae la controversia. Sostener lo contrario podría conducir a consolidar situaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico sustantivo, que resultaron excluidas del control del juez, que se limitó a declarar la nulidad de un acto por motivos de incompetencia; sacrificándose con ello, en criterio de esta Corte, la justicia material, real y objetiva, la cual está dirigida a satisfacer jurídicamente las pretensiones que planteen las partes en un conflicto sometido al conocimiento del Juez, como máxima expresión del derecho a la tutela judicial. En tal sentido, debe este órgano Jurisdiccional traer a colación el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Número 2029, de 19 de febrero de 2002, caso: Industrias Metalúrgicas Ofanto S.R.L, ratificado posteriormente por dicha Sala mediante sentencia Número 1020, de 2 de mayo de 2003, caso: Heriberto Sánchez Fonseca, en la cual indicó: “Ahora bien, dicha tutela judicial no se reduce únicamente al acceso a los órganos judiciales para hacer valer la pretensión invocada por el justiciable, sino a obtener una decisión de fondo sobre la resolución de la controversia, sea favorable o no, y a que a que la misma sea ejecutada. En este sentido, esta Sala, en su decisión del 10 de mayo de 2001, (Caso: Juan Adolfo Guevara y Otros), estableció lo siguiente: ‘El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido’. Dicho derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales y a obtener un pronunciamiento de éstos, se conjuga con los valores superiores del ordenamiento jurídico que propugna nuestro Texto Constitucional, entre otros, los relativos a la preeminencia de los derechos humanos y a la justicia (artículo 2), la cual se realiza a través del proceso, y es a la luz de dichos valores que se constitucionalizan las garantías procesales” (Negrillas de esta Corte). Dentro de esta perspectiva, esta Corte siendo cónsona con la doctrina sentada en la sentencia Número 2007-1666 de fecha 8 de octubre de 2007, Caso: Ircia Meradri Milano Rodríguez vs. Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico, referida la relativización de los vicios de forma, los principios de economía procesal, tutela judicial efectiva; considera pertinente proceder a la revisión de las circunstancias particulares del caso que nos ocupa, por así permitirlo el análisis de las pretensiones procesales de cada una de las partes, como el cúmulo de medios probatorios aportados a los autos como fundamento de ellas., y dar así cabal cumplimiento al mandato contenido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evitando así un nuevo juicio sobre el mismo tema de fondo, dejando de esta manera a un lado la justicia formal, y llenando de contenido el derecho esencial a la tutela judicial efectiva, que en definitiva persigue la búsqueda de la justicia material, en tanto valor supremo del orden jurídico venezolano, consagrado en el artículo 2 de la Constitución. Así se declara. CUARTO: En virtud de lo anterior, en el caso de autos debe tenerse en consideración que la querellante solicitó la nulidad de la Resolución Número 650, de fecha 27 de septiembre de 1996, dictada por la Directora de Personal del Instituto querellado, mediante la cual se le destituyó del cargo de Comisario, por considerar que estuvo incurso en la comisión “(…) de faltas contra la diligencia obligatoria, contra la obediencia debida, contra la fidelidad al cargo o empleo, por extralimitaciones de funciones, contra la convivencia interna, contra el orden social, contra la moralidad y cuando por alguna actuación u omisión se afecten en alguna medida la disciplina el prestigio de la Institución”, previstas en los artículos 46 al 52 del Reglamento de Personal y Régimen Disciplinario del Personal del Instituto de Policía del Estado Miranda. -De las causales de destitución Ahora bien, en el caso sub examine se evidencia del acto administrativo impugnado, que la medida disciplinaria – destitución-adoptada contra el hoy querellante se fundamentó en los artículos 45, 46 numerales 1, 4, 5, artículo 52, 54, numerales 5 y 8 y artículo 55, faltas estas tipificadas en el Reglamento de Personal y Régimen Disciplinario del Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, encontrándose entre dichas faltas, “Art. 45. ‘Son faltas contra la diligencia obligatoria; numeral 02:’Ser negligente en el cumplimiento de las ordenes de servicio’, Art. 46, ‘Son faltas contra la obediencia debida: Numeral 01: ‘ Incumplir ordenes relativas al servicio’, numeral Nº 04 ‘Irrespeto al superior’, Numeral 5 ‘emitir información al superior de hechos de comunicación obligatoria, hacerlo con retardo no ceñirse a la verdad’, Art. 52: ‘En general comenten faltas quienes en forma indebida infringen los mandatos prohibiciones legales o reglamentarias, o incurren acciones u omisiones que afecten en alguna media la disciplina y prestigio de la Institución’, Art. 54 ‘Son circunstancias agravantes: Numeral 02: ‘El desacato a las órdenes de servicio emanadas de la superioridad’, Numeral 5 ‘haber abusado de la confianza que del depositó el superior, Numeral 8 “haber cometidos varias faltas a la vez”. Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional, considera necesario analizar cada uno de los de los supuestos de hechos que llevaron a la administración a determinar que el querellante estuvo incurso en las mencionadas causales, en tal sentido se advierte: 1) El primer supuesto de hecho que empleó la administración fue “Que de conformidad con la verificación de la facturación del mes de junio de 1996, realizada por al CANTV y correspondiente al número telefónico 327715, asignado a la Dirección de los Servicios de [esa] institución, a la cual se encontraba adscrito, referidas a llamadas internacionales de las conocidas “LINEAS CALIENTES’, se observó constatando las fechas y horas registradas, que se corresponden a sus días de guardia junto a la Inspector Jefe RUBEN ABREU, cuyo monto fue de Bs. 161.055,00”. Al respecto cabe destacar que cursa los folios uno (1) al tres (3) del expediente administrativo, Oficio de fecha 15 de agosto de 1996, dirigida al Comisario Hermes Rojas, Director del Instituto Autónomo de Policía de Estado MIRNADA, emanado de la División de Asuntos Generales, donde se le indicó que “(…) que en análisis (sic) efectuado a la facturación de C.A.N.T.V; correspondiente al mes de junio del año en curso, se detecto registro de llamadas internacionales en los números telefónicos que se mencionan (…) dirección de los servicios Bs. 161.005.00” anexo al cual se remitieron las facturas correspondientes. Por otro lado se constata que cursa a los folios veinte (20) al treinta y ocho (38) del expediente administrativo, copias de la Orden del día correspondiente al mes de junio del 1996, de se desprende que el hoy querellante conjuntamente con el Inspector Jefe Rubén Abreu López, tuvo guardia durante los días 31 de mayo al 1 de junio, 3 al 4 junio, 5 al 7 de junio, 9 de junio al 10, 12 al 13 de junio y 15 al 16 de junio de 1996. Dentro de este contexto, debe destacar que de los mencionados actos administrativo no se desprende que en efecto haya sido el ciudadano José Román Zambrano Sánchez, quien realizó las llamadas internacionales que le imputó la administración recurrida, en razón de que eran dos los funcionarios policiales quienes hacían la guardia; evidenciándose en tal sentido que no consta en autos ningún otro medio probatorio del cual pueda desprenderse de manera fehaciente y sin lugar a dudas que el autor de esa llamadas haya sido el querellante; por consiguiente se concluye que la administración no demostró que tal falta hubiese sido cometida por el ciudadano José Román Sánchez Zambrano. Así se declara 2) Otro supuesto de hecho que llevo a la administración a destituir al querellante fue “(…) no (…) hizo del debido conocimiento a la superioridad, a través de los canales regulares, que se encontraba en ejercicio de la docencia en el Liceo Dr, Jesús Muñoz Tebar, no pronunciándose el organismo instructor sobre la legalidad de esta situación, sino en referencia a que se omitió la debida comunicación a la superioridad, lo cual representa un indisciplina de su parte”. Al respecto cabe precisar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 303 de fecha 3 de marzo de 2009, caso: Carmen Eufemia Labrador, con relación al principio general relativo a que “‘nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado’, contenido en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señaló que “(…) que el principio de incompatibilidad para el ejercicio de dos o más cargos públicos ha sido interpretado como una regla general que se aplica a todo servidor público (independientemente de su ubicación en la estructura horizontal o vertical del Poder Público) y encuentra sus excepciones en el propio Texto Fundamental (artículo 148), según el cual, el ejercicio de la función pública resulta