EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-000448
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 14 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 08-0254 de fecha 18 de febrero de 2008, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Aura Rincón de Kassar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 1.871, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JULIO ALBERTO FRAILAN FEBRES, titular de la cédula de identidad N° 5.885.538, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S).
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 18 de febrero de 2008, el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 29 de octubre de 2007, por la abogada Aura Rincón de Kassar, actuando con el carácter de apoderada judicial del recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior, en fecha 18 de abril de 2007, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 4 de abril de 2008, se dio cuenta a la corte, se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración será de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta, en virtud de lo estipulado en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 24 de abril de 2008, se recibió de la apoderada judicial del ciudadano Julio Frailan, escrito de fundamentación a la apelación ejercida.
En fecha 7 de mayo de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas el cual venció el 13 de mayo de 2008.
En fecha 15 mayo de 2008, vencido el lapso probatorio en la presente causa, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día jueves 27 de noviembre de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 27 de noviembre de 2008, tuvo lugar el acto de informes en forma oral en la presente causa, dejándose constancia de la incomparecencia de ambas partes, en consecuencia se declaró desierto el referido acto.
En fecha 28 de noviembre de 2008, se dijo “vistos”.
En fecha 2 de diciembre de 2008, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente.
Mediante auto de fecha 10 de diciembre de 2008, este Órgano Jurisdiccional dictó decisión N° 2008-02300, estimando necesario para la resolución de la presente causa solicitar el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información de Cargos o cualquier otro documento que demostrara fehacientemente las funciones desempeñadas por el ciudadano Julio Alberto Frailán Febres en el Instituto querellado, a los fines de determinar la naturaleza del cargo ostentado por el mismo.
En fecha 28 de enero de 2009, la apoderada judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual solicitó la notificación al instituto recurrido del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 10 de diciembre de 2008.
Mediante diligencia de fecha 25 de febrero de 2009, la apoderada judicial del recurrente ratificó el contenido de la diligencia presentada en fecha 28 de enero de 2009.
En fecha 17 de marzo de 2009, visto el auto para mejor proveer de fecha 10 de diciembre de 2008, dictado por este Órgano Jurisdiccional y la diligencia de fecha 25 de febrero de 2009, suscrita por la abogada Aura Rincón de Kassar, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Julio Frailan, se ordenó notificar a la parte recurrida y a la ciudadana Procuradora General de la República.
En esa misma fecha se libraron los oficios Nros. CSCA-2009-000752 y CSCA-2009-000753, respectivamente, dirigidos a la ciudadana Procuradora General de la República y a, ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
En fecha 14 de abril 2009, compareció el ciudadano alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el cual consignó copia del oficio de notificación N° CSCA-2009-0753 dirigido al ciudadano presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual fue recibido por el ciudadano Eduardo Hernández, en fecha 2 de abril de 2009.
En fecha 19 de mayo de 2009, el alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó copia del oficio de notificación firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, en fecha 18 de mayo de 2009.
En fecha 21 de mayo y 11 de junio de 2009, la apoderada judicial del recurrente consignó diligencias mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
El 18 de junio de 2009, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional, en fecha 10 de diciembre de 2008, y vencido el lapso establecido en la misma, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 22 de junio de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 14 de noviembre de 2008, la abogada Aura Rincón de Kassar, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Julio Frailan, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Alegó que su “representado ingres[ó] a ese [Instituto Venezolano de los Seguros Sociales] en el cargo de Jefe de Departamento adscrito a la Dirección de Recursos Humanos y Administración de Personal en fecha 06/01/04”.
Agregó que “en el mes de Julio del 2005, [su] representado solicit[ó] a la Dirección de Recursos Humanos copia de su hoja de servicios en el cual se encuentra anexo un acta ‘supuestamente’ elaborada en dicha dirección la que señala que se negó a recibir el oficio de remoción, hecho totalmente falso ya que jamás se le puso en conocimiento de dicho acto. Posteriormente en fecha de 19 de Agosto de 2005 se publico en el Diario Ultimas Noticias una Resolución en la que se le particip[ó] su retiro”.
Expuso que esas razones le llevaban a “solicitar la nulidad tanto del acto de remoción como del retiro por las siguientes razones 1°- El acto administrativo de remoción del cual fue objeto [su] representado es inmotivado, a tal efecto los artículos 9 y 18 ordinal 5to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos señalan que todo acto administrativo que lesione los derechos de un particular debe ser motivado indicándosele los fundamentos de hecho y de derecho del mismo y al no señalárselo se le viola el derecho a la defensa 2°.- El cargo de Jefe de Departamento desempeñado por [su] representado no es de libre nombramiento y remoción, ni siquiera de confianza, el mismo no se encuentra tipificado como tal, necesariamente para ser considerado como de confianza se requiere determinarle las funciones, demostrar que dicho cargo tiene un alto grado, de confidencialidad tal como lo señala el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y para eso se hace necesario especificarle que las funciones desempeñadas por el mismo son de confianza y al no señalársele el acto de remoción se encuentra viciado de nulidad absoluta”.
