TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2008-000155
En fecha 23 de enero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° TS8CA-2007-0454 de fecha 23 de enero de 2008, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por los abogados Carmen Monascal Hernández y Adolfo Rafael Taborda Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 11.374 y 45.499, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ROSA ZOBEIDA ORTIZ SILVA, titular de la cédula de identidad N° 4.885.190, contra la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el mencionado Juzgado en fecha 18 de diciembre de 2007, mediante el cual ordenó dar cumplimiento a la decisión Nº 2149, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 14 de noviembre de 2007, en la que la referida Sala declaró ha lugar la revisión constitucional requerida por la Defensoría del Pueblo y revocó la sentencia Nº 2.358, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 8 de agosto de 2006, conociendo en alzada del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
El 19 de febrero de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 26 de febrero de 2008, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
El 22 de julio de 2008, la abogada Ghislane Briceño Sánchez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.180, actuando con el carácter de representante judicial de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, suscribió diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 28 de octubre de 2008, el abogado Miguel Cartaya Zárraga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.220, actuando con el carácter de representante judicial de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, suscribió diligencia mediante la cual ratificó el pedimento realizado en fecha 22 de julio de 2008 y consignó copia certificada del poder que acredita su representación.
El 28 de enero de 2009, el abogado Rubén Argenis Lara, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 88.856, actuando con el carácter de representante judicial de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, suscribió diligencia mediante la cual ratificó el contenido de la diligencia presentada el día 28 de octubre de 2008.
En fecha 10 de junio de 2009, el abogado Miguel Ángel Cartaya Zárraga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.220, actuando con el carácter de representante judicial de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, suscribió diligencia mediante la cual ratificó el pedimento realizado en fechas 28 de octubre de 2008 y 28 de enero de 2009.
Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
En fecha 11 de junio de 2002, la representación judicial de la ciudadana Rosa Zobeida Ortiz Silva, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra la Defensoría del Pueblo, en el que expuso que había sido removida del cargo de Sociólogo III, en virtud de las Resoluciones Nos. DP-2001-166 y DP-2001-174, de fechas 13 y 31 de diciembre de 2001, respectivamente, emanadas de la mencionada Defensoría, en las cuales se estableció que el mencionado Organismo comenzó un proceso de reestructuración y reorganización y, además, calificó el cargo que ella ocupaba como de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción.
El 6 de febrero de 2004, el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, así, anuló el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nro. DP-2.002-0005, de fecha 11 de enero de 2002, emanado del ciudadano Germán José Mundaraín Hernández, en su carácter de Defensor del Pueblo y en consecuencia ordenó la reincorporación de la querellante al cargo de Sociólogo III o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, para el cual cumpla los requisitos, ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento del ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, así como también todos aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio, con la variación que experimentada en el tiempo y declaró improcedente la corrección monetaria requerida.
En fecha 3 de marzo de 2004, las abogadas Arazulis Espejo Sánchez y Marylin Chacón, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 65.650 y 80.131, actuando con el carácter de sustitutas de la Procuradora General de la República, apelaron de la referida decisión, recurso que fue oído en ambos efectos el día 10 del mismo mes y año.
El 30 de noviembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el presente expediente –en virtud de la anterior apelación– y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dio cuenta del asunto en fecha 14 de diciembre de 2004.
Mediante decisión Nº 2006-2358, dictada en fecha 8 de agosto de 2006, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró su competencia para conocer del recurso de apelación y con lugar el recurso interpuesto, revocó el fallo impugnado y declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, como sigue:
“Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por las abogadas Arazulis Espejo Sánchez y Marylin Chacón, actuando con el carácter de sustitutas de la Procuradora General de la República contra la sentencia dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 6 de febrero de 2004 y, al efecto observa:
Alegó la querellante que mediante Oficio s/n de fecha 11 de enero de 2002, emanado de la Defensoría del Pueblo, se le notificó a la querellante que había sido removida del cargo de Sociólogo III, en virtud de las Resoluciones Nos. DP-2001-166 y DP-2001-174, de fechas 13 y 31 de diciembre de 2001, respectivamente, en las cuales se establece que el referido Organismo comenzó un proceso de reestructuración y reorganización y, además, calificó el cargo que ella ocupaba como de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, respecto a lo cual señalaron que no era posible llevar a cabo el proceso de reestructuración, porque aún no existía la ley orgánica que por mandato constitucional debía regir a la Defensoría del Pueblo y que, en todo caso, la calificación de los funcionarios como de libre nombramiento y remoción, debió efectuarse mediante la aplicación de la Ley de Carrera Administrativa, que es la Ley especial para ello y establece taxativamente las formas de egreso de la Administración Pública.
Que el referido acto administrativo infringe los artículos 93, 280 y 281 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 53 de la Ley de Carrera Administrativa, 66 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano y 16 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, por lo que solicitó sea declarada su nulidad y, en consecuencia, sea reincorporado al mismo cargo que venía ejerciendo u otro, de similar o superior jerarquía y remuneración, previo el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde el momento injusto de su retiro o destitución, hasta el momento de su real y efectiva reincorporación, debidamente indexado.
El a quo declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, alegando que aunque la referida Resolución fue dictada por el Defensor del Pueblo en ejercicio de una facultad discrecional establecida en la Carta Magna, su ejercicio no le permitía catalogar como cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción a cargos que son de carrera, tal como era el cargo ocupado por la querellante, lo que atenta contra la carrera administrativa y el derecho a la estabilidad, por lo que desaplicó para el caso concreto por inconstitucionalidad el artículo 2 de la Resolución N° DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001 y, en consecuencia, anuló el acto administrativo impugnado y ordenó su reincorporación al cargo de Sociólogo III o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, asimismo, desestimó la solicitud de indexación por cuanto los sueldos dejados de percibir tienen carecer indemnizatorio.
(…omissis…)
Alega la parte apelante que el a quo incurrió en una errada apreciación, al señalar que el Defensor del Pueblo inició el proceso de reestructuración y reorganización de la Defensoría en virtud del mandato contenido en la Disposición Transitoria Novena de la Constitución, pues el proceso de reestructuración obedece al artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano.
Ahora bien, esta Corte observa que la Resolución N° DP-2001-166 de fecha 13 de diciembre de 2001, decretó el proceso de reestructuración y reorganización de la Defensoría del Pueblo, en virtud de que el artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano ordenó la urgente e inmediata declaratoria de dicho proceso, tal como señaló el apelante, sin embargo, cuando el Juzgador de autos hace alusión a la Disposición Transitoria Novena de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se refiere acertadamente a ella como la norma que faculta al Defensor del Pueblo “…para adelantar lo correspondiente a la estructura organizativa, integración, establecimiento de presupuesto e infraestructura física de la Defensoría…”, y no como fundamento jurídico del proceso de reestructuración y reorganización, no incurriendo en error de interpretación alguno, por lo que debe desestimarse el referido alegato. Así se decide.
Denunció la parte querellada, que la clasificación de los cargos efectuada por el Defensor del Pueblo en el artículo 2 de la Resolución N° DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, no vulneró el derecho a la estabilidad laboral y a la carrera administrativa, ya que la clasificación de los cargos obedece a las funciones desempeñadas, situación ésta que no fue apreciada por el Juez de la causa, el cual no analizó las funciones realizadas por la querellante, la cual además no ingresó por concurso público, por lo que no gozaba del derecho a la estabilidad que se denuncia lesionado.
En relación a lo anterior, señaló la querellante que todos los funcionarios que ingresaron a la Defensoría del Pueblo lo hicieron sin que mediara el concurso público establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que es responsabilidad de la Administración por lo que no puede obrar en contra de los funcionarios que para ella trabajan.
En el fallo apelado se estableció que en el artículo 2 de la Resolución N° DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, dictada por el Defensor del Pueblo, se cataloga como cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, a cargos que son de carrera, tal como era el cargo ocupado por la querellante, “…vulnerando la estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera administrativa al removerlos y retirarlos cuando lo consideren conveniente y haciendo inexistente en el organismo querellado la carrera administrativa…”, por lo que desaplicó para el caso concreto por inconstitucionalidad el referido artículo.
En principio debe esta Corte señalar que en el presente caso no fue controvertida la condición de funcionario de carrera que ostentaba la querellante, pues así lo reconoció la propia Administración, tal como se desprende del Oficio s/n de fecha 11 de enero de 2002, emanado de la Defensoría del Pueblo, mediante el cual se le notificó a la querellante que había sido removida del cargo de Sociólogo III y se le concedió el mes de disponibilidad a los fines de que fueran realizadas las gestiones reubicatorias.