conciliable con el desarrollo simultáneo de cargos de naturaleza académica, accidental, asistencial, docente u otro cargo, mientras que sea en condición de suplente y no llegue a reemplazar definitivamente al principal, y por último, siempre que los mismos se ejerzan sin menoscabo del desempeño de las funciones correspondientes al cargo principal”. Dentro de este contexto cabe destacar que en principio la actividad de docencia no es incompatible con el ejercicio de un cargo público –en el caso de autos con el de Comisario-, salvo que su ejercicio menoscabe el desempeño del funcionario en el desempeño de su labor de policía, situación esta que no fue probada por la Administración ni en sede administrativa ni judicial; aunado al hecho que, el ejercer un cargo de docencia no constituye en sí misma causal de destitución, sino en caso de verificarse la incompatibilidad -bien porque se dejó de prestar el servicio de docente en condición de suplente o bien, que el mismo menoscaba el desempeño de las funciones del cargo principal- sólo implica a tenor de lo previsto en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela una suerte de renuncia tácita al cargo principal. Siendo que la administración adujo que tal situación – ejercer un cargo de docente- constituía una causal de destitución no en razón de la legalidad de su ejercicio, sino en razón de “(…) se omitió la debida comunicación a la superioridad, lo cual representa una indisciplina de su parte”, cabe precisar que la indisciplina de un funcionario debe catalogarse como una insubordinación. Siendo ello así, resulta pertinente resaltar, previamente, que la Administración Pública funciona bajo una estructura jerarquizada, basada en las relaciones entre subordinados y superiores, que impone el deber de cumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por los funcionarios dentro del ámbito de su competencia. Para que exista el deber de obediencia frente a una orden determinada, se requiere, en primer lugar, que la orden sea dictada por el superior jerárquico del funcionario al que va dirigida, no así de otro funcionario aún cuando sea de mayor jerarquía; en segundo lugar, que aquella se refiera a las atribuciones legales del superior y del inferior, esto es, que el deber surja de las competencias expresas del superior según la materia y el orden jerárquico de la estructura administrativa y, finalmente, que la orden esté revestida de todas las formas legales previstas y no sea manifiestamente ilegal. Dentro de este contexto ha señalado esta Corte mediante sentencia Número 2006-1338. de fecha 10 de mayo de 2006 (caso: Janeth Teresita Villasmil Osorio, contra la República Bolivariana De Venezuela, por órgano del Ministerio Del Ambiente y de los Recursos Naturales), ratificada en sentencia Número 2007-2078 de fecha 21 de noviembre de 2007, caso: Suhail Margarita Pérez Brizuela contra La Comandancia General de la Policía Del Estado Carabobo); que la falta por insubordinación, constituye un incumplimiento del deber de obediencia exigido a los funcionarios, consiste en el desacato a una orden o una instrucción y, para que tal actuación sea causal de la sanción de destitución, la orden en cuestión ha de ser clara, concreta y, de tal entidad e importancia que resquebraje el deber de obediencia o altere el elemento jerarquía; de lo contrario podría significar una falta de respeto o una falta de consideración, pero no insubordinación. Siendo ello, y circunscritos al caso de autos, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, el hecho que el querellante no le haya comunicado al ente policial su ejercicio del cargo de docente por las vías regulares como alegó la administración, ello no constituye un acto de indisciplina o insubordinación, toda vez que no consta en autos, orden o instrucción de la cual se evidencia que se le prohibió al querellante ejercer cargos como docentes; ni prueba alguna de la cual se desprenderse que el ejercicio de las funciones de docente llevadas a cabo por el querellante hayan interferido y menoscabado el ejercicio de las funciones de policía, aunado que no existe prohibición legal ni constitucional de ejercer cargos docentes paralelamente al ejercicio del cargo de funcionario público –con la precisiones hechas ut supra-, por consiguiente considera en esta Corte que estamos presencia de una falta de consideración, pero no insubordinación. En razón de ello, se desecha tal falta como casual de destitución. Así de declara. 