Asimismo, señaló que “el acta que supuestamente fue elaborada en la Dirección de Recursos Humanos del organismo querellado en la que se deja constancia que [su] representado […] se negó a recibir y firmar su remoción, es totalmente nulo, se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuanto que la Ley de Procedimientos Administrativos en su articulo [sic] 75 y siguientes señala en una forma precisa y concreta como debe practicarse la notificación, en ningún momento especifica que se proceda a elaborar acta, aunado a que el ‘ACTA’ en que se hace mención carecen de sellos y las firmas son ilegibles, no aparece reflejado la firma de la Directora de Recursos Humanos y además aparecen los nombres de tres personas y solo firman dos, por lo que dicha acta carece de legalidad y así [solicitó] al tribunal que declare en la definitiva”.
Resaltó que el “acto administrativo de retiro se encuentra viciado de nulidad absoluta ya que de conformidad a lo indicado en el articulo [sic] 76 de la Ley Orgánica de la Procedimientos Administrativos en la publicación de notificaciones debe señalar en forma expresa a partir de que fecha queda notificado, tampoco se le señala los recursos a los que tiene derecho si considera que los mismos le han sido vulnerados por lo que dicho acto carece de motivación a no indicársele los supuestos de hecho y derecho lo que trae como resultado su nulidad”.
Por último solicitó la “nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro que como Jefe de Departamento desempeñaba el ciudadano Julio Frailan Febres, se ordene su reincorporación a dicho cargo, se le cancele los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación de manera integral, al igual que los demás beneficios que venia [sic] disfrutando por contratación colectiva tales como la prima por antigüedad a razón de 300 Bs mensuales, la prima por alimentación a razón de 9000 Bs., la prima de transporte 600 Bs. mensuales, beneficio que le corresponde por estar activo hasta el 24 de septiembre del 2005 y que en el mes de Mayo le fueron suspendidas de manera ilegal”.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO
El 30 de mayo de 2006, la abogada Yolimar Mercedes Ribot Canelón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 109.630, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, consignó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
La representación judicial de la parte recurrida negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho las pretensiones y argumentos esgrimidos por el recurrente en su libelo de demanda.
Arguyó que mediante “Resolución N° 39 de fecha 09 de febrero de 2004, […] el Presidente de la Junta Directiva del IVSS conforme al Decreto Presidencial N° 2793 del 29-12-2003, [resolvió] nombrar al ciudadano Julio Frailán en el cargo de libre nombramiento y remoción como Jefe de Departamento, efectivo a partir del 06 de enero de 2004, nombramiento que él recibió como consta de firma de su puño y letra, razón por la cual el ciudadano Julio Frailán siempre estuvo en conocimiento de que el cargo que ostentaba era de libre nombramiento y remoción, y que en cualquier momento se le podía remover, como en efecto se hizo, mediante Resolución N° 1474 de fecha 30 de septiembre de 2004, […] en la cual los miembros de la junta Directiva del IVSS resuelven removerlo del cargo antes mencionado, y en virtud de ser un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con los artículos 84 y 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en ese mismo acto se le otorgó el lapso de un (1) mes de disponibilidad en el cual el órgano competente [del instituto a quien representaba] realizaría las gestiones necesarias para reubicarlo en un cargo de carrera de similar o superior nivel al que ocupaba para la fecha de su nombramiento en el cargo, a pesar de que en su hoja de servicio no se evidencia que él era funcionario de carrera” [Negrillas del original].
Asimismo, se le informó al recurrente que vencido el mes de disponibilidad y como resultado hubiesen sido infructuosas las gestiones para su reubicación sería retirado de la Administración Pública Nacional e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos él reuniese. Igualmente se le informó al recurrente “que de acuerdo al artículo 92 de la Ley del estatuto de la Función Pública podía ejercer contra el mismo el Recurso Contencioso Funcionarial por ante los Tribunales competentes en materia Contencioso Funcionarial, dentro del lapso de tres (3) meses contados a partir de la notificación del acto de remoción, por lo cual no se le violó el derecho a la defensa”.
Que “en concordancia con lo anterior y en cumplimiento de lo dispuesto en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa en sus artículos 84 y 88, la Dirección General de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales procedió mediante oficio N° 064 de fecha 18 de enero de 2005, dirigido a la ciudadana Marlene Uzcátegui, Directora General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, solicitar a ese Órgano la posibilidad de reubicar al funcionario en el cargo de Inspector Fiscal I, con igual o superior jerarquía”.
Destacó que la notificación del acto administrativo de remoción “no es como afirma la apoderada del ciudadano Julio Frailán, que está establecida en el artículo 75 y siguientes de la Ley del estatuto de la Función Pública, ya que la notificación se haya estipulada a partir del artículo 73 de la Ley ejusdem. Asimismo, fue realizada de forma correcta, puesto que se le notifico del texto íntegro del acto y se le comunicó los recursos que procedían contra el mismo”.