En atención a lo antes expuesto esta Corte evidencia que si bien es cierto que en el fallo apelado se desaplicó para el caso concreto por inconstitucionalidad el artículo 2 de la Resolución N° DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, por considerarlo lesivo al derecho a la estabilidad, tal circunstancia se afirmó en virtud de que el artículo en comento incluye entre los cargos de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción al cargo de Sociólogo III, el cual -a decir del a quo- es un cargo de carrera y, no porque la Administración hubiese desconocido el derecho a la estabilidad del que gozaba la querellante por tratarse de una funcionaria de carrera, a quien se le concedió el mes de disponibilidad correspondiente a las gestiones reubicatorias.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional estima respecto a la declarada inconstitucionalidad del referido artículo que, contrario a lo señalado por el Juzgador de autos, la calificación del cargo de Sociólogo III como un cargo de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, independientemente de la calificación que habitualmente se le de a dicho cargo en otros Organismos, no supone la inconstitucionalidad de la norma, pues la Administración tiene la potestad de calificar los cargos a su servicio, bien sean de carrera o de libre nombramiento y remoción, calificación que en todo caso debe corresponder con las funciones inherentes al cargo, por lo que el a quo erró al desaplicar la norma por control difuso de la constitucionalidad, sin siquiera considerar si las funciones propias al mismo correspondían a las de un cargo de confianza, lo cual resulta suficiente para que esta Corte revoque la sentencia apelada y declare con lugar la apelación interpuesta. Así se decide.
Retomando las ideas explanadas en líneas anteriores, esta Corte estima oportuno señalar que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.
Así, advierte esta Corte que ha sido criterio constante y reiterado de la jurisprudencia de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en casos como el de autos, en los cuales es un hecho controvertido la naturaleza de un cargo calificado como libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que en el oficio de notificación de la remoción se califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.
En efecto, se constata del análisis del expediente que en fecha 13 de enero de 2003, la parte querellada consignó el Manual de Descripción y Perfil del Cargo, el cual cursa a los folios 229 al 238 de la primera pieza del expediente, en el que se indica que el cargo de Sociólogo III maneja información confidencial, mas no se especifica cuál es la clase de información confidencial que maneja dicho cargo, lo cual es de particular relevancia en el presente caso porque de las indicaciones del propósito general del cargo y las funciones principales no se evidencia tal confidencialidad, sino que por el contrario las funciones que se atribuyen al mismo son las que corresponden a los funcionarios de carrera, razón por la cual debe esta Corte concluir que el cargo de Sociólogo III ocupado por la querellante es un cargo de carrera, por lo que su egreso de la Administración no estaba sujeto a la discrecionalidad del jerarca.
Ello así, esta Corte concluye que el acto administrativo de remoción de la ciudadana Rosa Zobeida Ortiz Silva, se encuentra viciado de nulidad y, en consecuencia, resulta igualmente nulo el acto administrativo mediante el cual se retiró a la aludida ciudadana, por lo que se ordena su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro del cargo hasta el momento de su efectiva reincorporación con los beneficios socio económicos que al respecto se hayan derivado, los cuales deberán ser pagados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo del cual fue ilegalmente retirada, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Asimismo debe esta Corte señalar que los apoderados judiciales de la querellante solicitaron “…el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde el momento injusto de su retiro o destitución, hasta el momento de su real y efectiva reincorporación, debidamente indexado y corregido monetariamente…”.
Respecto a lo anterior, esta Corte estima que ordenado como ha sido el pago de los sueldos dejados de percibir con los beneficios socio económicos que se hayan derivado, así como con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo del cual fue ilegalmente retirada, no procede la solicitud de indemnización o corrección monetaria formulada, pues el pago ordenado tiene per se carácter indemnizatorio, ya que aunque no existe una contraprestación efectiva del servicio se le cancela al funcionario lo que habría devengado si no se hubiese verificado el ilegal proceder de la Administración. Así se decide.
Como corolario de lo anterior, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar con lugar la apelación interpuesta, en consecuencia, revoca el fallo dictado en fecha 6 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y, declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, respecto a lo cual se advierte que aunque el presente fallo conserve la misma dispositiva del fallo apelado, es menester revocar el mismo por cuanto el a quo inaplicó por control difuso de la constitucionalidad una norma cónsona con la Carta Magna. Así se declara.”
El 14 de diciembre de 2006, el ciudadano Germán José Mundaraín Hernández, titular de la cédula de identidad N° 3.946.875, actuando en su condición de Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, y los abogados David José Cruz Guevara, Ingrid Josefina Sánchez y Glenda José Cordero Salazar, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 39.608, 59.607 y 75.670, respectivamente, actuando en su condición de representantes de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, interpusieron solicitud de revisión constitucional de la anterior sentencia, ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Mediante decisión Nro. 2149 dictada en fecha 14 de noviembre de 2007, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declaró ha lugar la revisión constitucional interpuesta, como sigue:
En la oportunidad de decidir, esta Sala observa:
“Al efecto, la parte actora solicitó la revisión constitucional de la sentencia N° 2.358 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 8 de agosto de 2006, mediante la cual se declaró con lugar la apelación interpuesta, revocó el fallo apelado y declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Rosa Zobeida Ortiz Silva, titular de la cédula de identidad N° 4.885.190, contra la Defensoría del Pueblo.
En este orden de ideas, debe esta Sala Constitucional advertir que, según pacífica y reiterada jurisprudencia al respecto, se ha establecido que la potestad de revisión es ejercida por esta Sala de manera extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, si con ello se va a contribuir a la uniformidad en la interpretación de principios y normas constitucionales, puesto que tal solicitud no implica una instancia adicional de conocimiento de la causa (Vid. Sentencia de esta Sala N° 44 del 2 de marzo de 2000, caso: ‘Francia Josefina Rondón Astor’).
Asimismo, debe destacarse que la solicitud de revisión no se configura como la posibilidad de una tercera instancia de la cual disponen los ciudadanos para fundamentar la misma en los posibles errores de juzgamientos en que incurran los jueces, sino que la misma se constituye como un medio extraordinario y excepcional de control de la Sala sobre la interpretación de principios y normas constitucionales, que atenten de tal modo contra los derechos de los justiciables que hagan factible su revisión y posterior anulatoria de la sentencia impugnada por parte de la Sala.
No obstante lo anterior, en virtud de que la parte solicitante invocó la errónea interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la vulneración del fallo N° 660 dictado el 30 de marzo de 2006, por esta Sala Constitucional, debe establecerse una serie de condicionantes que no hacen completamente asimilable el criterio expuesto en el mencionado fallo.
En primer lugar, en el mencionado caso la Sala desaplicó por inconstitucional el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, con fundamento en la patente contradicción que confrontaba dicho artículo de una ley preconstitucional con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto al mecanismo de ingreso como funcionario de carrera en la Administración Pública, en los siguientes términos:
(… omissis…)
En atención a ello, debe destacarse que lo pretendido por la Defensoría del Pueblo debe circunscribirse a la aplicación directa del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, no a la vulneración del criterio establecido por esta Sala en el prenombrado fallo N° 660/2006, cuyo supuesto se refería a la inaplicación del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por establecer un mecanismo de ingreso a la carrera administrativa, diferente al establecido en el Texto Constitucional, razón por la cual resulta forzoso entrar a determinar si efectivamente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no atendió a la debida aplicación del contenido de la norma constitucional.
En este sentido, debe esta Sala citar el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
(… omissis…)
En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.
Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo.
En consecuencia, se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.
Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de carrera.
Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.
En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: ‘La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’.
En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Sin embargo a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía ‘La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses’.
A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, prevía aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.
En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.
En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.
En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios.
En consecuencia, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no analizó en el fallo objeto de revisión el acervo probatorio en el presente caso y, no consta en la presente solicitud de revisión, la fecha de ingreso a la Administración Pública de la ciudadana Rosa Zobeida Ortiz Silva, en razón de lo cual, debió la referida Corte Primera de lo Contencioso Administrativo atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera administrativa debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa.
De conformidad con lo expuesto, debe esta Sala declarar ha lugar la revisión constitucional interpuesta de la sentencia N° 2.358 dictada el 8 de agosto de 2006, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró con lugar la apelación interpuesta, revocó el fallo apelado y declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Rosa Zobeida Ortiz Silva, titular de la cédula de identidad N° 4.885.190, contra la Defensoría del Pueblo, en consecuencia, se anula el referido fallo, y se ordena a la Corte de lo Contencioso Administrativo, que resulte competente, previa distribución de la causa por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que deberá fallar nuevamente sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Rosa Zobeida Ortiz Silva, titular de la cédula de identidad N° 4.885.190, contra la Defensoría del Pueblo, verificando del acervo probatorio la fecha efectiva de ingreso a la Administración Pública, con la finalidad de decidir el presente caso, conforme a la doctrina expresada. Así se decide”. (Negrillas del original).
Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia anuló la sentencia N° 2.358 dictada el 8 de agosto de 2006, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional declaró con lugar la apelación interpuesta, revocó el fallo apelado y declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Rosa Zobeida Ortiz Silva contra la Defensoría del Pueblo), y ordenó a la Corte de lo Contencioso Administrativo, que resultara competente, previa distribución de la causa por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, fallar nuevamente sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, verificando del acervo probatorio la fecha efectiva de ingreso de la ciudadana Rosa Zobeida Ortiz Silva a la Administración Pública, con la finalidad de decidir el presente caso, conforme a la doctrina expresada por la referida Sala en el citado fallo.
Recibido como fue el presente asunto en fecha 23 de enero de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, correspondió el mismo a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, así, corresponde a este Órgano resolver nuevamente sobre el recurso de apelación ejercido en fecha 3 de marzo de 2004, por las abogadas Arazulis Espejo Sánchez y Marylin Chacón, actuando con el carácter de sustitutas de la Procuradora General de la República, contra la decisión dictada el 6 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
III
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 11 de junio de 2002, la representación judicial de la recurrente ejerció querella funcionarial y requirió “la nulidad absoluta del acto administrativo” contenido en la Resolución Nº DP-2002-005 de fecha 11 de enero de 2002, dictada por el Defensor del Pueblo, sobre la base de las siguientes argumentaciones:
Señalaron, que en fecha 14 de enero de 2002, su representada recibió de la Dirección de Personal de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, oficio “s/n fechado el 11 de enero de 2002, mediante el cual se le notifica que el Defensor del Pueblo (…), ha resuelto removerla del cargo de Sociólogo III, el cual venía desempeñando desde el día 01 de mayo de 2000”, y que en la misma fecha se le hizo entrega de la Resolución Nº DP-2002-0005 de fecha 11 de enero de 2002.
Refirieron, que “los argumentos utilizados como fundamento de tal decisión, son las Resoluciones números DP-2001-166 del 13 de diciembre de 2001 y DP-2001-174 del 31 de diciembre de 2001, en las cuales se establece que la Defensoría del Pueblo comienza un proceso de reestructuración y reorganización y que el cargo de nuestra mandante es un cargo de confianza, y por lo tanto, de libre nombramiento y remoción”.
Arguyeron que su representada ejerció recurso de reconsideración ante el Defensor del Pueblo “quien mediante comunicación de fecha 20 de febrero de 2002 le notifica a nuestra mandante la Resolución Nº DP-2002-022 de fecha 18 de febrero de 2002” el cual denunciaron como violatorio de los “Artículos 87, 89, 93, 280, y 281 ordinal primero, y la disposición transitoria novena de nuestra vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, Artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano, y Artículo 16 de la Ley Orgánica de Administración Pública”.
Advirtieron, que “la Defensoría del Pueblo ‘nace’ en el marco de esos cambios profundos en el entorno (…) a partir de su creación, no ha habido mayores cambios que supongan su ‘readaptación’. Asimismo, para iniciar un proceso de reorganización y reestructuración, se debe contar con un diagnóstico situacional que indique aquellos aspectos que no se corresponden con la estrategia definida, diagnostico que pareciera no existir, en nuestro caso”.
Continuaron señalando que “cuando se habla de proceso, se presume que se deben seguir fases previamente definidas; éstas últimas parecieran estar indicadas en el artículo 5 de la Resolución emanada de la Defensoría del Pueblo Nº DP-2001-166, y al hacer un análisis de la misma, se aprecia que cada fase tiene una precedencia. Nos llama la atención, el hecho de que en la Defensoría del Pueblo se comenzó el proceso por la fase ‘D’ de la atribución tercera del mencionado artículo 5, vale decir, por el retiro del personal, sin antes haber definido: el plan de desincorporación de funcionarios y empleados, las clases de cargos, las funciones asociados a los mismos, la evaluación de aquellos cargos que se consideren ‘no necesarios’ y, por supuesto, el ya indicado diagnóstico”.
Argumentaron, que “la cláusula transitoria novena de la Constitución, indica, que mientras no se dicten las Leyes Orgánicas del Poder Ciudadano y de la Defensoría del Pueblo, el titular de ese cargo será nombrado de manera provisoria y deberá adelantar lo concerniente a la estructura Organizativa, presupuesto etc., se puede colegir, en consecuencia, que la institución requiere contar con su Ley Orgánica antes de hacer cambios a la estructura que fuera diseñada por el Defensor Provisorio nombrado por la Asamblea Nacional Constituyente”
Indicaron, que “la potestad de aprobar la reestructuración de la Defensoría del Pueblo recae en la Asamblea Nacional”, ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley Orgánica de Administración Pública.
En el mismo orden de ideas, señalaron que “se pudiera argumentar, en contrario, que dicha potestad puede tenerla igualmente el Poder Ciudadano, que tiene el mismo rango que el Poder Legislativo, pero será necesario hacer consideraciones adicionales, con base en lo establecido en el Artículo 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que a Defensoría del Pueblo es parte integrante del Consejo Moral Republicano, órgano que ejerce el Poder ciudadano, cuya Ley fue elaborada por sus mismos integrantes; sería muy fácil catalogar al Defensor del Pueblo como ‘Juez y parte’, pues, en su rol de Consejo Moral Republicano, puede darle órdenes a la Defensoría del Pueblo, ente del que es titular, entre las cuales podría estar perfectamente, la orden de ‘reestructuración y reorganización’. Luego entonces, ¿no debe requerir la aprobación del Consejo de Ministros?.
Sobre el mismo punto, refirieron que “en el caso que nos ocupa, para el momento en que se produce el Acto administrativo que impugnamos no contábamos con la Ley que regula el funcionamiento de la Defensoría del Pueblo, vale decir, la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo (…), la falta de la Ley le permitió a algunos funcionarios de la Defensoría del Pueblo, analizar de una forma irresponsable y muy peligrosa, el mandato constitucional mediante el cual se le ordena al Defensor o Defensora del Pueblo, que adelantará (sic) lo correspondiente a la estructura Organizativa, integración, establecimiento de presupuesto o infraestructura física, tomando como base las atribuciones que le establece la Constitución, pues en nuestro criterio, han estimado que la disposición transitoria NOVENA de la carta magna, le permite al Defensor del Pueblo, una suerte de patente de corso, con el perdón de este honorable Tribunal, mediante la cual se le permite al Órgano, crear su legislación particular a la medida de sus intereses, tanto es así que por ejemplo, sus normas Organizativas creadas por Resolución determinan qué cargos son de libre nombramiento y remoción, nada mas y nada menos”
Concluyeron el planteamiento señalando que “Eso es muy grave y muy importante, tanto así que si leemos el Decreto 211 del 2 de julio de 1.971 (sic), mediante el cual se le otorga al Presidente de la República la facultad de excluir determinados cargos de la carrera administrativa, lo que tiene que ver con el ordinal 3º del Artículo 4º, de la Ley de Carrera Administrativa, y ha sido reiterada la jurisprudencia en cuanto a que debe ser interpretado ‘restrictivamente’, pues de otra manera se estaría poniendo la estabilidad laboral de cualquier funcionario de carrera, a depender de criterios que nada tiene que ver con la ley, como por ejemplo, la filiación política (…), sin embargo tal facultad que se le otorga al Presidente de la República, debe estar refrendada en Consejo de Ministros, lo cual en el peor de los casos, significa un control, de modo que no podemos imaginarnos como es posible que el Defensor del Pueblo, tanga la misma facultad de establecer qué cargo es de libre nombramiento y remoción, con tan solo ponerlo en una Resolución, como antes dijimos, es ilegal y es peligroso”.
Insistieron en que la Defensoría del Pueblo requiere de una Ley Orgánica que establezca la forma de modificación de la estructura organizativa que fue diseñada por el Defensor Provisorio designado por la Asamblea Nacional, para que dicha modificación pueda tener lugar, no obstante, ante la ausencia de la aludida Ley Orgánica y, en lugar de la Resolución N° DP-2001-0166 emanada de la Defensoría del Pueblo, debió aplicarse la Ley de Carrera Administrativa, que es la Ley especial para ello y establece taxativamente las formas de egreso de la Administración Pública.
Denunciaron, que “en el caso del acto impugnado, no se tomó en cuenta para nada la normativa que debía regir dicho despido, injustificado desde todo punto de vista, ya que se le cercena el derecho consagrado en la norma constitucional que comentamos, y se deja al libre albedrío de las circunstancias, hoy día tan difíciles, a una madre de familia (…)”.