3) Otro supuesto de hecho que empleo la administración para fundamentar el acto de destitución del querellante, fue “(…) una vez vencido el lapso de sus vacaciones correspondientes al periodo 1995-1996, se presentó con dos días de retardo, esto es en fecha 14-09-96, cuando comunicó vía telefónica con la superioridad, no presentado oportunamente justificación por dicho retardo, considerando que no asistió con puntualidad a su sitio de trabajo”. Al respecto cabe destacar que si bien el querellante reconoce que no asistió a su lugar de trabajo, los dos (2) días a que hace alusión la administración, debe precisarse que solo constituye causal de destitución el abandono injustificado del trabajo durante tres (3) días hábiles en un (1) mismo mes, no siendo el supuesto de hecho el planteado en el caso de autos, de manera que la sanción a las dos faltas injustificadas debió haber atendido al principio de proporcionalidad de las penas, en el entendido que la sanción que debió haber sido impuesta es la establecida en el artículo 55, numeral 4 “Descuento de los días u horas de inasistencia” o bien amonestación escita. Así se declara. 4) Otro supuesto de hecho empleado por la administración para destituir al querellante, es “(…) que manifestó [el querellante] en su declaración testifical, si como en su ampliación de declaración, que permanentemente y de manera personal, realizaba labores de supervisión e inspección en las diferentes áreas de la Institución, así como del personal de servicio, desvirtuándose tal afirmación de conformidad con el contenido de las declaraciones testificales y demás autos que reposan en el expediente administrativo”. Al respeto considera oportuno esta Corte traer a colación el principio de control de la prueba el cual consiste en la oportunidad que deben poseer las partes intervinientes en litigio para acudir a los actos de promoción y evacuación de pruebas, para realizar su consignación de pruebas y para realizar observaciones y reclamos a las promovidas por su contraparte. Tal como lo plantea CABRERA ROMERO, dicho principio comporta “la posibilidad de la presencia física de las partes en el acto de formación de la prueba, entendido éste como el momento en que el medio incorpora los hechos que traslada al proceso, es una garantía inherente al derecho a la defensa (…)”. (CABRERA ROMERO, Jesús Eduardo. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre (Tomo II). Editorial Jurídica Alva S.R.L., Pág. 343). Siendo ello así, advierte esta Corte de un análisis de las actas procesales que al momento en que se evacuaron las testificales en que se fundamentó la administración para determinar que el recurrente no cumplía con sus funciones, no se permitió que el actor ejerciera el control de la prueba; por lo que resulta forzoso concluir, que valorar dichas testimoniales, sin que haya habido participación del ciudadano José Roman Sánchez Zambrano, violentaría el derecho a la defensa de aquel, y de la igualdad que debe imperar en todo proceso sea judicial o administrativo, menoscabando la intención del legislador de mantener en paridad de condiciones a los justiciables en el iter procesal; siendo por tanto imposible la estimación de los referidos medios probatorios. Así se declara. 5) Por último aprecia esta Corte, que la administración entre los supuesto de hecho en que fundamento el acto de destitución del querellante es “Asimismo, al División de Asuntos Internos, en el desarrollo de la averiguación administrativa, recopiló una serie de documentos correspondientes a la creación y protocolización ante la oficina subalterna de Registro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda (Los Teques), en fecha 04-12-92, de la Sociedad Civil denominada “Asistencia y Representación Profesional Integral /ARPI), asociándose con el Abogado: ISIDRO GALLO RINCON, ex funcionario de ésta institución para la fecha, en dicho documento se señala que se ha redactado con suficiente amplitud para que se sirva al vez como Acta Constitutiva y Estatutos Sociales una sociedad civil de ABOGADOS EN EJERCICIO… refiere al punto tercero: Lso Socios: ISIDRO GALLO RINCON Y JOSÉ ROMÁN ZAMCHEZ ZAMBRANO, han decidido asociarse para EJERCER ACTIVIDADES PROPIAS DE LA PROFESIÓN DE ABOGADOS…en su punto quinto se lee. Obligándose a consagrar su actividad de ABOGADOS EN EJERCICIO’. Es importante señalar que usted argumentó en su declaración testifical la cual reposa en el Expediente