En cuanto a la inmotivación del acto señaló que “no es cierto, puesto que por ser un cargo de libre nombramiento y remoción, los actos de remoción y retiro no necesitan ser motivados, y en el acto de retiro se le informa al ciudadano de marras que [sic] razón es que el Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institutcional (VIPLADIN), adscrito al Ministerio de Planificación y Desarrollo consideró, que la reubicación del funcionario en un cargo de igual o superior jerarquía fue, infructuosa, y por lo tanto aplica lo dispuesto en los artículos 88 y 89 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Sin embargo, cabe destacar que el Instituto dejó transcurrir cinco (5) meses luego de vencido el mes de disponibilidad, para retirar el funcionario, pese a que se conocía que no había reubicación del funcionario”.
Señaló que no era cierto que “el cargo de Jefe de Departamento no [era] de libre nombramiento y remoción, por cuanto no aplica en el Manual Descriptivo de cargos, sus funciones de acuerdo al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son de alto grado de confidencialidad, toda vez que la División de Registro y Control está conformada por tres (3) departamentos, a saber: Departamento de Auditoria de Personal, Departamento de Registro y Control y por último, el Departamento de archivo y Correspondencia, siendo que el ciudadano Julio Frailán era el Jefe de Departamento de Registro y Control, y como tal, tenía funciones altamente privadas” [negrillas del original].
Por otra parte, rechazó el pago de los beneficios solicitados, por cuanto los mismos corresponden al trabajador que haya cumplido su jornada de trabajo efectivamente.
Adujó la representación judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no vulneró los derechos invocados por el accionante por cuanto se aplicó el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo los actos de remoción y retiro legítimos y ajustados a derecho.
Solicitó se declarara sin lugar la acción incoada en contra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.


III
DEL FALLO APELADO
El 18 de abril de 2007, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con base a los siguientes planteamientos:
“Con fundamento a lo alegado y probado en autos, y vistos los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente, este sentenciador, previa a las consideraciones que se exponen, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:
Primero, debe señalar este Juzgador que al momento de la remoción del querellante, el organismo querellado partió del supuesto de que el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción, por lo que este Juzgado primero le corresponde pronunciarse acerca de la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por la querellante, para lo cual es preciso señalar el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, el cual señala que los cargos de los órganos de la Administración Pública son cargo de carrera, y que sólo por vía de excepción no lo serán los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los obreros y contratadas.
Asimismo el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela indica que la ley establecerá el Estatuto de la Función Pública el cual contendrá la normativa acerca del ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la administración pública nacional.
Ahora bien, de lo anteriormente expuesto considera oportuno este Juzgador pronunciarse acerca de la naturaleza jurídica del cargo ocupado por la querellante, en este sentido observa que el Estatuto de la Función Publica en su artículo 21 establece que el cargo ocupado por el querellante es de libre nombramiento y remoción, y toda vez que la condición de funcionario de carrera constituye la regla debe constatar éste Juzgador que el cargo que pretende calificarse como de libre nombramiento remoción, cumpla con las condiciones para ser considerado como tal, sin que sea suficiente elemento de valoración la mera denominación realizada por el organismo querellado, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción ejercen cargos de confianza y los mismos se verifican por el efectivo ejercicio de funciones que pueda ser consideradas como tal.
Dicho lo anterior, es de señalar por este Juzgador, que en el acto administrativo impugnado se señala la condición del funcionario e igualmente se señala la normativa aplicable al caso concreto del funcionario.
Igualmente se evidencia del expediente judicial y administrativo de la parte querellante, que el mismo se encontraba ejerciendo el cargo de Jefe de Departamento, y que de las funciones ocupadas por esta se desprende que el mismo ejercía funciones que se consideran de confianza, puesto que el querellante, se encargaba de Mantener Actualizado los registros de datos de los trabajadores del Instituto, Elaborar y tramitar ante el Viceministro de Planificación y Desarrollo (VIPLADIN), los formularios FP-020, y los Certificados de Carrera Administrativa de los empleados del Instituto, Gestionar la reubicación interna de los funcionarios afectados por las medidas de remoción del Instituto o el Viceministro de Planificación y Desarrollo (VIPLADIMI), revisar y procesar, las solicitudes debidamente documentados de los trabajadores, con respecto al reconocimiento de fecha de ingreso a la Institución, y por ultimo; mantener información actualizadas sobre reposos médicos dados a los trabajadores, con respecto al reconocimiento I.V.S.S., así como las amonestaciones y sanciones; siendo así las referidas funciones son de Confianza, que deben ser manejadas con mucha discrecionalidad y seguridad y por tanto de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic], así se decide.