Arguyeron, que “es evidente que en nuestro caso, el interprete de la disposición transitoria novena, vio en la misma la orden Constitucional de que se hicieran las normas que regulan a la Defensoría del Pueblo de la manera más conveniente para el interprete y desde luego, sin tomar en consideración los rangos legales, vale decir, olvidándose de manera absoluta, de los más elementales principios del derecho. Es así como vemos, que un (sic) Resolución, que tiene un rango inferior a un decreto, y más aún a una Ley, es suficiente para despedir a un funcionario de carrera, determinando en primer término, y por supuesto, mediante una Resolución, que ese funcionario y/o ese cargo ya no es de carrera sino, de libre nombramiento y remoción, es decir no importa de qué cargo se trate, el que sea, es susceptible de aparecer un buen día, en un (sic) Resolución donde se indica, así de simple, que dicho cargo ya no es de carrera sino de libre nombramiento y remoción y dicho esto, se le da al funcionario, el mes de disponibilidad, como una limosna, y después su respectiva Resolución en la que se le informa que está despedido”.
Denunciaron, que el acto administrativo impugnado “tiene como fundamento jurídico un acto administrativo ilegal, como lo es la Resolución N° DP-2001-166, mediante la cual la Defensoría del Pueblo, resuelve entrar en un proceso de Reestructuración, sin que medie para ello su propia Ley reguladora, que no existe todavía, pues es mandato constitucional el sometimiento de esta Defensoría a la Constitución y su propia ley orgánica, y no puede ello subsanarse, mediante una Resolución del propio Órgano, en consecuencia, podemos afirmar, que estamos en presencia de un acto administrativo absolutamente nulo, y así solicitamos sea declarado (…)”. (Subrayado del original)
Finalmente, solicitaron que “se le restituya en su situación jurídica subjetiva lesionada, vale decir, se le reincorpore en el mismo cargo que venía ejerciendo u otro, de similar o superior jerarquía y remuneración, en la misma localidad, previo el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde el momento injusto de su retiro o destitución, hasta el momento de su real y efectiva reincorporación, debidamente indexado y corregido monetariamente”.
IV
DE LA DECISIÓN APELADA
El 6 de febrero de 2004, el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, como sigue:
“La presente querella se contrae a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DP-2002-005 de fecha once (11) de Enero de 2002, mediante la cual se remueve a la querellante del cargo de Sociólogo III, en este sentido este sentenciados pasa a decidir previa las consideraciones siguientes.
Alegan los apoderado judiciales de la parte actora que su representada fue removida mediante el acto administrativo signado con el Nro. DP-2.002-005, de fecha 11 de enero de 2002, emanado del Defensor del Pueblo. Asimismo afirman que la remoción de la cual fue objeto su representada se fundamentó en las Resoluciones números DP2001-166 del 13 de diciembre de 2.001 y DP-2.001-174 de fecha 31 de diciembre de 2.001, en las cuales se establece el proceso de reestructuración de la Defensoría del Pueblo, que el cargo de Sociólogo III, que ostentaba la querellante es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
En este orden de ideas, arguyen los apoderados de la parte actora que la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, que el cargo de Sociólogo III, que ostentaba la querellante es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
En este orden de ideas, arguyen los apoderados de la parte actora que la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, no se había dictado para el momento de la remoción de su representada, razón por la cual el Defensor del Pueblo interpretó la Disposición Transitoria Novena de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la base para crear su legislación particular a la medida de sus intereses. En tal sentido, consideran que al no existir la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, se debió aplicar la ley especial existente, que en este caso sería la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual concluyen afirmando que tal situación lesiona el derecho al trabajo de su representada consagrado en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no aplicar la normativa que debía regir dicho retiro, así como también las normas constitucionales consagradas en los artículos 89 y 93 de referidas (sic) a la protección del trabajo y a la aplicación de la norma más favorable al trabajador e incluso el derecho a la estabilidad.
Ahora bien, la Defensoría del Pueblo fue creado por la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, la cual estableció en su artículo 288, que el organismo en referencia quedaba sometido en cuanto a su organización y funcionamiento a lo que determine la Ley respectiva, instrumento normativo que para esta fecha aún no ha sido dictado. En este sentido y previendo la inexistencia de normas legales por la regirse dicho organismo, el Constituyente mediante la Disposición Transitoria Novena del vigente texto constitucional facultó al Defensor del Pueblo para adelantar lo correspondiente a la estructura organizativa, integración, establecimiento de presupuesto e infraestructura física, tomando como base las atribuciones establecidas en el referido texto constitucional.
Así las cosas, el Defensor del Pueblo haciendo uso de la facultad constitucional antes mencionada, procedió a dictar la Resolución Nro.DP2001-166 del 13 de diciembre de 2.001 en la cual se declaró a dicho organismo en proceso de reestructuración y reorganización por un lapso de seis meses y posteriormente, dictó la Resolución Nro. DP-2.001-174 de fecha 31 de diciembre de 2.001 contentiva de las normas transitorias que regulan el Régimen de Personal, hasta que se dictara la Ley de la Defensoría del Pueblo y el respectivo estatuto de personal.
En consecuencia es necesario desestimar el alegato de la parte actora en virtud del cual considera que el Defensor del Pueblo vulneró la estabilidad general que ampara a todo trabajador al interpretar la Disposición Transitoria novena de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de acuerdo a sus intereses, toda vez que por ser las normas constitucionales de aplicación directa e inmediata, el mismo se encontraba facultado para dictar normas dirigidas a estructurar y organizar la Defensoría del Pueblo, y así se decide.
Por lo expuesto se desestima el alegato en virtud del cual considera que al no existir normas que regularan la estructura organizativa y estructural de la Defensoría del Pueblo, debían aplicarse las disposiciones contenidas en la Ley de Carrera Administrativa.
Una vez realizada las anteriores consideraciones corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la legalidad del acto administrativo de remoción de la ciudadano Rosa Zobeida Ortiz y al respecto se constata que la recurrente fue removida del Cargo de Sociólogo III, en virtud de que según lo establecido en el artículo 2 de la Resolución DP-2.001-174 de fecha 31 de diciembre de 2.001 contentiva de las normas transitorias que regulan el Régimen de Personal del organismo, es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Así las cosas observa este Sentenciador que si bien es cierto las normas transitorias que regulan el Régimen de Personal de la Defensoría del Pueblo se cataloga de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, el cargo de Sociólogo III, ni es menos cierto que el Defensor del Pueblo catalogó como de confianza un total de 76 cargos de dicho organismo, situación, que a juicio de quien suscribe, atenta contra lo preceptuado en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los cuales se establece:
(omissis)
De las disposiciones constitucionales antes transcritas se evidencia con claridad, que los trabajadores, tanto del sector público, como del sector privado, gozan de estabilidad, estableciendo el carácter taxativo de las causales de terminación de la relación de trabajo, entre otros mecanismos.
Así las cosas, considera este Sentenciador que el artículo 2 de la Resolución DP-2001-174, en virtud del cual se removió a la recurrente del cargo de Sociólogo III por considerarlo como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, atenta contra la estabilidad laboral y contra la carrera administrativa ambas de rango constitucional, pues de considerar lo contrario, se quebrantaría el régimen de estabilidad aplicable a los funcionarios de dicho organismo, ya que la Resolución in comento, ha catalogado como de confianza setenta y seis (76) cargos, dejando establecido que igualmente, serían excluidos de la carrera administrativa aquellos cargos que por la índole de sus funciones fueran calificados como de confianza por el Defensor del Pueblo, situación esta de la cual podría concluirse, que en dicho organismo no existen cargos de carrera a nivel profesional, o que por lo menos el número de funcionarios de carrera administrativa se reduce a unos pocos funcionarios administrativos, aunado al hecho de que las máximas autoridades tendrían facultades para despedir a un número significativo del personal en el momento que lo consideren oportuno sin mayor motivación para ello, lo que en opinión de quien suscribe lesiona y menoscaba las disposiciones de carácter constitucional que disponen en forma clara y precisa que los cargos de los órganos de la Administración pública son de carrera exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los obreros y los contratados, lo que implica que no puede integrarse un Órgano de la Administración Pública con un cuerpo de funcionarios calificados como de libre nombramiento y remoción en su mayoría, y ello sin importar que el Defensor del Pueblo este facultado por mandato de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para dictar normas que regulen el personal de dicho Órgano, pues tal potestad debe ejercerse de acuerdo a las disposiciones y principios establecidos en la Constitución.