Administrativo, que ‘al graduarme de abogado y conjuntamente con otro oficial de la Institución e y en vista de la precaria e insuficiente asistencia jurídica del personal policial …’, recalcándose que para la fecha de la constitución de la referida sociedad civil, usted no era Jefe de Asesoría Legal de la Policía y que para la fecha ISIDORO GALLO era ex funcionario, aunado a ello reposan distintas declaraciones testificales de funcionarios y exfuncionarios de la Institución donde refieren haber sido abordados por usted para ofrecerles sus servicios sin materializarse estos”. Al respecto cabe precisar en primer lugar, cursa a los folios setenta (70) al setenta y tres (73) del expediente administrativo, copia de la acta constitutiva de la sociedad civil abogados en ejercicio denominada “Asistencia y Representación Profesional Integral” (ARPI), registrada ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda, en fecha 4 de diciembre de 1992, bajo el Número 50, Protocolo Primero, Tomo 21. Cursa al folio ciento cincuenta y dos (152) del expediente administrativo, acto de nombramiento de fecha 7 de septiembre de 1992, mediante el cual se nombró al ciudadano José Román Zambrano Sánchez, en el cargo de “Jefe de Asesoría Legal de la Comandancia General”. Desvirtuándose en tal sentido el alegato de la administración referente a que para la fecha del registro de la mencionada sociedad civil el querellante no era Jefe de Asesoría Legal de la Policía. Dentro de este contexto, advierte esta Corte que cursa a los folios sesenta y seis (66) al sesenta y ocho (68) del expediente administrativo, copias de avisos de prensa de los periódicos la Región de fecha 30 de marzo de 1993, la Voz de fecha 31 de marzo de 1993, Diario del Pueblo Mirandino Avance, a través de los cuales se dio a conocer la reación de la sociedad civil Asistencia y Representación Profesional Integral (ARPI), la cual tenía por objeto “(…) para brindar protección, asistencia y defensa jurídica a la Policía del Estado Miranda (PEM)”. De lo cual se desprende que en efecto la Administración querellada estuvo al tanto de la creación de la referida sociedad civil, constatando esta Corte que no consta en auto medio probatorio alguno del cual se pueda desprende actuación jurídica de esta sociedad en juicio en representación de los intereses de cualquier funcionario del Instituto de Policial del Estado Miranda, ni ningún otro cuerpo policial, ni mucho menos medio probatorio alguno del cual se pueda desprender que el querellante realizó acto judicial alguno como abogado en ejercicio. Aunado a ello, vale destacarse con relación a las testimoniales en que la Administración fundamento su decisión, referente a que el querellante ejerció presión en el algunos funcionarios y ex funcionarios para prestarle sus servicios como abogado, debe destacarse que no consta en autos medio probatorio alguno de los cuales se desprenda que en efecto tal presión fue ejercida. Así se declara. Dentro de esta perspectiva, concluye esta Corte del análisis exhaustivo del expediente administrativo, -consignado ante esta alzada- que la Administración no demostró durante la sustanciación del procedimiento administrativo disciplinario instruido contra el hoy querellante, las faltas establecidas en las normas señaladas ut supra, las cuales quedaron desvirtuadas en el análisis anterior. Así se declara. En el marco de este contexto, esta Corte con base en las declaraciones que anteceden declara la nulidad de la Resolución Número 650, de fecha 27 de septiembre de 1996, dictada por la Directora de Personal del Instituto querellado, mediante la cual se le destituyó al ciudadano José Román Sánchez Zambrano Así se declara. QUINTO: Siendo que la declaratoria de nulidad del acto impugnado supone como consecuencia inmediata la reincorporación del querellante al cargo del cual fue destituido, así como el pago de los sueldos dejado dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación. Debe esta Corte traer a colación en primer lugar, la naturaleza jurídica los sueldos dejados de percibir. En tal sentido este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia de fecha 18 de octubre de 2007, (caso: Marianella Morreo Aoun vs. Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes) precisó que: “Los salarios dejados de percibir, a juicio de esta Corte, constituyen una indemnización al despido ilegal del que ha sido objeto alguna persona, tal determinación ha sido utilizada como una medida indemnizatoria, para con ello significar que la indemnización que debe pagarse al trabajador será igual al importe de los salarios que habría devengado el trabajador durante el tiempo retirado, por la imposibilidad en que se encuentra el trabajador de generar la remuneración que la separación de su trabajo le produjo como consecuencia del retiro injusto o ilegal del que fuere objeto”. De igual forma esta Corte confirmó en la sentencia mencionada ut supra lo plasmado en sentencia Número 2007-00934 de fecha 25 de mayo de 2007, (caso: Blas José Reina García vs. DEM), en la cual se estableció que: “(…) el querellante tiene derecho a que le sean cancelados todos los conceptos laborales dejados de percibir -que no impliquen prestación efectiva del servicio- durante el período en que no estuvo al servicio de la Administración como consecuencia de su inconstitucional destitución, lo cual forma parte de la indemnización económica que le corresponde a todo funcionario público afectado por un acto administrativo que decida su egreso de la Administración Pública sin observar la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa y que posteriormente sea declarada su inconstitucionalidad y/o ilegalidad por un Órgano Jurisdiccional, como sucedió en el presente caso. Sucede pues, que el pago en referencia tiene un carácter indemnizatorio, por constituir una manera de resarcir el daño causado al querellante producto de la emisión de tan írrito acto administrativo por parte de la Administración. (Vid. sentencia Número 1633 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 18 de julio de 2001, así como sentencia Número 2008-809 de fecha 25 de mayo de 2008, caso: Samuel David Santiago Santiago contra el Estado Zulia (por órgano de la Secretaría Regional De Educación) dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Ahora bien, entendiendo la naturaleza jurídica de los sueldos dejados de percibir como una indemnización al daño que un acto administrativo írrito produjo en la esfera patrimonial del administrado, la misma solo es procedente siempre y cuando exista un daño causado por la Administración que tenga que repararse. En tal sentido, ese carácter indemnizatorio de los sueldos dejados de percibir tiene su fundamento en la función compensatoria que debe cumplir la responsabilidad patrimonial de la Administración, al respecto el autor Oriol Mir Puigpelat, en su libro “La Responsabilidad Patrimonial de la Administración hacia un nuevo Sistema” destaca que “(…) No hay duda, (…) de que la función primordial de la institución de responsabilidad patrimonial de la Administración- (…) es y debe ser la reparación de daños que produce el giro o tráfico administrativo. Así lo entiende, pacíficamente, la doctrina administrativista española, cuando afirma que dicha institución persigue, ante todo, asegurar la integridad patrimonial-la garantía patrimonial- de los particulares. No cabe en efecto, concebir una responsabilidad administrativa que no tenga como objetivo prioritario la compensación de daños, la indemnización de las víctimas. Que la responsabilidad de la Administración nazca sólo cuando se haya producido un daño, que la medida de la cantidad de dinero que esta deberá satisfacer venga determinada por el alcance del daño y que dicha cantidad de dinero sea entregada a la víctima, son algunas de las características de (…) responsabilidad administrativa que ponen de relieve la función compensatoria de la misma (…)” (Op. Cit. Pág. 144). Ello así, y entendiendo el pago de los salarios caídos en los términos antes expuestos, esto es, como una indemnización, como una compensación para el administrado por habérsele privado de su sustento diario por una acto írrito de la Administración, tenemos que tal carácter indemnizatorio se desdibujaría ante la percepción, por parte del solicitante, de una remuneración igual o superior durante el tiempo que en se encontró fuera del organismo contra el cual interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial. Ello, por cuanto, el daño ya no existiría al no presentarse merma económica alguna, y de concedérsele un doble pago (el pago de los salarios caídos sumado a la remuneración en el empleo público actual), se estaría generando un enriquecimiento sin causa, al no existir una razón que valide ese doble pago, de manera que se estaría atentado y desvirtuando la función primordial de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública como lo es compensar un daño, cierto y actual producido al administrado por un acto administrativo írrito emanado de ésta. Por consiguiente, para evitar que un funcionario objeto de un retiro ilegal, se enriquezca indebidamente con la percepción de los salarios dejados de percibir que deba pagar la Administración que lo retiró, resulta necesario y lógico que se reduzcan en proporción a las remuneraciones que el referido funcionario haya percibido en otro empleo, “De lo contrario, se estaría habilitando al trabajador para cobrar doble salario por la ejecución de un solo trabajo o servicio, que fue prestado únicamente al nuevo empleador, no al que lo despidió” además que “el obligado a indemnizar el daño (…) no puede ser obligado a reparar daños que el pretensor no experimente efectivamente, pues la reparación no debe traspasar el límite del daño ya que de hacerlo, ello se traduciría en ‘un lucro indebido extraño a la función de reequilibrio que cumple la reparación’” (Vid. Marlon Meza Salas, Trabajo Especial: La Naturaleza Jurídica de los Salarios Caídos y sus Consecuencias). En tal sentido esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia número 2007-01762 de fecha 18 de octubre de 2007 (caso: Marianella Morreo Aoun vs. Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES)), sentó el criterio según el cual “(…) en aquellos casos en los cuales se haya ordenado el pago de los salarios dejados de percibir por el querellante, y se verifique que éste se encuentre laborando en otro organismo público o privado, durante este lapso, a los efectos del pago, los salarios dejados de percibir se reducirán en proporción a las remuneraciones que el referido funcionario haya percibido en el nuevo empleo, para así evitar un enriquecimiento sin causa del funcionario querellante. Así se decide”, criterio este ratificado mediante sentencia Número 2008-890, de fecha 22 de mayo de 2008, (caso: Samuel David Santiago Santiago, contra el Estado Zulia, por órgano de la Secretaría Regional De Educación). Dentro de esta perspectiva y circunscritos al caso de autos, es de destacarse que si bien el ciudadano José Román Sánchez Zambrano fue destituido ilegalmente del cargo de Comisario, y que ello supone su reincorporación y el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir; debe traer a colación este Órgano Jurisdiccional por hecho comunicacional que mediante Resolución Número 97 de fecha 2 de febrero del 2001, emanada del Ministerio del Interior y Justicia, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Número 5.521 de fecha 13 de marzo de 2001, el referido ciudadano fue designado en el cargo de Registrador Subalterno del Municipio Jáuregui del Estado Táchira. En este sentido visto que el nombramiento del recurrente en el cargo de Registrador Subalterno del Municipio Jáuregui del Estado Táchira, constituye un hecho comunicacional, dado a conocer al colectivo mediante su publicación en la Gaceta Oficial Extraordinaria Número 5.521 de fecha 13 de marzo de 2001, el mismo constituye un hecho cierto, que no pude pasar desapercibido y al cual debe otorgársele pleno valor probatorio, en virtud que el hecho comunicacional, como un tipo de notoriedad, puede ser fijado como cierto por el juez sin necesidad que conste en autos, ya que la publicidad que él ha recibido permite, tanto al juez como a los miembros de la sociedad, conocer su existencia, lo que significa que el sentenciador realmente no está haciendo uso de su saber privado; y pudiendo los miembros del colectivo, tener en un momento determinado, igual conocimiento de la existencia del hecho, de manera que no hay razón por la cual negar su uso procesal. (Vid. Al respecto sentencia Número 5670 de fecha 21 de septiembre de 2005, caso: Petroquímica De Venezuela, S.A. (Pequiven), acerca de los hechos notorios comunicacionales). De manera que constatado que en efecto el recurrente se encuentra prestando sus servicios como Registrador Subalterno del Municipio Jáuregui del Estado Táchira, esta Corte considera aplicable al caso de autos el criterio ut supra referido al carácter indemnizatorio de los sueldos dejados de percibir, en el entendido que esos sueldos dejados de percibir por el recurrente y ordenados ser pagados, por el iudex a quo, deben ser proporcionales al daño producido, dado el carácter indemnizatorio de los mismos, esto es, que al efecto del correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir por el ciudadano José