Alega el apoderado judicial del actor, que en el acto administrativo impugnado no se cumplió con la notificación contemplado en la Ley Orgánica de Procedimiento administrativos, por cuanto la publicación de notificaciones debe señalar en forma expresa a partir de que fecha queda notificado, tampoco se le señala los recursos a los que tiene derecho, si se considera que los mismos le han sido vulnerados por lo que dicho acto carece de motivación al no indicársele los supuestos de hecho y derecho lo que trae como resultado su nulidad, al respecto se observa que corre al folio 11 un ejemplar del día Ultimas notificación en donde aparece la publicación de la resolución, se le realiza de forma correcta, puesto que se le notificó del texto integro del acto, igualmente consta al folio 52 del expediente constancia en la cual el ciudadano LUIS ASDRUBAL CARDENAS cédula de Identidad N° 12.377.451, mensajero adscrito a la División de Relaciones Laborales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, deja constancia que se presentó a la residencia del ciudadano JULIO FRAILAN, en compañía del señor Cesar el Motorizado y no se encontraba, su esposa lo llamó por el teléfono y el le dijo que no recibiera ni firmara documento, siendo infructuosa, su notificación, seguidamente se publicó el acto de retiro en el diario Ultimas Noticias, el 19 de agosto de 2005, quedando notificado a partir del día 3 de septiembre de 2005, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic].-
Pasa este sentenciador a analizar el alegato expuesto por el apoderado del actor, en cuanto a que para destituir a un funcionario de carrera es necesario instruirle un expediente e imputarle la falta cometida, lo cual no se realizó en el caso de su mandante, privándolo así de su derecho a la defensa y del debido proceso contemplado en el artículo 49 Constitucional. Al respecto, es necesario señalar:
Es evidente, que tal y como se demuestra de todas las actas que conforman el expediente judicial, que el ciudadano desempeñaba un cargo de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción, en tal sentido mal podría el organismo recurrido instruir un expediente para su remoción, puesto que en virtud de la condición del cargo, es una potestad discrecional del organismo prescindir de sus servicios, mediante un acto de remoción para proceder a retirarlo. A diferencia sucede con los funcionarios de carrera, siendo necesario la apertura de un procedimiento previo, con causales específica para su retiro del organismo, lo cual es diferente al caso de autos. En tal virtud, se desestima el alegato aducido por el representante judicial del recurrente, y así se decide”.

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 24 de abril de 2008, la abogada Aura Rincón de Kassar, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Julio Frailán, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Alegó que “a pesar de ser titular el querellante del cargo de jefe de departamento, no es menos cierto que las funciones que desempeñaba no son de confianza y como consecuencia de ello no es un cargo de libre nombramiento y remoción, también se observa tal como se estableció en la querella que el querellante jamás recibió el acto administrativo de remoción, solo aparece un acta firmada por dos funcionarios que señalan que se negó a recibir tal acto, ahora bien la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su articulado señala (artículos 73 al 77) la manera o como debe ser notificado un interesado de un acto administrativo que lesiona sus intereses subjetivos, situación que no cumplió el ente querellado”.
Expresó que “la determinación de un cargo de confianza debe darse por la índole de las funciones que real y verdaderamente desempeñe un empleado, las cuales deben ser de tal importancia que puedan ser consideradas de carácter confidencial y que comprometan en gran medida los intereses del organismo, funciones estas conocidas previamente por el funcionario quien suscribió el Registro de Información del Cargo, por lo que ello exige la necesidad de probar cuantitativa y cualitativamente, la índole de las funciones desempeñadas por el funcionario”.
Que en el presente caso no existe prueba alguna que demuestre que las funciones que desempeñaba el ciudadano Julio Frailan fuesen de confianza ya que no existe el registro de Información del Cargos.
Por todo lo anteriormente expuesto solicitó se declarara con lugar la querella interpuesta, se ordenara la reincorporación de su representado al cargo que desempeñaba y se le cancelen los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta se real reincorporación de manera integral y demás beneficios que por derecho le corresponden.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de apelación interpuesta contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada la competencia, debe esta Corte pronunciarse respecto a la apelación incoada por la apoderada judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 18 de abril de 2007, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
.- Punto previo:
Previamente, esta Corte considera necesario pronunciarse respecto al escrito de fundamentación presentado en el presente caso, y en tal sentido, observa que en el mismo no se ataca en forma directa la sentencia recurrida, pues, en su contenido se reproducen en mayor parte los argumentos debatidos por la parte querellada en la primera instancia.
Ello así, resulta pertinente para esta Corte reiterar, que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior. (Vid. Sentencia Número 2007-1217 de fecha 12 de julio de 2007, caso Daisy García contra Gobernación de Miranda).
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
En este aspecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Así pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para esta Corte señalar, que si bien la forma en que el apoderado judicial del instituto querellado formuló sus planteamientos en el escrito de formalización de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, dicha imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, así lo manifestó la representación judicial del hoy recurrente, al señalar que “[…] fecha 18 de abril del 2007 el Tribunal Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo dicto [sic] sentencia en el presente caso declarando sin lugar la querella interpuesta fundamentándose en que el cargo de Jefe de Departamento que desempeñaba [su] poderdante era un cargo de libre nombramiento y remoción y de confianza […] a pesar de ser titular el querellante del cargo de jefe de departamento, no es menos cierto que las funciones que desempeñaba no son de confianza y como consecuencia de ello no es un cargo de libre nombramiento y remoción”. Por lo que considera la Corte que la misma sí cumple con los extremos exigidos, en el sentido de que expresó su disconformidad con la sentencia dictada por el Juzgador de primera instancia. Así se declara.