Resulta necesario aclarar que si bien es cierto que el acto administrativo impugnado, se fundamentó en la Resolución DP-2.001-174 dictada por el Defensor del Pueblo en ejercicio de una facultad discrecional establecida en la constitución, no es menos cierto, según los criterios establecidos doctrinalmente, que es ejercicio de las potestades discrecionales no autorizan al titular del órgano que la ejerce a actuar arbitrariamente y catalogar como cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, cargos que en esencia son de carrera como lo es el de Sociólogo III, vulnerando la estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera administrativa al removerlos y retirarlos cuando lo consideren conveniente y haciendo inexistente en el organismo querellado la carrera administrativa.
Así las cosas y una vez realizadas las anteriores consideraciones este Sentenciador a los fines de impartir una verdadera tutela judicial efectiva según lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República, haciendo uso del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a desaplicar para el caso, por inconstitucional el artículo 2 de la Resolución DP-2.001-174 de fecha 31 de diciembre de 2.001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.570 de fecha 3 de enero de 2002, por considerarla como un instrumento normativo que atenta contra la carrera administrativa y el principio de la estabilidad que rige en el ámbito de las relaciones laborales tanto públicas como privadas previstos en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así se decide.
En consecuencia y en virtud de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional anula el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nro. DP-2.002-0005, de fecha 11 de enero de 2002, emanado del ciudadano Germán José Mundaraín Hernández, en su carácter de Defensor del Pueblo y así se declara, en consecuencia se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Sociólogo III o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, para el cual cumpla los requisitos y así se decide.
En lo referente a la solicitud del pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, se ordena su pago, así como también todos aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio, con la variación que hallan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados y así se decide.
En cuanto a la indemnización o corrección monetaria solicitada, la misma no procede en tanto los sueldos dejados de percibir tienen carácter indemnizatorios del daño que pudo causarse con el acto administrativo dictado, en consecuencia se declara improcedente la solicitud y así se decide.”
Así, el referido Órgano Jurisdiccional anuló el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nro. DP-2.002-0005, de fecha 11 de enero de 2002, emanado del ciudadano Germán José Mundaraín Hernández, en su carácter de Defensor del Pueblo y en consecuencia ordenó la reincorporación de la querellante al cargo de Sociólogo III o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, para el cual cumpla los requisitos, ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento del ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, así como también todos aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio, con la variación que experimentada en el tiempo y declaró improcedente la corrección monetaria requerida.
V
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN
En fecha 23 de enero de 2006, la abogada Ingrid Sánchez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Defensoría del Pueblo, consignó escrito de fundamentación de la apelación ejercida, en el cual:
Señaló, que en la oportunidad de la contestación compareció la representación judicial de la Defensoría del Pueblo y consignó escrito, sin embargo, dicha actuación fue impugnada por la querellante, surgiendo así una incidencia ventilada por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual en fecha 4 de septiembre de 2003, dictó sentencia declarando que la Defensoría del Pueblo carecía de personalidad propia, por lo que su defensa en juicio le correspondía a la Procuraduría General de la República y como ésta no compareció en el presente caso, la demanda se consideró contradicha en toda y cada una de sus partes de conformidad con el artículo 76 de la Ley de Carrera Administrativa, no obstante, el Juzgador de Primera instancia obvió que la Procuraduría General de la República no compareció al juicio porque en el auto de admisión se ordenó únicamente la notificación de la Defensoría del Pueblo, razón por la que el fallo apelado vulneró el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, del Organismo querellado.
Denunció, que la sentencia objeto de la presente apelación incurre en una “errada apreciación”, al señalar que el Defensor del Pueblo inició el proceso de reestructuración y reorganización de la Institución en virtud del mandato contenido en la Disposición Transitoria Novena de la Carta Magna, pues el proceso de reestructuración obedece al artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano, en el cual se ordenó iniciar dicho proceso con carácter de urgencia.
Advirtió, que la clasificación de los cargos efectuada por el Defensor del Pueblo en el artículo 2 de la Resolución N° DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, no vulnera el derecho a la estabilidad laboral y a la carrera administrativa, ya que la clasificación de los cargos obedece a las funciones desempeñadas, situación ésta que –según denunció– no fue apreciada por el Juez de la causa.
Insistió, en que la Defensoría del Pueblo no lesiona el derecho a la estabilidad de la querellante por cuanto ésta ingresó por nombramiento y no por concurso público, única vía válida para ingresar a un cargo de carrera dentro de la Administración Pública.
Finalmente, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto.
VI
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 15 de febrero de 2005, la parte querellante consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, en los siguientes términos:
Señaló, que a la Defensoría del Pueblo no le correspondía intervenir en el presente juicio, pues así lo decidió la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2003/2518 de fecha 31 de julio de 2003.
Advirtió, que con posterioridad a dicha sentencia, la Procuradora General de la República consignó en el expediente la sustitución otorgada a la ciudadana Luz Patricia Mejía Guerrero, en su carácter de Directora General de Servicios Jurídicos, para representar y defender los derechos e intereses de la Defensoría del Pueblo ante todas las instancias contencioso administrativas, pudiendo sustituir en abogados de la consultoría jurídica. Respecto a lo anterior señalan que, en principio, la Dirección de Servicios Jurídicos está llamada únicamente a intervenir en materia de derechos humanos y no en juicios administrativos, lo cual corresponde a la consultoría jurídica en atención a lo dispuesto en los artículos 10 y 14 de la Resolución N° DP-2002-032, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.413 de fecha 1° de abril de 2002, aunado a que los sustitutos no pueden sustituirse sin previa y expresa autorización por parte de la Procuraduría General de la República, lo cual no se evidencia en la sustitución que le fue otorgada por la ciudadana Luz Patricia Mejía Guerrero, a las ciudadanas Arazulis Espejo o Marylin Chacón, quienes interviene en el presente juicio.
Insistió, en que las Resoluciones en las que se fundamentó el acto administrativo recurrido son de carácter legal y fueron dictadas por la Defensoría del Pueblo sin que existiese norma legal atributiva de competencia.
Asimismo, señaló que todos los funcionarios que ingresaron a la Defensoría del Pueblo lo hicieron sin que mediara el concurso público establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, tal circunstancia es responsabilidad de la Administración por lo que no puede obrar en contra de los funcionarios que para ella trabajan.
Destacó, que desde el inicio de la causa se ha sostenido la falta de cualidad de la Defensoría del Pueblo, circunstancia que ha desconocido la representación judicial del organismo querellado, alegando que el Defensor del Pueblo goza de autonomía funcional, sin embargo, la potestad de dicho Defensor del Pueblo para actuar en juicio está circunscrita al ámbito de su competencia, es decir, promoción, defensa y vigilancia de los derechos humanos y garantías constitucionales y otorgarle la misma atribución que a la Procuraduría General de la República implicaría la colisión de dos leyes Orgánicas, razón por la cual –señaló– que se debía declarar inadmisible el acto de formalización de la apelación y conocer en consulta del fallo apelado.
Finalmente, solicitó sea declarada inadmisible la apelación interpuesta y conociendo en consulta se confirme el fallo apelado.

VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
i.- De la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación ejercido:
Antes de decidir, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo revisar su competencia para realizar el presente pronunciamiento, a cuyo efecto debe realizar las siguientes consideraciones:
Declarada ha lugar como fue la revisión constitucional ampliamente identificada en la parte narrativa del presente fallo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia anuló la sentencia N° 2.358 dictada el 8 de agosto de 2006, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional declaró con lugar la apelación interpuesta en fecha 3 de marzo de 2004, las abogadas Arazulis Espejo Sánchez y Marylin Chacón, actuando con el carácter de sustitutas de la Procuradora General de la República), y ordenó a la Corte de lo Contencioso Administrativo –que resultara competente–, previa distribución de la causa por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, fallar nuevamente sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, verificando del acervo probatorio la fecha efectiva de ingreso de la ciudadana Rosa Zobeida Ortiz Silva a la Administración Pública, con la finalidad de decidir el presente caso, conforme a la doctrina expresada por la referida Sala en el ya citado fallo.
Aunado a lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a fin de ratificar su competencia para conocer de la apelación interpuesta en fecha en fecha 3 de marzo de 2004, por las abogadas Arazulis Espejo Sánchez y Marylin Chacón, actuando con el carácter de sustitutas de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 6 de febrero de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido; observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales (Vid. Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.” y Sentencia de esa misma Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004, Y ARTÍCULO 10 DE LA Ley del Estatuto de la Función Pública); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, así las cosas, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia funcionarial. Así se declara.