Román Sánchez Zambrano, los mismos deben reducirse en proporción a las remuneraciones que este haya recibido en su nuevo empleo como Registrador Subalterno del Municipio Jáuregui del Estado Táchira, a los fines de evitar un enriquecimiento sin causa del funcionario querellante, y adecuar el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública a aquellos casos donde efectivamente se haya producido un daño, de manera de garantizar una efectiva distribución de las riquezas, y, desvirtuar con decisiones como la de autos la errada concepción que se tiene de la Administración como una gran fuente de riquezas que siempre debe sufragar indemnizaciones sin que se haya producido en la esfera patrimonial del particular un daño cierto y efectivo. Así se declara. Por consiguiente, una vez determinado el monto de los sueldos dejados de percibir por el querellante desde la fecha de su ilegal destitución -27 de septiembre de 1997- hasta la efectiva ejecución del presente fallo; al mismo se le deben reducir proporcionalmente las remuneraciones que haya percibido el ciudadano José Román Sánchez Zambrano como contraprestación a sus servicios prestados como Registrador Subalterno del Municipio el Jáuregui del Estado Táchira desde el 13 de marzo de 2001, para lo cual se ordena practicar experticia complementaria al fallo; en el entendido de que, si la experticia ordenada arroja que el monto de los sueldos dejados de percibir es inferior al total de las remuneraciones que ha percibido el mencionado ciudadano durante el tiempo que ha prestado sus servicios como Registrador, no procederá ningún pago, visto que no se ha producido ningún daño que la Administración tenga que reparar. Así se decide. En cuanto a la reincorporación del querellante al cargo de Comisario, visto que el querellante hoy día se desempeña como Registrador Subalterno del Municipio el Jáuregui del Estado Táchira, tal situación, queda al libre albedrío de este, de elegir entre uno y otro cargo, no pudiendo ejercer ambos, en virtud de la prohibición constitucional de ejercer dos destinos públicos remunerados prevista en el artículo en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana. Así se decide. En virtud de lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, por el ciudadano José Román Sánchez, actuando en nombre y representación de sus propios derechos, contra el Instituto Autónomo de Policial del Estado Miranda Así se decide. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- COMPETENTE para conocer de los recursos de apelación interpuestos por la abogada Merygreg Noguera, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General de la República, y por la abogada Sonia De Luca, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, contra la decisión dictada en fecha 5 de febrero de 2007 por Juzgado Superior Primero en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; 2.- CON LUGAR, los recursos de apelación interpuestos; 3.- REVOCA, la sentencia apelada; 4.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, en consecuencia; se ordena la reincorporación del querellante, en caso de que decida desempeñarse en el cargo del cual fue destituido; así como, realizar la experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto de los sueldos dejados de percibir por el querellante desde la fecha de su ilegal destitución -27 de septiembre de 1997- hasta la efectiva ejecución del presente fallo; al mismo se le deben reducir proporcionalmente las remuneraciones que haya percibido el ciudadano José Román Sánchez Zambrano como contraprestación a sus servicios prestados como Registrador Subalterno del Municipio el Jáuregui del Estado Táchira desde el 13 de marzo de 2001, en el entendido de que, si la experticia ordenada arroja que el monto de los sueldos dejados de percibir es inferior al total de las remuneraciones que ha percibido el mencionado ciudadano durante el tiempo que ha prestado sus servicios como Registrador, no procederá ningún pago, visto que no se ha producido ningún daño que la Administración tenga que reparar. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ____________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, YESIKA ARREDONDO GARRIDO Exp. Nº AP42-R-2007-001677 ERG/015 En fecha ____________ (____) de _____________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ____________ de la ___________________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________. La Secretaria.