Precisado lo anterior, aprecia esta Corte que el objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial se constituye en la pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en la “Resolución N° 001474” de fecha 30 de septiembre de 2004, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante el cual se resolvió “[…] la remoción del cargo de libre nombramiento y remoción como JEFE DE DEPARTAMENTO, adscrito a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal -Dirección de Administración de Personal- División de Registro y Control correspondiente al Cargo N° 02-00139, Código de Origen 10006-203, del presupuesto de personal administrativo, y por ser un cargo de confianza y por lo tanto de Libre Nombramiento y Remoción, en concordancia con el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. [Negritas del original].
En ese sentido, se evidencia que la apoderada judicial del ciudadano Julio Frailan manifestó en su escrito de fundamentación a la apelación que su mandante “la determinación de un cargo de confianza debe darse por la índole de las funciones que real y verdaderamente desempeñe un empleado, las cuales deben ser de tal importancia que puedan ser consideradas de carácter confidencial y que comprometan en gran medida los intereses del organismo, funciones estas conocidas previamente por el funcionario quien suscribió el Registro de Información del Cargo, por lo que ello exige la necesidad de probar cuantitativa y cualitativamente, la índole de las funciones desempeñadas por el funcionario”.
Que la “representante apoderada del ente querellado consign[ó] un escrito en el cual señala que lo que allí se establece son las funciones que desempeñaba el ciudadano Julio Frailan, documento que fue presentado como prueba y que debe desvirtuarse por cuanto que el mismo no se encuentra firmado por [su] representante y además las funciones determinadas en el medio probatorio presentado por el ente querellado no son de confianza que puedan comprometer al organismo como tampoco le fueron especificadas en el acto administrativo de remoción a los efectos de defenderse de los mismos lo que quiere decir que se viol[ó] el derecho a la defensa establecido en el articulo [sic] 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela”.
Se observa entonces, que el Tribunal de la causa, previo examen del prenombrado acto administrativo, observó “se evidencia del expediente judicial y administrativo de la parte querellante, que el mismo se encontraba ejerciendo el cargo de Jefe de Departamento, y que de las funciones ocupadas por esta se desprende que el mismo ejercía funciones que se consideran de confianza, puesto que el querellante, se encargaba de Mantener Actualizado los registros de datos de los trabajadores del Instituto, Elaborar y tramitar ante el Viceministro de Planificación y Desarrollo (VIPLADIN), los formularios FP-020, y los Certificados de Carrera Administrativa de los empleados del Instituto, Gestionar la reubicación interna de los funcionarios afectados por las medidas de remoción del Instituto o el Viceministro de Planificación y Desarrollo (VIPLADIMI), revisar y procesar, las solicitudes debidamente documentados de los trabajadores, con respecto al reconocimiento de fecha de ingreso a la Institución, y por ultimo; mantener información actualizadas sobre reposos médicos dados a los trabajadores, con respecto al reconocimiento I.V.S.S., así como las amonestaciones y sanciones; siendo así las referidas funciones son de Confianza, que deben ser manejadas con mucha discrecionalidad y seguridad y por tanto de libre nombramiento y remoción […]”, por lo que, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución N° 001474 de fecha 30 de septiembre de 2004.
Vistos los términos en los cuales quedó circunscrita la litis, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, revisar si el fallo proferido por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 18 de abril de 2007 fue dictado conforme a derecho.
.- De la notificación defectuosa:
En este sentido, cabe destacar que, la apoderada judicial del recurrente señaló que su mandante “jamás recibió el acto administrativo de remoción, solo aparece un acta firmada por dos funcionarios que señalan que se negó a recibir tal Acta”, violentado los previsto en “la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su articulado señala (artículos 73 al 77) la manera o como debe ser notificado un interesado de un acto administrativo que lesiona sus intereses subjetivos, situación que no cumplió el ente querellado”.
Por su parte el Juzgado a quo determinó lo siguiente “se observa que corre al folio 11 un ejemplar del día Ultimas notificación [sic] en donde aparece la publicación de la resolución, se le realiza de forma correcta, puesto que se le notificó del texto integro del acto, igualmente consta al folio 52 del expediente constancia en la cual el ciudadano LUIS ASDRUBAL CARDENAS cédula de Identidad N° 12.377.451, mensajero adscrito a la División de Relaciones Laborales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, deja constancia que se presentó a la residencia del ciudadano JULIO FRAILAN, en compañía del señor Cesar el Motorizado y no se encontraba, su esposa lo llamó por el teléfono y el le dijo que no recibiera ni firmara documento, siendo infructuosa, su notificación, seguidamente se publicó el acto de retiro en el diario Ultimas Noticias, el 19 de agosto de 2005, quedando notificado a partir del día 3 de septiembre de 2005, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública [sic]”.