ii.- Del recurso de apelación:
En la oportunidad de resolver sobre el recurso de apelación ejercido por la representación de la República contra el fallo dictado en fecha 6 de febrero de 2004, el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo, impera a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo primeramente destacar, que el conocimiento del referido recurso deberá realizarse atendiendo a la doctrina expresada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para el presente caso, así, deberá verificarse del acervo probatorio, la fecha efectiva de ingreso a la Administración Pública de la recurrente a fin de determinar la posible condición de funcionario de carrera de la misma.
Advertido lo anterior, debe esta Alzada en primer lugar observar que alegan los apoderados judiciales de la parte querellada que en la oportunidad de la contestación compareció la representación judicial de la Defensoría del Pueblo y consignó escrito, sin embargo, dicha actuación fue impugnada por la querellante, surgiendo así una incidencia ventilada ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual en fecha 4 de septiembre de 2003, dictó sentencia declarando que la Defensoría del Pueblo carecía de personalidad jurídica propia, por lo que su defensa en juicio le correspondía a la Procuraduría General de la República y como ésta no compareció en la oportunidad de la contestación, la demanda se consideró contradicha en toda y cada una de sus partes de conformidad con el artículo 76 de la Ley de Carrera Administrativa, sin embargo denunció que el Juzgador de autos omitió que la Procuraduría General de la República no compareció al juicio porque –a su decir– en el auto de admisión se ordenó únicamente la notificación de la Defensoría del Pueblo, de allí que el fallo apelado vulnere el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
Al respecto, la querellante indicó que a la Defensoría del Pueblo no le correspondía intervenir en el presente juicio, pues así lo decidió la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2003/2518 de fecha 31 de julio de 2003, circunstancia que ha desconocido la representación judicial del organismo querellado, alegando que el Defensor del Pueblo goza de autonomía funcional, sin embargo, la potestad de dicho Defensor del Pueblo para actuar en juicio está circunscrita al ámbito de su competencia, es decir, promoción, defensa y vigilancia de los derechos humanos y garantías constitucionales, pues otorgarle la misma atribución que a la Procuraduría General de la República, implicaría la colisión de dos leyes Orgánicas, razón por la cual requirió a esta Corte declarara inadmisible el acto de formalización de la apelación y conociera en consulta del fallo apelado.
Ahora bien, se observa que tal como señalaron las partes, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 31 de julio de 2003, dictó sentencia afirmando que aún cuando la Defensoría del Pueblo tenía autonomía funcional, carecía de personalidad jurídica propia, pues ostentaba la de la República, de allí que su defensa en juicio correspondía a la Procuraduría General de la República, la cual no compareció en la oportunidad de la contestación, por lo que la demanda se consideró contradicha en toda y cada una de sus partes de conformidad con el artículo 76 de la Ley de Carrera Administrativa.
Sobre lo anterior, esta Corte advierte que si bien es cierto que tal como señaló la parte querellada, en el auto de admisión dictado en fecha 19 de noviembre de 2002, se ordenó únicamente la notificación de la Defensoría del Pueblo, tal circunstancia no constituyó un menoscabo al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de la Defensoría del Pueblo, pues del análisis del expediente se constata que el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital notificó de la admisión tanto al Defensor del Pueblo como a la Procuradora General de la República, mediante Oficios N° 0338-02 y 0340-02, respectivamente, dictados en la misma fecha, cursante a los folio 43 y 44 de la primera pieza del expediente, por lo que la falta de contestación por parte de la Procuraduría General de la República no es responsabilidad del órgano jurisdiccional, pues tenía conocimiento de la interposición del presente recurso, por lo debe desestimarse tal alegato. Así se declara.
Respecto a la denuncia formulada por la parte querellante de que la Defensoría del Pueblo no ha acatado el mencionado fallo, debe esta Corte señalar que la ciudadana Procuradora General de la República mediante Oficio N° 00090 de fecha 11 de julio de 2003, el cual riela al folio 334 de la primera pieza del expediente, sustituyó en la ciudadana Luz Patricia Mejía Guerrero, Directora General de Servicios Jurídicos de la Defensoría del Pueblo, la representación que ejerce de la República en todos los juicios que contra dicho Organismo cursen o se interpongan ante los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo de Transición de la Región Capital, así como en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, facultándola para intervenir por sí o por medio de abogados adscritos a esa Consultoría Jurídica en dichos procesos y sólo requiriendo nueva autorización de conformidad con el artículo 45 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para sustituir de la representación que se le otorga en abogados externos a la referida Dirección.
Igualmente, se observa que consta al folio 54 de la segunda pieza del expediente, Oficio N° 2255-2003 de fecha 16 de octubre de 2003, emanado de la Directora General de Servicios Jurídicos y dirigido a la Juez Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual se le informa que las ciudadanas Arazulis Espejo Sánchez y Marylin Scarlet Chacón de Rodríguez, adscritas a la referida Dirección, fueron designadas para actuar en el presente juicio.
Así las cosas, aunque en el curso del presente juicio han intervenido funcionarias al servicio de la Defensoría del Pueblo, específicamente la ciudadana Luz Patricia Mejía Guerrero, Directora General de Servicios Jurídicos de la Defensoría del Pueblo, así como las ciudadanas Arazulis Espejo Sánchez y Marylin Scarlet Chacón de Rodríguez, adscritas a la referida Dirección, tal intervención en representación de la Defensoría del Pueblo ha sido hecha en nombre de la República y resultan válidas todas las actuaciones procesales que han realizado las referidas ciudadanas en el curso del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, incluyendo la apelación ejercida, sin que sea necesario dilucidar respecto a las atribuciones que tiene la Dirección de Servicios Jurídicos dentro de la Defensoría. Así se declara.
No obstante lo anterior, no puede dejar de observar esta Corte que el escrito de fundamentación de la presente apelación está suscrito por los abogados David José Cruz Guevara, Ingrid Sánchez y Betsaida Vershelts Mendoza, quienes se desempeñan en los cargos de Consultor Jurídico, Defensora IV y Defensora III de la Defensoría del Pueblo, respectivamente y fueron autorizados para actuar en el presente juicio por el Defensor del Pueblo, mediante Resolución N° DP-2005-164 de fecha 11 de octubre de 2005.
Ello así, resulta forzoso proceder a esclarecerse en este punto la personalidad jurídica de la Defensoría del Pueblo para el momento en que se fundamentó la apelación de marras –23 de enero de 2006–, para lo cual se advierte:
La Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, fue dictada en fecha 8 de julio de 2004, y establece en su artículo 5 que dicho Organismo posee autonomía organizativa, funcional, financiera y administrativa, asimismo, conviene destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha reconocido la personalidad jurídica del referido organismo (Vid. Sentencia Nº 919 del 6 de junio de 2007, caso: Ana María Dupuy Villanueva Vs. Defensoría del Pueblo), razón por la cual resulta válida la fundamentación de la apelación aquí efectuada. Así se declara.
Desestimados los anteriores alegatos, debe observarse que la representación judicial de la querellante, indicó en el escrito libelar, que “los argumentos utilizados como fundamento de tal decisión [remoción de la querellante], son las Resoluciones números DP-2001-166 del 13 de diciembre de 2001 y DP-2001-174 del 31 de diciembre de 2001, en las cuales se establece que la Defensoría del Pueblo comienza un proceso de reestructuración y reorganización y que el cargo de nuestra mandante es un cargo de confianza, y por lo tanto, de libre nombramiento y remoción”.
Igualmente, insistieron en que el acto administrativo impugnado “tiene como fundamento jurídico un acto administrativo ilegal, como lo es la Resolución N° DP-2001-166, mediante la cual la Defensoría del Pueblo, resuelve entrar en un proceso de Reestructuración, sin que medie para ello su propia Ley reguladora, que no existe todavía, pues es mandato constitucional el sometimiento de esta Defensoría a la Constitución y su propia ley orgánica, y no puede ello subsanarse, mediante una Resolución del propio Órgano, en consecuencia, podemos afirmar, que estamos en presencia de un acto administrativo absolutamente nulo, y así solicitamos sea declarado (…)”. (Negrillas agregadas).