Ahora bien, vale señalar que el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dispone lo siguiente:
“Artículo 73.- Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.
De la norma antes transcrita se concluye que la notificación debe llenar dos requisitos para que sea considerada válida y otorgue eficacia al acto administrativo, a saber: i) contener el texto íntegro del acto de que se trate; y ii) la expresión de los recursos, tanto administrativos como judiciales, que puedan interponerse contra ese acto, el lapso para ejercerlo y el órgano competente.
Cabe destacar que la notificación de los actos administrativos de efectos particulares, de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, constituye un requisito indispensable para su eficacia toda vez que aún cuando sean perfectamente válidos, no son susceptibles de ejecución o de cumplimiento material mientras no han sido puestos en conocimiento del interesado con las formalidades legales correspondientes.
En lo que concierne al incumplimiento de las previsiones contenidas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, alegado por la parte querellante, supuesto en el que a decir de la recurrente incurrió el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, este Órgano Jurisdiccional, observa lo siguiente:
De manera reiterada la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha establecido que la notificación que no llene los extremos previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no afecta la legalidad del acto, pues, en definitiva, el espíritu de la norma es resguardar el ejercicio del derecho a la defensa del interesado si, en efecto, el interesado ha podido defenderse a través del ejercicio del recurso pertinente y en el lapso establecido, el defecto se entiende subsanado y, por ende, ninguna incidencia habría causado el defecto en la notificación, lo cual puede extraerse de la previsión del artículo 77 eiusdem. (Vid. Sentencia Nº 126, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 de febrero de 2001, expediente Nº 14038).
En síntesis, el defecto en la notificación de un acto administrativo no tiene incidencia en su legalidad, sólo en su eficacia, por lo que no puede argüirse que una notificación defectuosa pueda conducir a una ilegalidad del acto administrativo respectivo.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido reiteradamente que aun frente a la omisión de notificación o la notificación defectuosa, si el interesado ejerce los medios de impugnación que ha tenido a su disposición, estaría convalidando el vicio y, por tanto, no podría esgrimir válidamente tal alegato como fundamento de nulidad, ya que no se vería efectivamente perjudicado por la actuación administrativa. (Vid. Sentencia Nº 01510 de fecha 14 de junio de 2006).
Ahora bien, consta al folio cincuenta y uno (51) del expediente judicial el oficio de notificación personal dirigido al ciudadano Julio Frailan, donde se le participa que había “sido objeto de Retiro del Cargo de Libre Nombramiento y Remoción como Jefe de Departamento, adscrito a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal – Dirección de Administración de Personal de Registro y Control, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, no siendo posible ejecutar dicha notificación, por no encontrarse dicho ciudadano al momento de efectuar la misma.
Asimismo, se observa de la lectura de las actas que conforman el expediente, que si bien es cierto que la notificación personal no pudo ser practicada; no es menos cierto, que efectivamente tal y como lo declaró el Juzgador a quo, al dictar su decisión indicó que corre al folio once (11) un ejemplar del diario “Ultimas Noticias” de fecha 19 de agosto de 2005, donde aparece la publicación de la resolución “DGRHAP- N°02537” en la que se le participa al recurrente su retiro del mencionado ente con fundamento en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De lo anterior se evidencia, que efectivamente la administración cumplió con la carga procesal de realizar un conjunto de actividades tendientes a realizar la notificación del hoy recurrente, siendo que el oficio de notificación de la citación fue publicado en el diario ultimas noticias el 19 de agosto de 2005, y el recurrente interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad en tiempo hábil, esto es, el día 14 de ese noviembre de 2005, por lo que tal notificación alcanzó su fin toda vez que el ciudadano Julio Frailan, acudió a la vía jurisdiccional a los fines de ejercer su derecho a la defensa, razón por la cual, se desecha el alegato relativo a la notificación defectuosa del acto recurrido esgrimido por la parte recurrente. Así se declara.
.- De la cualidad del funcionario:
Por otra parte, señaló el apoderado judicial del recurrente que la “determinación de un cargo de confianza debe darse por la índole de las funciones que real y verdaderamente desempeñe un empleado, las cuales deben ser de tal importancia que puedan ser consideradas de carácter confidencial y que comprometan en gran medida los intereses del organismo, funciones estas conocidas previamente por el funcionario quien suscribió el Registro de Información del Cargo, por lo que ello exige la necesidad de probar cuantitativa y cualitativamente, la índole de las funciones desempeñadas por el funcionario”.
Por su parte el Juzgador a quo declaró que “tal y como se demuestra de todas las actas que conforman el expediente judicial, que el ciudadano desempeñaba un cargo de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción, en tal sentido mal podría el organismo recurrido instruir un expediente para su remoción, puesto que en virtud de la condición del cargo, es una potestad discrecional del organismo prescindir de sus servicios, mediante un acto de remoción para proceder a retirarlo. A diferencia sucede con los funcionarios de carrera, siendo necesario la apertura de un procedimiento previo, con causales específica para su retiro del organismo, lo cual es diferente al caso de autos. En tal virtud, se desestima el alegato aducido por el representante judicial del recurrente”.
A tal efecto, considera este Órgano Jurisdiccional traer a colación el oficio N° 001474, de fecha 30 de septiembre de 2004, emanado del Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se resolvió remover del cargo al hoy recurrente, el cual es del siguiente tenor:
Ministerio del Trabajo
Instituto Venezolano de los Seguros Sociales
Presidencia
[…]
Notificación
[…]
DGRHAP- N°001474
Ciudadano
JULIL ALBERTO FRAILAN FEBRES
C.I. N° 5-885.538
Presente.
Resolución
En nuestro carácter de Miembros del a Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), conforme al Decreto Presidencial número 2.793, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.847 de fecha 29 Diciembre 2003, y en uso de las facultades y atribuciones que nos confiere el Artículo 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, hemos resuelto su Remoción del Cargo del Cargo de Libre Nombramiento y Remoción como JEFE DE DEPARTAMENTO, adscrito a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal – Dirección de Administración de Personal – División de Registro y Control correspondiente al Cargo N° 02-00139, Código de Origen 10006-203, del presupuesto del personal administrativo, y por ser un cargo de libre confianza y por lo tanto de Libre Nombramiento y Remoción, en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Negritas del original y subrayado de la Corte).
Ello así, corresponde a esta Corte verificar si efectivamente el acto administrativo hoy impugnado -Resolución N° 001474” de fecha 30 de septiembre de 2004, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante el cual se resolvió “[…] la remoción del cargo de libre nombramiento y remoción como JEFE DE DEPARTAMENTO – del recurrente se encuentra ajustado a derecho.
Ahora bien, en el caso de autos, se evidencia de la aludida Resolución N° 001474, que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) procedió a la remoción del recurrente, por considerar que su cargo era de confianza, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, a tal efecto, el Juez de la causa se encontraba en el deber de constatar, en primer término, si efectivamente, el cargo por él desempeñado era de tal naturaleza, para lo que se requería un examen previo del Manual Descriptivo de Cargos, el Registro de Asignación de Cargos o cualquier otro documento que fehacientemente demostrara las funciones del cargo que ejercía el querellante para la época en que se efectuó su retiro por parte de la administración.
En ese sentido, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, entre otros, los de libre nombramiento y remoción.
Ello así, de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 11 de julio de 2002 se dictó la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente a partir de esa misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública y que en sus artículos 19 y 21 señala lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
…[ommissi]…
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
De la lectura de los artículos transcritos resulta evidente que la condición de carrera del funcionario público lo hace acreedor de la estabilidad en el desempeño de sus funciones y, la excepción es el libre nombramiento y remoción de los funcionarios de alto nivel según lo dispuesto en el artículo 20 de la referida Ley o, como lo señala el artículo 21 ejusdem, funcionarios de confianza.
Ahora bien, en cuanto a la condición de personal de confianza de un funcionario considerado por ende de libre nombramiento y remoción resulta oportuno traer a colación la sentencia Nº 2006-2486, de fecha 1º de agosto de 2006, dictada por este Órgano Jurisdiccional (caso: José Luis Peraza Batistini contra el Municipio Libertador Del Distrito Capital), señaló:
“Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de ‘alto nivel’ viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. De igual manera, para clasificar un cargo como de ‘confianza’ debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo éstas labores que ameritan la confianza del máximo Jerarca del órgano correspondiente”. (Resaltado de la Corte).
Ahora bien, en el caso de autos, se evidencia que el Instituto querellado al dictar la Resolución N° 001474, procedió a la remoción del funcionario, por considerar que su cargo era de confianza, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que debía proceder el Juez de la causa a constatar en primer término, si efectivamente, el cargo por ella desempeñado era de tal naturaleza, para lo cual era menester verificar las funciones desempeñadas por la querellante; sin embargo, advierte la Corte que en el acto impugnado no se indicaron las funciones realizadas por la recurrente en el ejercicio del cargo calificado como de confianza.
Aunado a ello, se desprende de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, que no consta en el mismo, el expediente administrativo de la querellante, ni las funciones desempeñadas por ésta, ni el Registro de Información del Cargos, - solicitados por este Órgano Jurisdiccional mediante auto de fecha 10 de diciembre de 2008 - igualmente se constató que la actividad procesal de la Administración querellada en primera instancia que la misma se resumió a la contestación de la querella (folios 21 al 26), y luego a la promoción de pruebas donde no consignó documento alguno que demostrara las funciones de la recurrente, limitándose a promover los oficios de designación, remoción del recurrente en el cargo de “Jefe de Departamento”, por lo que en este sentido, se hace necesario precisar que esta Corte, en sentencia Nº 2006-188 de fecha 14 de febrero de 2006 (caso: Alí Eleazar Duno contra el Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda), señaló que ello “[…] constituye una carga procesal de la Administración, cuya omisión en principio y conforme a los argumentos que haya expuesto el querellante, acarrea consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión. Ello así, cabe resaltar que la falta de expediente administrativo impide el debido examen de la adecuación de las circunstancias fácticas que dieron lugar al acto administrativo impugnado, por lo que en principio ha de establecerse una presunción favorable a la pretensión del actor. (Vid sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 692, de fecha 21 de mayo de 2002, caso: Aserca Airlines, C.A. vs. Ministerio de Infraestructura)”.