Es de advertir que, tal como fue expresado en el escrito libelar, la mencionada disconformidad deviene de que la parte querellante estima que “es evidente que (…) el interprete de la disposición transitoria novena, vio en la misma la orden Constitucional de que se hicieran las normas que regulan a la Defensoría del Pueblo de la manera más conveniente para el interprete y desde luego, sin tomar en consideración los rangos legales, vale decir, olvidándose de manera absoluta, de los más elementales principios del derecho. Es así como vemos, que un (sic) Resolución, que tiene un rango inferior a un decreto, y más aún a una Ley, es suficiente para despedir a un funcionario de carrera, determinando en primer término, y por supuesto, mediante una Resolución, que ese funcionario y/o ese cargo ya no es de carrera sino, de libre nombramiento y remoción, es decir no importa de qué cargo se trate, el que sea, es susceptible de aparecer un buen día, en un (sic) Resolución donde se indica, así de simple, que dicho cargo ya no es de carrera sino de libre nombramiento y remoción y dicho esto, se le da al funcionario, el mes de disponibilidad, como una limosna, y después su respectiva Resolución en la que se le informa que está despedido”.
Así las cosas, impera a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo advertir que aún cuando en el escrito libelar la parte recurrente requiere “la nulidad absoluta del acto administrativo” contenido en la Resolución Nº DP-2002-005 de fecha 11 de enero de 2002, dictada por el Defensor del Pueblo, mediante la cual se removió a la recurrente del cargo que venía ejerciendo en la Defensoría del Pueblo, la parte accionante no denuncia vicio específico alguno contra la referida Resolución, así, se limita a señalar reiteradamente que el mismo tiene como fundamento jurídico un acto administrativo ilegal, como lo es la Resolución N° DP-2001-166, mediante la cual la Defensoría del Pueblo, resuelve entrar en un proceso de Reestructuración.
En el anterior sentido, es de señalarse que, aún cuando la representación judicial de la parte recurrente señala a lo largo de su escrito recursivo las razones por las cuales considera nulas la Resolución DP-2001-166 publicada en Gaceta Oficial Nº 37345 de fecha 13 de diciembre de 2001 y la Resolución DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5570, de fecha 31 de enero de 2002, contentivas de las Normas Transitorias que Regulan el Régimen de Personal de la Defensoría del Pueblo, la misma en modo alguno manifestó expresamente pretender la nulidad de los referidos actos de efectos generales, recurso cuyo conocimiento –en todo caso– correspondería a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, tal como lo estableciera la misma Sala mediante sentencia Nº 478, de fecha 11 de mayo de 2004, con ocasión de resolver sobre una regulación de competencia planteada en un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional, ejercido contra un acto administrativo de efectos particulares dictado por el Defensor del Pueblo, que acordó una remoción y retiro, así como contra el artículo 2, tercer aparte, de la Resolución N° DP-2001-174, de fecha 31 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República N° 5.570, extraordinario, de fecha 3 de enero de 2002, por medio del cual se establecen cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción de la Defensoría del Pueblo, como sigue:
“(..) Al respecto, se observa que en el caso de autos fue interpuesto un recurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional contra los actos administrativos de efectos particulares dictados por el Defensor del Pueblo, distinguidos con los números DP-2002-068, de fecha 7 de junio de 2002 y DP-2002-0136, de fecha 11 de septiembre de 2002, mediante los cuales se acordó la remoción y retiro de la ciudadana Marx Caballero Pérez, quien se desempeñaba como Defensora Auxiliar, adscrita a la Defensoría Delegada del Estado Aragua, así como contra el acto administrativo de carácter normativo contenido en el artículo 2, tercer aparte, de la Resolución N° DP-2001-174, de fecha 31 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República N° 5.570, extraordinario, de fecha 3 de enero de 2002, por medio del cual se establecen cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción de la Defensoría del Pueblo.
(… omissis...)
En el caso de autos, la parte actora ha impugnado conjuntamente, un acto de efectos generales y actos de efectos particulares, dictados por el Defensor del Pueblo. En consecuencia, el criterio antes referido es el que resulta aplicable, más aún con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, que ha delimitado el ámbito de competencia de las jurisdicción contencioso administrativa y la jurisdicción constitucional.
Al respecto, la Sala en reciente decisión Nº 01158 de fecha 23 de julio de 2003, estableció su criterio respecto al fundamento constitucional y legal para atribuir la competencia en estos casos de impugnación de actos de naturaleza normativa, dictados por el Defensor del Pueblo:
‘...En primer lugar, se ha de precisar que la Defensoría del Pueblo es un órgano que forma parte de la estructura organizativa del Poder Público. En concreto, un órgano de ejercicio del Poder Ciudadano, que de conformidad con lo establecido en el artículo 273 de la Constitución, goza de autonomía funcional, financiera y administrativa.
En el presente caso la Sala observa, que se ha impugnado un acto dictado por el Defensor del Pueblo, en ejercicio de las funciones que le atribuye la Disposición Transitoria Novena del Texto Fundamental. Dicho acto reviste la forma de una Resolución mediante la cual se dictaron las Normas Transitorias que Regulan el Régimen de Personal de la Defensoría del Pueblo, es decir, se trata de un acto administrativo de efectos generales. En consecuencia, siendo la Defensoría del Pueblo un órgano de rango constitucional, con autonomía funcional en el sentido antes indicado, resulta aplicable lo dispuesto en el ordinal 12 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en el cual se establece lo siguiente:
‘ Es de la competencia de la Corte como más alto Tribunal de la República:
...(omissis)...
12. Declarar la nulidad, cuando se procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales del Consejo Supremo Electoral o de otros órganos del Estado de igual jerarquía a nivel nacional.
(...omissis...)” (Subrayado de la Sala)
Así pues, conforme a la disposición antes transcrita, la jurisprudencia pacífica del Supremo Tribunal, ha establecido que corresponde a esta Sala el conocimiento de los recursos de nulidad por razones de inconstitucionalidad y/o ilegalidad, que sean interpuestos contra los actos dictados por los órganos que gozan de autonomía funcional como es el caso de la Defensoría del Pueblo.
Asimismo, dado que el Constituyente atribuyó en el artículo 259 de la Constitución, a la jurisdicción contencioso administrativa, el control absoluto de todos los actos administrativos, sean éstos generales o individuales, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, dictados por cualquiera de los órganos que ejercen el Poder Público, cuando éstos ejerzan la función administrativa y por cuanto la Defensoría del Pueblo es un órgano con autonomía funcional dentro del esquema organizativo del Poder Público, esta Sala como máximo órgano de dicha jurisdicción, es la competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la recurrente contra la Resolución Nº DP-2001-174, de fecha 31 de diciembre de 2001, emanada de la Defensoría del Pueblo, mediante la cual se dictaron las Normas Transitorias que Regulan el Régimen de Personal de la Defensoría del Pueblo. Así se declara...”.
Ahora bien, se observa que en decisiones de fechas 15 y 23 de enero de 2003, esta Sala Político-Administrativa declinó la competencia para conocer del caso de autos en el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, sin embargo, visto que uno de los actos impugnados es de efectos generales y ha sido dictado por un órgano con autonomía funcional, como lo es la Defensoría del Pueblo, y además sirvió de fundamento para dictar el acto de efectos particulares, debe esta Sala de conformidad con lo anteriormente expuesto aceptar la competencia para conocer del caso de autos. Así se decide.
Finalmente, visto que en el presente caso han surgido incidencias que fueron decididas por un Tribunal incompetente, esta Sala ordena la reposición de la causa al estado de admisión del recurso. Así se declara”.
En el mismo orden de ideas, debe esclarecerse que no podría esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo suplir las deficiencias de la accionante y pronunciarse sobre la supuesta violación constitucional o nulidad de los actos administrativos de efectos generales denunciados como “nulos” sobre el cual se basa la Resolución que removió a la recurrente, así, es forzoso para esta Corte limitar su conocimiento a verificar la legalidad de la Resolución Nº DP-2002-005 de fecha 11 de enero de 2002, mediante la cual se removió a la recurrente.
Sobre lo anterior, conviene destacar que en un caso que guarda estrecha similitud con el de marras, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 965 dictada en fecha 30 de junio de 2009, señaló:
“La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declinó en esta Sala el conocimiento de la apelación ejercida contra la decisión dictada el 11 de mayo de 2004 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de nulidad ejercido por la ciudadana Gladis Pastora Silva Torres, contra el acto administrativo contenido en la Resolución ‘N° DP-2002-036 de fecha 22 de marzo de 2002’, dictada por el Defensor del Pueblo mediante la cual se resolvió remover a la recurrente del cargo de Defensora Auxiliar que venía ocupando en la precitada Institución.
(…omissis…)
De lo precedentemente transcrito, debe reiterarse que la representación judicial de la parte accionante no precisó cuáles preceptos constitucionales se transgredieron al dictarse las mencionadas normas, entendiendo la Sala que la incompetencia alegada se atribuye al acto de remoción, en virtud de que a lo largo del escrito recursivo se detallan los vicios que se alegan los cuales se circunscriben al acto mediante el cual fue removida la recurrente; en este sentido, señaló ‘la incompetencia con la cual actuó el Defensor del Pueblo a acordar a nuestra mandante su Remoción’, ‘de la inseguridad jurídica del debido proceso, del derecho a la defensa, e inmotivación de la Resolución DP-2002-036’.
(…omissis…)
Reafirma lo anterior el hecho de que durante el transcurso del procedimiento llevado a cabo por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, no se observa que la parte actora haya presentado argumentos atinentes a la impugnación del referido acto general, y así lo demuestra el auto de admisión dictado el 29 de noviembre de 2002 por el precitado juzgado, en el que se expresó claramente que se admite ‘la nulidad de Acto Administrativo emanado de la DEFENSORIA DEL PUEBLO contenido en la Resolución N° DP-2002-036 de fecha 22 de marzo de 2002’, pudiendo en todo caso, si lo pretendido era recurrir del acto general, ejercer el recurso de apelación contra el mencionado auto.
(…omissis…)
(…) debe concluirse que no puede el Juez, suplir las deficiencias de la accionante y pronunciarse sobre la violación constitucional o nulidad de acto administrativo alguno que no haya sido precisado y acompañado al escrito recursivo, tal como lo exigía la norma precedentemente señalada. En consecuencia, contrario a lo expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el presente recurso de nulidad se ejerció contra el acto administrativo que removió a la recurrente del cargo de Defensora Auxiliar, siendo que su pretensión está orientada a obtener la tutela de los derechos derivados del ejercicio del cargo que ostentaba en la Defensoría Delegada del Pueblo en el Estado Lara.
Aclarado lo anterior, corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento expreso sobre la aceptación o no de la declinatoria de competencia que le fuere formulada, para lo cual observa que el presente recurso de nulidad fue incoado contra el acto de remoción que afectó a la actora, por lo que la presente causa versa sobre la terminación de una relación de empleo público, correspondiendo su conocimiento en primera instancia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, siendo su Alzada las Cortes de lo Contencioso Administrativo. (Vid. Sent. SPA N° 296 del 20 de febrero de 2003)”.
Ahora bien, a fin de resolver sobre el presente recurso de apelación, atendiendo a la ya citada doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo primeramente pasar a determinar si la ciudadana Rosa Zobeida Ortiz Silva detenta la condición de funcionaria de carrera, para lo cual observa:
Al folio 97 de la primera pieza del presente expediente, corre inserta copia fotostática del Certificado de Carrera Nº 162050, otorgado a la ciudadana Rosa Zobeida Ortiz Silva por la Oficina de Personal de la Presidencia de la República en fecha 13 de agosto de 1981, el cual consta en el folio 10 del Libro de Registro Nº 160, de la Oficina de Registro y Control respectiva.
Asimismo, de la oferta de servicios presentada por la hoy querellante a la Defensoría del Pueblo, se observa que la misma expuso haber prestado servicio a la Administración Pública en desde 1980 hasta el año 1982, en el entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones, ejerciendo los cargos de Sociólogo I,II y III; y desde el mes de mayo de 1995, hasta el año 1997, como Gerente de Oficina de Coordinación de Empresas del entonces Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, señalando expresamente que poseía un tiempo de servicio en la Administración Pública de “4,5 años”.
Concluyendo entonces, aprecia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la ciudadana Rosa Zobeida Ortiz Silva hoy querellante, ostenta la condición de funcionario de carrera. Así se declara.
Determinado lo anterior, corresponde resolver sobre la impugnación realizada por la querellante contra la Resolución que determinó su remoción, así, siendo que –tal como se expresó– la representación judicial de la parte accionante no denunció la existencia de vicio alguno existente en la referida Resolución, sino que se limitó a sostener que la Resolución dictada por el Defensor del Pueblo (que determinó que el cargo de Sociólogo III en el mencionado Organismo resultaba un cargo de confianza), resultaba nula de nulidad absoluta, ello sin impugnar directamente el referido acto administrativo de efectos generales, es menester entonces determinar si el cargo de Sociólogo III que detentaba la querellante en la Defensoría del Pueblo, resultaba un cargo de carrera, o por el contrario, un cargo de libre nombramiento y remoción, ello con el objeto de determinar la legalidad del acto de remoción impugnado.
Al respecto, debe advertirse que en el artículo 2 de la Resolución Nº DP-2001-174, dictada por el Defensor del Pueblo en fecha 31 de Diciembre de 2001 (fundamento jurídico del acto de remoción recurrido), se estableció:
“Artículo 2.- los funcionarios y empleados al servicio de la Defensoría del Pueblo, pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción del Defensor del Pueblo.
Son funcionarios o empleados de carrera aquellos que han ingresado a la Defensoría del Pueblo mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el período de prueba establecido en el artículo 4 de la presente Resolución y desempeñen funciones de carácter permanente.
Son funcionarios de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo y excluidos de la aplicación del régimen de carrera, quienes ocupen cargos clasificados por la presente Resolución como de alto nivel o de confianza (grado 99).
Son cargos de alto nivel:
(…omissis…)
Son cargo de confianza:
(…omissis…)
22. Sociólogo III
(…omissis…)”
Del anterior artículo, se desprende claramente que, por lo menos para el momento en que fue removida la recurrente, que el cargo de Sociólogo III de la Defensoría del Pueblo, se correspondía con un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Así las cosas, como quiera que no consta en autos que la Resolución citada haya sido objeto de impugnación alguna o que la validez de la misma se haya afectado de alguna manera, y siendo que la misma fue dictada por el Defensor del Pueblo, atendiendo a las potestades que le fueron concedidas, es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establecer que efectivamente el cargo de Sociólogo III de la Defensoría del Pueblo resulta un cargo de confianza, y así, la ciudadana Rosa Zobeida Ortiz Silva, resultaba una funcionaria de carrera que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción en la Defensoría del Pueblo, razón por la cual la Resolución Nº DP-2002-005 de fecha 11 de enero de 2002, dictada por el Defensor del Pueblo, mediante la cual se removió a la misma, resulta ajustada a derecho, así, estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el juzgado a quo erró al estimar que el cargo de Sociólogo III de la Defensoría del Pueblo, resultaba un cargo de carrera. Así se decide.
No obstante la declaratoria que antecede, siendo que la recurrente detentaba la condición de funcionaria de carrera que, en este caso, ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, impera a esta Alzada determinar si la Administración otorgó el mes de disponibilidad correspondiente y así mismo si realizó las gestiones reubicatorias del caso.
Al efecto, se advierte que mediante Resolución Nº DP-2002-019, de fecha 15 de febrero de 2002, –folios 16 al 20 de la primera pieza del expediente– el Defensor del Pueblo procedió a retirar a la recurrente del cargo de Sociólogo III, luego de que la misma hubiese estado en situación de disponibilidad por el período de un mes, señalando que al efecto la Dirección de Recursos Humanos de la Defensoría del Pueblo, a fin de efectuar las gestiones reubicatorias “remitió oficio Nº DGA/ARH/05-02, de fecha 15 de enero de 2002, a la Dirección General de Coordinación y seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, solicitando la reubicación de la ciudadana ROSA ZOBEIDA ORTIZ SILVA (…)” y que la referida Dirección participó “mediante oficio número 079, de fecha 14 defebrero de 2002, que los trámites de reubicación de la ciudadana ROSA ZOBEIDA ORTIZ SILVA (…), efectuados por ese organismo resultaron infructuosos”.
De lo anterior, se colige que querellante efectivamente se encontró en situación de disponibilidad y que la Defensoría del Pueblo ofició a la Dirección respectiva, a fin de que se practicaran las gestiones reubicatorias correspondientes, siendo que la mencionada oficina notificó la infructuosidad de tales tramites, con lo cual, entiende esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la Administración garantizó a la recurrente el derecho que le correspondía, por su condición de funcionaria de carrera en un cargo de libre ejercicio y remoción. Así se declara.
Por los razonamientos que anteceden, es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar con lugar el recurso de apelación ejercido, y en consecuencia revocar el fallo apelado y declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.-QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta en fecha 3 de marzo de 2004, por las abogadas Arazulis Espejo Sánchez y Marylin Chacón, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 65.650 y 80.131, actuando con el carácter de sustitutas de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 6 de febrero de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por los abogados Carmen Monascal Hernández y Adolfo Rafael Taborda Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 11.374 y 45.499, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ROSA ZOBEIDA ORTIZ SILVA, titular de la cédula de identidad N° 4.885.190, contra la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
2.-CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.-REVOCA el fallo apelado.
4.-SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ocho (8) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. Nº AP42-R-2008-000155
AJCD/18
En fecha ______________ (_____) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009-____________.

La Secretaria,