En tal sentido, aplicando el criterio antes expuesto al presente caso, considera la Corte que, ciertamente en Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), tenía la carga de demostrar su rechazo a lo reclamado por la actora, constituyendo elemento fundamental para ello, el expediente administrativo de la recurrente o el Registro de Información de Cargos o, en su defecto, cualquier otra documentación en que se reflejaran las funciones ejercidas por ésta de las cuales se pudiera desprender la confianza del cargo por ella desempeñado (Vid. sentencia Nº 2006-1373, de fecha 16 de mayo de 2006 (caso: Rosa Elena Castro contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo).
Así las cosas, como se indicó, no se evidencia que conste en el expediente judicial el Registro de Información de Cargos, o cualquier otra documentación de la que se desprendieran las funciones desempeñadas por la actora, tal como fuere precisado anteriormente, para demostrar fehacientemente la condición de confianza del cargo desempeñado por la querellante, es decir, se constató que el Instituto querellado no consignó documento alguno que demostrara la condición de funcionaria de confianza alegada y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción de la querellante, no fueron demostradas las “funciones que ejerciere la parte actora, se refieren a las propias de un cargo de libre nombramiento y remoción, es por lo que debe declararse la nulidad del acto impugnado, pues partió del supuesto de considerar que el cargo, por su denominación, corresponde al de libre nombramiento y remoción, el cual es contrario a derecho, pues no se trata de la denominación del cargo, sino de las funciones que ejerce”. (Vid: sentencia de esta Corte N° 2007-1340, de fecha 20 de julio de 2007, caso: Dilcia Genovese Salas Vs. Instituto Venezolano De Los Seguros Sociales). Así se decide.
Asimismo, debe advertir esta Corte que la apoderada judicial del ente querellado señaló en su escrito de contestación las supuestas funciones realizadas por el ciudadano Julio Frailan, las cuales el a quo tomó como ciertas sin que constara en el expediente documento que de modo alguno hiciera inferir que las funciones allí señaladas, eran las realizadas por el mismo, y al no verificarse la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción del ciudadano Julio Alberto Frailan Febres en el cargo de “Jefe de Departamento” resulta forzoso para esta Corte declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte recurrente, en consecuencia, se REVOCA la sentencia de fecha 18 de abril de 2007, dictada por del Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en consecuencia se ordena la reincorporación del ciudadano Julio Alberto Fralian Febres, sea reincorporado al cargo que ocupaba, ello es de “Jefe de Departamento”, que era el que efectivamente ostentaba para el momento de su retiro, o a uno de igual o superior jerarquía, así como los sueldos dejados de percibir con los respectivos aumentos o incrementos que hubieren experimentado desde su retiro hasta su efectiva reincorporación, así como todos los beneficios socioeconómicos que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo, con expreso reconocimiento del tiempo transcurrido, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Finalmente, no puede esta Corte dejar de observar la palpable ausencia de gestión procesal por parte del ente demandado, lo cual podría comportar una omisión injustificada contraria a derecho, que ha podido causar serios perjuicios a los intereses patrimoniales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), capaz de generar responsabilidad individual por el ejercicio de la función pública, en atención a lo preceptuado en el artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone que el ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de la Constitución o de la Ley, concatenado con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal, según el cual los funcionarios, empleados y obreros que presten servicios en los entes señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11 de la referida Ley, -entre los que se encuentran expresamente los institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales- responden penal, civil y administrativamente de los actos, hechos u omisiones contrarios a norma expresa en que incurran con ocasión al desempeño de sus funciones, razón por la que esta Corte juzga conveniente remitir copia certificada de la presente decisión a los ciudadanos Contralor General de la República y Fiscal General de la República, a los fines de proveer, de así considerarlo, lo que estimen conducente, de conformidad con las atribuciones que se les confieren en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes.

VI
DECISIÓN
Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Aura Rincón De kassar, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JULIO ALBERTO FRAILAN FEBRES, antes identificados, contra la sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2007 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra con el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA la sentencia apelada.
4.- ORDENA la reincorporación del ciudadano Julio Alberto Frailan Febres, al cargo de “Jefe de Departamento”, o a uno de igual o superior jerarquía.
4.1 ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir con los respectivos aumentos o incrementos que hubieren experimentado, así como todos los beneficios socioeconómicos que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo, con expreso reconocimiento del tiempo transcurrido desde su retiro hasta su efectiva reincorporación.
4.2 ORDENA una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
Exp. N° AP42-R-2008-000448
ASV/t
En fecha _____________________ (_________) de _____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ___________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
La Secretaria.